后民营化时代的国家担保责任研究
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四、研究方法与创新

(一)规范分析方法

本书主要对德国《基本法》、《电信法》和我国台湾地区的“促进民间参与公共建设法”以及十二部有关基础设施的“接管营运办法”的法律规定和状况进行了解释和分析,认为这些法律、法规很好地体现了国家担保责任的内涵和精神。

(二)比较分析法

它通常是指对两个或两个以上具有可比性的事物予以对比分析,从而揭示其异同的一种方法。在法学领域,一般最常见的即是对不同国家、不同地区有关的法学理论、法律制度以及法治实践的对比、分析与梳理。本书的研究旨趣是在国家担保责任理论背景下,国家如何担保私人机构履行给付行政任务的一般性规律,在此基础上结合本土的现实进行担保责任法律制度的建构,这一过程必然离不开对不同地区理论与实践的分析和比较。因此,本书始终贯彻了这一研究方法。需要说明的,由于担保责任及担保责任法律制度兴起于德国,随后我国台湾地区紧跟其后,而且大有后来居上,超越德国之势。其关于担保责任制度的建构具有突出的典型意义与示范效应,因而,本书主要择取了德国和我国台湾地区的相关理论和制度,作为比较研究和借鉴的范本。

(三)国家模型学方法

此方法是指以国家作为对象的观察方法,进而建制不同的国家模型。[24]此种观察法在法学上的意义有二:首先在于叙述面上,系就此作为观察国家活动之工具,透过不同角度得到不同之国家模型。[25]其次,在规范面上之意义,则在于将之作为可操作的基准,亦即“某某国”原则,而此具有检视宪法、行政法各层面之意义。[26]本文运用国家模型学方法分析给付行政任务民营化后,国家模型的转变导致国家责任的重大变迁。这种重大转变使得现代国家从“给付国家”转变为“担保国家”,从而引起国家责任从执行责任转为担保责任,进而分析和研究担保国家中的担保责任基本理论以及制度建设问题。

学术创新是学术著作的生命和价值之所在,对学术著作来说,创新无非就是观点、方法、视角、资料的创新。本书力图在前人研究的基础上有所突破和创新。本书的创新之处主要体现在以下方面:

第一,在基础理论部分,首先对国家担保责任进行了新的界定,认为国家担保责任具有广义和狭义之说,广义的国家担保责任不仅指国家或中央政府对地方政府执行行政事务的担保,也同时指私人承担行政任务后,国家对促进竞争秩序和私人执行公共任务的担保,本书仅指国家对促进竞争和私人提供公共服务的担保,也即狭义的担保。其次,对国家担保责任的性质和特征进行了独创性分析,认为其是一种公法责任和预期责任,且具有持续性、法定性、积极性和全方位性等特征。再次,对国家担保责任与国家赔偿责任之关系进行了分析,认为两者并不矛盾,而是互相促进,相辅相成的关系。最后,在前人研究的基础上,不仅对国家担保责任的内容进行了完善和扩充,而且独创性的将国家担保责任类型化为管制责任、监督责任和接管责任,并为国家承担担保责任找到了理论依据。

第二,在行政法制度构建部分,提出了行政法制度建构要遵循的基本原则,并就民营化前的效益评估(可行性评估)、民间机构的评选及递补程序、不对称管制、国家补贴费用的监督、国家以及融资机构或保证人的接管等法律制度的建构提出了独到的见解。

第三,本书运用了新的国家模型观察法来分析国家责任随着国家形态的不同,其责任内涵也相应地会发生变化。例如,在夜警国家,国家责任最小;在给付国家,国家责任最大,而当到了担保国家,国家责任既不像夜警国家那么小,也不像给付国家那么大,而是成了“小而美”的担保责任。