一、减刑中如何体现“宽”

（一）问题

1.对未成年人的认定存在矛盾

未成年人向来是减刑制度中受优待的对象，最高人民法院于1997年10月29日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》中第十三条指出，“对犯罪时未成年的罪犯的减刑、假释，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽”。最高人民法院于2005年12月12日发布的《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》中，同样提出了对未成年罪犯的减刑，在掌握标准上可以比照成年罪犯依法适度放宽。并指出，“本解释所称未成年人刑事案件，是指被告人实施被指控的犯罪时已满十四周岁不满十八周岁的案件”“未成年罪犯在服刑期间已经成年的，对其减刑、假释可以适用上述规定”。最高人民法院于2010年2月8日发布的《关于贯彻宽严相济刑事政策的若干意见》中指出，对于未成年犯，在依法减刑时，应当根据悔改表现予以从宽掌握。上述由最高人民法院发布的司法解释中对于未成年罪犯的减刑规定是一致的，即对于未成年罪犯的减刑可以比照成年罪犯从宽，未成年罪犯的认定以犯罪时未满十八周岁为准，犯罪时未成年，服刑时已成年，在减刑时仍可从宽。然而，最高人民法院于2012年1月17日发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十九条，在重申了对于未成年罪犯减刑比照成年罪犯适当从宽的立场之后，规定“前两款所称未成年罪犯，是指减刑时不满十八周岁的罪犯”。这一规定明确排除了犯罪时未满十八周岁，服刑期间已满十八周岁的罪犯，使其不能享受比照成年罪犯减刑从宽的优待，这与前述规定相矛盾。《刑法修正案（八）》对于减刑、假释的法律制度作出了一些新的规定，2012年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》就是为进一步阐明减刑、假释制度的具体适用而出台的，是对1997年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》的补充和发展。当新的规定与旧的规定以及其他由同一主体发布的指导意见相冲突时，尤其是当新的规定里面没有在最后表明“之前的解释与本解释不一致时，以本解释为准”时，对于享受减刑从宽的未成年犯的范围，应当如何认定？这造成了司法实践中的困扰。

2.被宣告缓刑的罪犯难获减刑

2012年发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十三条规定，“判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，一般不适用减刑。前款规定的罪犯在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第七十八条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。”我国的轻罪和重罪的区分一般是以三年有期徒刑为界，被判处拘役和三年以下有期徒刑的显然属于轻罪罪犯。根据该规定，被宣告缓刑的罪犯一般不适用减刑，只有重大立功的情况才可以减刑。根据《刑法》第三十八条、第七十二条、第七十六条之规定，对判处管制的犯罪分子和宣告缓刑的犯罪分子依法实行社区矫正，可适用禁止令，根据《刑法》第七十八条之规定，被判处管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑的犯罪分子，在执行期间，如果认真遵守监规，接受教育改造，确有悔改表现的，或者有立功表现的，可以减刑；有重大立功表现的，应当减刑。可见，被判处管制的罪犯和被判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯，同样适用社区矫正的处遇，同样可能被判处禁止令，被判处管制的罪犯和被判处拘役、三年以下有期徒刑的罪犯的减刑条件相同，即确有悔过表现或立功表现的，可以减刑，有重大立功表现的，应当减刑。为何2012年《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》要抬高被判处拘役或者三年以下有期徒刑被宣告缓刑的罪犯的减刑门槛？被宣告缓刑说明了罪犯的社会危害性小、人身危险性轻，应当优先获得减刑才对，该规定反其道而行之，造成了司法实践中的不协调。

（二）分析

笔者同意，作为我国基本刑事政策，“宽严相济”是对刑事立法活动、刑事司法活动、刑事执法活动具有全面指导意义的政策。^[2]据此，我国刑法规定的“减刑”应当在两个层面体现“宽严相济”。

第一个层面是刑事立法。减刑作为一项刑罚执行制度，其本身就是在宽严相济的政策指导下作出的立法规定。本来，犯罪分子犯下罪行，严重危害了社会，理应受到刑罚制裁，而人民法院的有罪认定及其刑罚裁量，正是要通过刑事司法彰显社会正义，正义的判决又通过刑罚执行加以实现，但为什么还要对犯罪分子减刑呢？当代刑罚理念告诉我们，刑事责任的承担并不仅仅报应犯罪，还要服从于预防犯罪的目的。减刑制度基于预防目的而设计，其具体的出发点是要尽量且尽快地改造罪犯，使其重新做人。这不仅有利于刑法所要保卫的社会，也有利于罪犯个人——在这个意义上，减刑显然是对犯罪人宽待的制度，与宽严相济政策中的“宽”相契合。换言之，减刑制度鲜明地体现出宽严相济刑事政策“宽”的取向。既然减刑制度是宽严相济刑事政策的一个具体表现，那么在减刑实务中认真贯彻刑法的减刑规定，才能保证宽严相济刑事政策的落实。因此，必须全面恰当地把握刑法规定的减刑对象、条件、期限、主管、程序等，严格按照这些规定的要求适用减刑，才能实现宽严相济的刑事政策。

第二个层面是刑事司法与刑事执法。《刑法》第七十九条规定：“对于犯罪分子的减刑，由执行机关向中级以上人民法院提出减刑建议书。人民法院应当组成合议庭进行审理，对确有悔改或者立功事实的，裁定予以减刑。”因此，就减刑个案而言，减刑的适用是由执行机关与人民法院参与完成的。其中，执行机关对罪犯进行考察并提出减刑建议书，属于刑事执法活动；人民法院审理裁定是否减刑，属于刑事司法活动。这两种活动都存在一些自主掌握的空间，在这个空间之内，应当直接运用宽严相济刑事政策加以指导。这个空间往往是刑法规定需要具体化的地方。但是，这两种活动都不能脱离或超越刑法规定去决定是否对犯罪分子减刑。这也是罪刑法定原则的要求。按照刑法，该宽则宽，该减才减。执行机关和人民法院的减刑必须受到监督，而监督的依据正是刑法的规定。其实，真正的难点并不在此。因为对于违法减刑的，一经发现，可直接依法予以纠正。然而，难办的是司法解释一旦出台，即便不符合刑法规定，进而使得宽严相济刑事政策发生模糊，也没有改变的余地，而且还会发生持续的普遍的影响。前面提及的司法解释，对刑法中同一个减刑规定作出了前后不一甚至自相冲突的表述，哪一个才真正体现了宽严相济的刑事政策呢？

我们认为，针对前面指出的问题，旧的解释更为合理，新的解释则有倒退之嫌。第一，新解释与刑法关于未成年人刑事责任的规定取向不相一致。根据《刑法》第四十九条之规定，不适用死刑的主要有三类人，犯罪的时候不满十八周岁的人，审判的时候怀孕的妇女，审判的时候已满七十五周岁的人。在此三类对象中，怀孕的妇女和已满七十五周岁的人都是以审判时为时间节点，如果将其时间节点提前到犯罪时，可能会导致其故意利用怀孕或者老年的状态实施严重的犯罪行为，故将其不适用死刑的时间节点控制在审判时，既体现了法律的严密性，又体现了对生命的尊重。唯独未成年人以犯罪时为时间节点，因为未成年人的辨认和控制能力相较于成年人更弱，其涉世未深、法律知识和规范遵守意识还未完全形成，容易因为冲动或者受引诱而犯罪，从另一方面来说，其可塑性强，教育改造使其改恶从善的可能性大，因此即使其罪行极其严重，法律仍然为其留一条生路，表明了刑法关于未成年人刑事责任总的取向是尽量考虑“宽”。新解释将享受减刑从宽的未成年罪犯限制为减刑时未成年的，与这种从“宽”的取向相悖。第二，新解释与缓刑的相关规定所表现出来的取向也不一致。根据《刑法》第七十二条的规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑，并且犯罪情节较轻、有悔罪表现、没有再犯罪的危险、对所居住的社区没有重大不良影响的犯罪分子，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑。在我国，缓刑是指刑罚暂缓执行，对于罪行和人身危险性皆较轻的罪犯，宣告一定的考验期，如果行为人在考验期内遵守法律法规，缓刑考验期经过，则原判刑罚不再执行。与减刑制度一样，缓刑制度也鲜明地体现了“宽”的取向，对于罪行较为轻微、人身危险性不大的罪犯，并非一味强调报应，而是采用了有利于罪犯改造的社会化处遇，发挥罪犯的改造自觉性。对于价值取向一致的减刑和缓刑制度，其适用的主体应当是重合的，然而新解释为缓刑犯设置了较高的门槛，除非其有重大立功，否则一般不予减刑，不当地限制了减刑的范围。这一规定对于应当适用缓刑的未成年人尤其不利，按照新解释的规定，他们很难获得减刑，这又回到了第一点，即与刑法关于未成年人刑事责任从宽的取向不一致。对于实施了同样犯罪行为的罪犯，一个因为人身危险性小而被判处缓刑，基本上不能减刑，另一个因为人身危险性较大被法院判处实刑，获得减刑的概率还大些，这违背了刑法中的罪责刑相适应原则，并且与缓刑中从宽的价值取向相抵触。

总之，新解释以超出刑法规定为代价，事实上对本来应当可以宽待之处进行了严的限制，这种看起来似乎是“以严济宽”的做法，实则是使减刑制度体现的宽的取向打了折扣，没有到位。看来，作为具有权威效力的司法解释，出台必须慎之又慎。

（三）建议

1.对未成年罪犯减刑从宽时以其犯罪时未成年为准

根据《刑法》第四十九条之规定，犯罪的时候不满十八周岁的人不适用死刑，以及第一百条，犯罪的时候不满十八周岁被判处五年有期徒刑以下刑罚的人，免除前款规定的（曾受过刑事处罚的）报告义务。根据《刑法》第六十五条规定，不满十八周岁的人被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不构成累犯。此三处规定均是以行为人犯罪时未满十八周岁为准，因为判处死刑、科以前科报告义务、认定为累犯都是对于行为人不利的后果，尽量避免其波及未成年人。根据第七十二条规定，对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，符合一定条件，可以宣告缓刑，对于其中不满十八周岁的人，应当宣告缓刑。该处规定是以行为人被判刑时未满十八周岁为准，因为宣告缓刑，对其不予关押，代之以社区矫正，是对其有利的结果。通过《刑法》中的上述规定可知，宽严相济刑事政策对未成年人从宽，均是从有利于未成年人的角度出发，来决定未成年人认定的时间节点。在减刑时比照成年人适当从宽当然是对未成年人有利的结果，从宽严相济的要求来看，应当尽量扩大惠及面，如果将受惠的未成年罪犯限定于减刑时尚未成年，就会将大量犯罪时未成年，在服刑期间成年的罪犯排除在外。这不符合宽严相济的精神，不符合《刑法》中蕴含的保护未成年人的要求。

此外，减刑的依据是罪犯在服刑过程中的表现，犯罪时未成年的罪犯，经历了被侦查、起诉、审判的刑事司法程序，被交付执行时，仍然可能未成年，对其减刑的建议和决定就会有一部分是基于其未成年时的服刑表现，即使监狱在为其提起减刑建议时其已经成年，也应当考虑到其未成年时在监狱服刑的良好表现，进而在减刑程序中对其适当从宽。

2.对被宣告缓刑的罪犯减刑从宽

吴正因交通肇事罪被判处三年有期徒刑，缓刑三年，缓刑考验期间，因跳入两米多深的池塘救助落水儿童，被当地综治委授予“见义勇为”称号，并获得社区矫正管理局给予的重大立功奖励，遂被裁定减刑七个月零三天，并相应缩短缓刑考验期，当天解除社区矫正手续。^[3]这完全符合2012年发布的《关于办理减刑、假释案件具体应用法律若干问题的规定》第十三条第二款的规定，前款规定的罪犯（被判处拘役或者三年以下有期徒刑并宣告缓刑的罪犯）在缓刑考验期限内有重大立功表现的，可以参照《刑法》第七十八条的规定，予以减刑，同时应依法缩减其缓刑考验期限。

交通肇事罪是过失犯，是法定犯，行为人的主观恶性较小，而且重复犯罪的可能性较小，被判处缓刑不致危害社会。在此期间，有重大立功表现应当减刑，但即使没有重大立功表现，罪犯在缓刑考验期内有悔过表现也可以减刑。宣告缓刑的实质条件是行为人没有再犯罪危险，对所居住社区没有重大不良影响，本身说明罪犯人身危险性小，应当从宽减刑，而不是尽量不适用减刑。