二、需要解释的具体问题、应然解释及理由
（一）辨认笔录、侦查实验笔录的解释
1.有关规定及有关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第48条 “可以用于证明案件事实的材料，都是证据。证据包括：（一）物证；（二）书证；（三）证人证言；（四）被害人陈述；（五）犯罪嫌疑人、被告人供述和辩解；（六）鉴定意见；（七）勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录；（八）视听资料、电子数据。证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据。”
辨认作为侦查机关为查明案件事实或审查犯罪嫌疑人而组织安排的有关人员对与案件有关的人、物、场所进行识别的一种侦查措施，在刑事诉讼法没有作出规定，这为其笔录作为证据使用带来了一些问题。尽管刑事诉讼法对侦查实验作了规定，但规定的相对简单，与作为证据使用的规则要求相差较远。相关解释认为，辨认、侦查实验是侦查机关侦查案件常用的侦查手段，有关司法解释也对辨认笔录、侦查实验笔录的制作作了规定。[1]但是，辨认笔录、侦查实验笔录作为证据使用不仅需要对其制作作出规定，更为重要的是对其实施程序作出规范，仍需要侦查机关对此进行解释。
2.司法解释应当作出的规定
（1）辨认程序规则的规定
为了查明案情，在必要的时候，侦查人员可以让被害人、证人和犯罪嫌疑人对与犯罪有关的物品、文件、尸体、场所进行辨认；也可以让被害人、证人对犯罪嫌疑人进行辨认，或者让犯罪嫌疑人对其他犯罪嫌疑人进行辨认。
当事人及其辩护人、诉讼代理人申请辨认的，侦查机关应当审查决定；对于决定不辨认的，应当通知当事人，并说明理由。
对犯罪嫌疑人进行辨认，应当经侦查部门负责人批准。
辨认应当在侦查本案以外的侦查人员主持下进行。
主持辨认的侦查人员不得少于二人。在辨认前，应当向辨认人详细询问辨认对象的具体特征，禁止辨认人接触或者见到辨认对象，并应当告知辨认人有意作假辨认应负的法律责任，并制作询问笔录。
几名辨认人对同一被辨认人或者同一物品进行辨认时，应当由每名辨认人单独进行。
辨认的时候，应当有见证人在场。辩护人或者诉讼代理人有权在场。
辨认时，应当将辨认对象混杂在其他人员或者物品之中，不得给予辨认人任何诱导、暗示。
辨认人时，人数不得少于8人；照片不得少于8张。
辨认物品时，同类物品不得少于8件；照片不得少于8张。
对犯罪嫌疑人的辨认，辨认人不愿意公开进行时，可以在不暴露辨认人的情况下进行，侦查人员应当为其保守秘密。
辨认经过和结果，应当制作辨认笔录，由主持辨认的侦查人员、辩护人、诉讼代理人、见证人签名，并由辨认人签名或盖章。
侦查机关应当将辨认结果告知辨认人，辨认人有异议的，应当在笔录中注明。
（2）侦查实验程序规则的规定
为了查明案情，在必要的时候。经县级以上侦查机关负责人批准，由侦查人员主持，可以进行侦查实验。
侦查实验可以在现场勘验过程中进行，也可以单独进行，应当邀请两名以上见证人在场。
进行侦查实验应当符合以下条件：第一，侦查实验的条件、环境应与原来的条件相同或相似；第二，使用的工具、器材与案件使用的工具、器材相同或相似；第三，应当对同一情况反复进行；第四，禁止一切足以造成危害、侮辱人格或者有伤风化的行为。
对侦查实验的地点、方式、经过和结果，应当制作《侦查实验笔录》，由参加实验的侦查人员以及其他人员签名或者盖章。
3.规定的理由
我国刑事诉讼法没有规定辨认程序，而现有的有关规定或者解释原则性较强，对实践缺乏指导性和可操作性，没有对各种辨认措施的适用条件、注意事项、监督机制、权利保障机制等内容的规定，并且在辨认陪衬客体数量方面，有些规定之间还存在冲突，不利于法律的统一实施。而《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》对这一问题仅仅规定了一条。尽管反映出相关部门对于辨认笔录作为证据已经予以关注，但其规定还有待进一步解释。对此应主要从以下几个方面解决：
一是在辨认过程中，辨认活动的组织者与辨认人之间存在着高度的人际影响。无论组织者是否故意对辨认人施加影响，还是下意识、不经意的一些行为均有可能影响到辨认人的注意和自信，影响辨认人自由识别，极易于使辨认人的辨认结论附和主持者的要求。因此，只有主持人与辨认人双方均不知辨认对象里有没有犯罪嫌疑人或者谁是犯罪嫌疑人时，才能够有效避免辨认人在辨识阶段受到此类影响，依靠于辨认者自身的判断，因而结果会更加客观、公正。因此，主持人应当不是本案的侦查人员。对此，国外也存在类似的要求。如英国规定，辨认的安排及执行负责任的人必须是级别不低于警督的警察人员，且不参与对本案件的调查。任何参与调查嫌疑人的案件的人员不得参与辨认程序。美国也在开始使用双盲辨认方法，要求主持辨认者应由不知悉嫌疑人是谁的人来担任，以增强辨认程序的科学性。
二是明确辨前提醒规则和辨后再询问规则。解释应当在规定辨前询问、单独辨认、混杂辨认和禁止暗示等规则的基础上，明确辨前提醒规则和辨后再询问规则。前者要求主持辨认者在辨前应明确告知辨认人，先前看过的人（物）可能在队列中，也可能不在，你必须在仔细观察后再作出判断。后者要求辨后再询问规则是指辨认结束后，组织者应再次询问辨认人，让其陈述赖以作出识别的依据，以此帮助评断辨认结论的可信度。
三是赋予被辨认人充分的权利，保障公开辨认程序嫌疑人的合法权利。这些权利包括：（1）辨前被告知辨认的权利；（2）要求律师在场权；（3）自主决定队列位置的权利；（4）提出异议的权利。如果被辨认人认为陪衬人员的组成不合理如年龄、身高、面貌特征等存在重大差异，可以向组织辨认者提出异议。
以上条件与程序，主要解决辨认人有适当的辨认条件和环境，保证其在此环境和条件下能够客观地作出辨认，确保辨认不受客观环境或者外在因素的影响。
侦查实验是指侦查人员为了确定和判明与案件有关的某一事实或现象在某种情况下能否发生或怎样发生，而模拟案件原有条件，将该事实或情况实验性地重新加以演示的一种侦查活动。侦查实验的任务是：确定在一定条件下能否听到或者看到；确定在一定时间内能否完成某一行为；确定在什么条件下能够发生某种现象；确定在某种条件下某种行为和某种痕迹是否吻合一致；确定在某种条件下使用某种工具可能或者不可能留下某种痕迹；确定某种痕迹在什么条件下会发生变异；确定某种事件是怎样发生的。如何保障侦查实验能够实现上述目标，在程序上应当予以规范。
侦查实验应当符合以下条件和情形：（1）侦查实验尽可能在事件发生的原地进行，如原地已不具备实验条件，可以另选条件相同或者相近的场所进行。（2）实验的自然条件，包括时间、光线、风力、风向、雨（雾）量、气温等，应当和事件发生时的条件相一致或相接近。如果自然条件不一致致使实验出现误差，应当在笔录中予以说明。（3）实验要尽可能使用原有的物品和工具，如不可能时，也应当使用同类物品或工具。要对同一情况进行反复实验，或者变换实验的方法。一般来说，如果经过反复实验，取得的结果趋于一致，其结论的可靠程度较高。（4）实验时要避免有伤风化，危害人身健康或损坏公私财物。不得不计后果或者不计手段或者不顾影响进行侦查实验。（5）须邀请两名见证人参加。
侦查实验结束后，为了全面、准确地将侦查实验的结果记录下来，根据侦查实验的具体要求，应详细、无遗漏地将实验的结果用笔录、照相、绘图或录音、录像等方法记录下来。
另外，笔者在此没有对辨认笔录和侦查实验笔录的审查判断规则进行规定，并不代表其不重要，这仅仅解决了一些带有基础性的问题。但是，确立了以上规则却能够在一定程度上为审查判断辨认笔录与侦查实验笔录提供依据。
（二）举证责任
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》关于举证责任的规定有：
第49条 “公诉案件中被告人的举证责任由人民检察院承担，自诉案件中被告人的举证责任由自诉人承担。”
举证责任事关刑事诉讼各方证明责任的分配及诉讼利益，对此应予充分重视。修改后的《刑事诉讼法》明确了刑事诉讼中证明责任的分担问题，弥补了法律规定上的空白。立法机关对此进行规定主要考虑到以下两点：一是使用“举证责任”的表述方式是与《民事诉讼法》和《行政诉讼法》的规定保持一致；二是人民法院在刑事审判过程中承担了一部分补充、审查、核实证据的义务。“规定被告人有罪的举证责任由人民检察院承担，并不是要求检察院只提供证明被告人有罪的证据”，“人民检察院要遵循客观公正原则，无论是犯罪嫌疑人、被告人有罪、罪重的证据，还是无罪、罪轻的证据，都应向人民法院提出”。[2]那么，举证责任是否仅仅意味着提供证据呢？对此还需要与《刑事诉讼法》第191条规定的“法庭审理过程中，合议庭对证据有疑问的，可以宣布休庭，对证据进行调查核实。人民法院调查核实证据，可以进行勘验、检查、查封、扣押、鉴定和查询、冻结”结合起来，不可仅仅以提供证据的视角来孤立地解释第49条的规定。
2.司法解释应当作出的规定
人民检察院或者自诉人不仅要提供证据，还应当提供确实、充分的证据，并出庭接受质证和作出说明。
辩方不承担证明自己有罪的责任，也不承担证明自己无罪的责任，有权提供犯罪嫌疑人、被告人罪轻、无罪的证据。
3.规定的理由
一是在公诉案件普通程序中，由人民检察院承担举证责任。无论是从刑事诉讼法确立的“未经人民法院依法判决，对任何人都不得被确定有罪”的原则，还是“不得强迫任何人证实自己有罪”的原则，都要求检察院就其指控提供证据，并且需要提供足以证明自己指控的事实的证据。
无论是实体性的事项还是程序性的事项，也不论是定罪的事实还是量刑事实，均应由人民检察院承担举证责任。如在非法证据排除中也应当承担提供讯问笔录、讯问时的录音录像以及体检记录等举证责任。尤其是需要出庭提供证据，所以在修改的刑事诉讼法中对简易程序增加了公诉机关应当派员出庭的规定。
对于人民检察院而言，虽然在公诉案件中要承担证明被告人有罪的举证责任，但立法并不否认人民检察院同时要承担证明被告人有罪、无罪、罪轻和罪重的责任，这是人民检察院作为法律监督机关的基本要求。
二是辩护人收集的有关犯罪嫌疑人不在犯罪现场、未达到刑事责任年龄、属于依法不负刑事责任的精神病人的证据，应当及时告知公安机关、人民检察院，旨在使无罪的被告人尽早免除被追诉的不利境地，有利于被告人的人权保障。该条不能理解为辩方负有举证责任，这是辩方的一项权利，是维护犯罪嫌疑人、被告人权利的辩护人应当积极履行的职责。对于辩方提供这些证据，控方不仅应当接受，如果认为真实的，还应当作为处理案件的依据。
三是基于控审分离的原则，人民检察院要对公诉的案件承担“举证责任”，这是其诉讼地位和诉讼职能使然，只要合议庭对证据有疑问，在这种情况下不排除疑问，就会影响定罪或者判刑，但控辩双方各执一词，法庭无法及时判定真伪，需要先宣布休庭，对证据进行调查核实。这是一种例外。对于调查的证据仍应提交控辩双方进行辩论，不得直接作为定案的根据。
（三）证明标准
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第53条 “对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。
证据确实、充分，应当符合以下条件：
（一）定罪量刑的事实都有证据证明；
（二）据以定案的证据均经法定程序查证属实；
（三）综合全案证据，对所认定事实已排除合理怀疑。”
从上述规定可以看出，第2款前两项的规定是对证据本身的要求，其中“定罪量刑的事实都有证据证明”是对证据量的要求；“据以定案的证据均经法定程序查证属实”是对证据质的要求。而“排除合理怀疑”的规定，则是对运用证据认定案件事实所要达到的程度要求，在一定意义上，是对证明标准作出的新要求。目前对“所认定事实已排除合理怀疑”的解释主要为，“对于事实的认定，已没有符合常理的、有根据的怀疑，实际上达到确信的程度。”[3]而作为具有司法解释意义的最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部在《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》中解释为，“证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾或者矛盾得以合理排除”。尽管相关解释对此作出了说明，仍存在问题，比如，如何正确理解这些新的规定，尤其是如何对这一规定作出具有操作性以及客观化的解释。
2.司法解释应当作出的规定
“对所认定事实已排除合理怀疑”应解释为，对认定的案件事实的证据与证据之间、证据与案件事实之间不存在矛盾，根据证据认定的案件事实符合逻辑规律和经验常识，并对证据和有根据的质疑能够给出充足、令人信服的解释理由，认定的案件事实不存在其他解释。
3.规定的理由
“证据确实、充分”作为认定犯罪嫌疑人、被告人有罪的证明标准。这一标准既是侦查机关侦查终结移送起诉的标准，也是检察机关提起公诉以及在法庭上是否履行证明责任的判断标准，更是审判机关在判定被告人有罪所必须坚持的标准。2012年修改的《刑事诉讼法》之所以在“定罪量刑的事实都有证据证明”和“据以定案的证据均经法定程序查证属实”的基础上增加“排除合理怀疑”，其目的是从主观上进一步明确“证据确实、充分”的含义，为职权机关准确认定案件事实提供依据。那么，如何将其主观判断客观化并转化为可操作的规则仍需要司法解释的努力。在一定意义上说，我国刑事诉讼法在证据确实、充分的三个方面的规定，可视为将证明标准作为一定的客观性标准努力，在把握上具有一定程度上的操作性，但仅仅限于此仍不足以解决实践中认识与理解不一的问题，仍需要司法解释进一步作出更具有可操作性的规定。对此可作以下理解：
一是基于排除合理怀疑本身的含义而言，排除合理怀疑重在排除“合理”的怀疑，强调怀疑的合理性。所谓合理怀疑，是指一个普通的理性人凭借日常生活经验对被告人的犯罪事实明智而审慎地产生的怀疑。英美法国家对此往往从一般意义上进行解释。然而，“排除合理怀疑”是一种带有浓厚主观色彩的表达，体现出证明标准认识论上的经验主义。“排除合理怀疑”作为主观信念上的一种要求，在实践层面，即使在英美法国家仍存在不同的认识与理解，“何者是合理怀疑”以及“何者是不合理怀疑”也存在分歧。对此还需要客观化的解释。
二是排除合理怀疑标准不是要排除所有的怀疑，仅仅强调排除的怀疑的合理性或者有正当理由的怀疑，而非任意妄想的怀疑。合理怀疑要求怀疑者能够说出怀疑的理由，是那种能够使一个谨慎的人在做某件重要的事情之前产生迟疑的怀疑，而不是毫无根据地推测或者幻想，这种怀疑不需要一定有证据证明。有关“合理怀疑”的说法都有相当大的主观性，还没有哪一种对“合理怀疑”的定义或解释能够完全令人信服。因此需要解释将其转化为具体的具有可操作性的规则。
三是合理怀疑尽管不是吹毛求疵的怀疑，但在有些案件中，无视那些不起眼的疑点往往会最终造成冤假错案。因此，对此需要在法庭上对所有的有根据的理由给出足够的解释，法官根据理性对案内证据情况经过仔细思考后产生的怀疑应当得到合理的解释。对以上问题给出充足、令人信服的理由，对认定的案件事实不存在其他合理的解释。这就要求在制度上对此予以规范，通过一定的制度安排和规则设计增加其客观性，并把它变成一种有助于提高诉讼效率、导向程序公正的诉讼原则。基于此，借鉴1984年联合国《关于保护死刑犯权利的保障措施》第4条对此问题的解释有利于消除一些争议与分歧。该条规定，“只有在对被告的罪行根据明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况下，才能判处死刑”。尽管这是对死刑案件事实认定的要求，然而对其他案件认定被告人有罪方面没有本质的区别，其区别仅仅在量刑上。因此，在定罪上仍坚持明确和令人信服的证据而对事实没有其他解释余地的情况则是应当的，对排除合理怀疑作出如此理解和解释也是必要的。只有能够接受法庭质疑的现实检验，才能经得起历史的检验。
（四）行政执法转化为刑事诉讼证据
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第52条 “人民法院、人民检察院和公安机关有权向有关单位和个人收集、调取证据。有关单位和个人应当如实提供证据。
行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用。
对涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的证据，应当保密。
凡是伪造证据、隐匿证据或者毁灭证据的，无论属于何方，必须受法律追究。”
无论是学界还是司法实践部门对此条规定的含义存在不同的认识与理解，而立法机关对此解释为，对于行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料范围是物证、书证、视听资料、电子数据等实物证据，不包括证人证言等言词证据。[4]有学者认为，条文中的“等”字作“等内等”理解，即本条本款中在刑事诉讼中可以作为证据使用的，仅仅包括条文中明确列举出来的物证、书证、视听资料、电子数据这四种证据，而不包括《刑事诉讼法》第48条中列举的其他证据，如证人证言、被害人陈述、鉴定意见等言词证据。对上述解释中的“行政机关”以及“等证据材料”还存在不同理解，需要进一步作出解释。
2.司法解释应当作出的规定
对行政机关在行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据、勘验、检查笔录、现场笔录、鉴定意见等证据材料，可以在刑事诉讼中作为证据使用。以上证据材料经过查证属实，才能作为定案根据。
行政机关包括法律法规授权组织、行政机关委托的组织。纪检部门在办案过程中收集的以上证据材料以监察机关的名义移送的，也可以作为证据使用。
3.规定的理由
行政执法中取得的物证、书证、视听资料和电子数据，允许在刑事诉讼中作为证据使用，这不仅意味着行政执法与刑事司法机制在证据上的衔接，而且还明确了行政证据在刑事诉讼中的法律地位，这对解决侦查机关无法重新收集物证等问题提供了法律基础。然而，行政机关在行政执法和查办案件过程收集的证据远不止物证、书证、视听资料和电子数据等实物证据，行政执法和查办案件的机关或者组织也并非只有行政机关，还存在法律法规授权组织以及行政机关委托的组织。因此，对此条仍需要作出解释。笔者之所以作出以上解释，其理由为：
一是行政机关在行政执法和查办案件过程收集证据时按照行政程序进行，其证据种类仅仅符合行政程序的要求，只有如此，才能达到依法行政的目的。这些证据进入刑事诉讼前在行政执法与查办案件过程中已经被固定，进入刑事诉讼在证据种类和内容上不应再有变化，侦查机关对此只能接受而不应予以改变，否则影响证据的真实性。而行政程序中的鉴定意见、现场笔录的证据材料，是行政机关及其工作人员在进行当场处罚或其他紧急处理时，对有关事项当场所作的记录或者委托鉴定机构进行的鉴定，其本身具有即时性和客观性的特点。基于行政证据的特性，应当将这些证据材料在刑事诉讼中使用。
二是刑事诉讼法之所以规定物证、书证、视听资料和电子数据可以在刑事诉讼中作为证据使用，是因为这些证据具有较强的客观性，无论收集的主体为何者，其收集方法、程序只要符合程序要求，不会改变其本质特征，且有些证据的收集不具有不可重复性，即使更换主体也仅仅是变换一下不具有实质意义的收集手续。在实践中，具有以上特点的证据不限于物证、书证、视听资料和电子数据，也不限于所谓的实物证据，尤其是作为言词证据的鉴定意见不同于一般的言词证据，将其作为言词证据阻止其进入刑事诉讼必然会导致再次鉴定，不利于诉讼顺利进行。这不仅要付出高昂的鉴定费用，而且有些检材因时过境迁不具有鉴定条件，可能导致案件涉及的专门性问题难以鉴定。因此，对于依照法定程序进行鉴定获得的鉴定意见也可以作为证据材料在刑事诉讼中使用。
三是刑事诉讼法将行政执法和查办案件的主体限定为行政机关，然而，依照法律的规定行使行政执法和查办案件权的组织不仅仅是行政机关，还包括法律法规授权的组织和行政机关委托的组织。因此，在解释中不能无视这些主体，需要将这些行政执法和查办案件主体以“行政机关”对待，享受行政机关同等的作为证据材料使用的待遇。
四是行政执法主体和行政执法人员收集证据必须符合法律规定，并依据相关的法律或者相关程序进行。这些证据的取得必须符合具体行政执法中所要求的形式要件，如执法人员签字、被执法单位或者人员签字盖章按手印，也应当符合收集程序的规定，如行政执法必须两人以上，依照法定程序收集。对于不符合程序要求的，在一定意义上也可以要求其予以补正。因此，对于存在瑕疵通过补正的手续或者控辩双方认同且与其他证据能相互印证的言词证据，如证人证言也可在刑事诉讼中使用。
刑事诉讼法规定对行政执法和查办案件过程中依法收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料要经过形式审查，审查符合法律规定要求的，可以作为证据在刑事诉讼中使用。职权机关对于不符合行政法律法规和程序的证据材料，不得作为证据使用。对存在形式瑕疵的，必要时，可以通过补正程序予以补正。作为证据使用的，还应经过质证，查证属实后，才能作为定案根据。否则，不经质证不能作为定案的根据。
（五）不得强迫任何人证实自己有罪
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第50条 “审判人员、检察人员、侦查人员必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪。必须保证一切与案件有关或者了解案情的公民，有客观地充分地提供证据的条件，除特殊情况外，可以吸收他们协助调查。”
第118条 “侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当首先讯问犯罪嫌疑人是否有犯罪行为，让他陈述有罪的情节或者无罪的辩解，然后向他提出问题。犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答。但是对与本案无关的问题，有拒绝回答的权利。
侦查人员在讯问犯罪嫌疑人的时候，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定。”
为了进一步遏制刑讯逼供和其他非法收集证据的行为，维护司法公正和刑事诉讼参与人的合法权利，需要刑事诉讼法对非法证据的排除作出明确规定。据此，修改的刑事诉讼法在规定严禁刑讯逼供的基础上，增加不得强迫任何人证实自己有罪的规定。[5]然而，学者对刑事诉讼法规定的“证实”自己有罪存在不同的看法，尤其是对其应当结合《刑事诉讼法》第118条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如实回答”结合起来的理解。从规定的内容上看，这两个规定存在一定的冲突与矛盾。而立法机关认为，刑事诉讼法修正案中的“不得自证其罪”和“面对侦查人员讯问应如实回答”的两条规定彼此并不矛盾。因为“我们的刑法规定，如果犯罪嫌疑人如实回答了问题，交代了自己的罪行，可以得到从宽处理。刑事诉讼法作为一部程序法，要落实这样一个规定，它要求犯罪嫌疑人如果你要回答问题的话，你就应当如实回答，如果你如实回答，就会得到从宽处理。这是从两个角度来规定的，并不矛盾。”不得强迫任何人证实自己有罪是我们刑事诉讼法一贯坚持的精神，是对司法机关收集口供的原则性要求，实践中讯问犯罪嫌疑人，对其宣讲形势政策，宣传法律关于如实供述自己罪行可以从轻处罚的规定，通过思想工作让犯罪嫌疑人交代罪行、争取从宽处理，不属于强迫犯罪嫌疑人证实自己有罪。[6]尽管这条是对侦查机关和侦查人员收集证据的严格规范，但是如何使这一严格规范在实践中真正发挥作用，体现出一个刚性的、严格的要求，还需要对此作出一些具体的严格解释和规定。
2.司法解释应当作出的规定
对“不得强迫任何人证实自己有罪”可理解为，“不得强迫任何人证明自己有罪或者做不利于自己的陈述”，并对此应当进一步作如下解释：侦查人员讯问犯罪嫌疑人时，应当告知犯罪嫌疑人如实供述自己罪行可以从宽处理的法律规定，不能使用任何方法强迫其证实自己有罪。犯罪嫌疑人对于侦查人员的讯问享有回答的选择权。犯罪嫌疑人自愿回答侦查人员提问的，其回答的内容应当如实。拒绝回答的，司法机关不得认为这是抗拒，不得以此作为量刑从重的依据。
3.规定的理由
任何人不受强迫自证其罪是刑事诉讼保障犯罪嫌疑人、被告人权利的一项重要原则。尽管任何人都负有协助国家追诉犯罪的一般法律义务，但国家不得因自己追诉犯罪的便利而强制个人协助国家来追诉其本人的犯罪。对我国刑事诉讼法规定的“不得强迫任何人证实自己有罪”的认识与理解不宜仅仅就其本身的含义来解释，还应当结合刑事诉讼法第118条规定的“犯罪嫌疑人对侦查人员的提问，应当如何回答”来理解，不可仅就该条来理解该条规定的内容，以免这一刑事诉讼原则性质的规定成为一句口号。对此条作出如上解释有以下理由：
一是“不得采取任何方法强迫任何人证实自己有罪”在具体含义上不仅包含“不得强迫任何人证实自己‘有罪’”，即不得强迫任何人作出不利的证言或者承认有罪。同时，也包含“不得强迫任何人证实自己‘无罪’”，对其实行有罪推定。这一规定符合我国参加的《公民权利和政治权利国际公约》规定的“不被强迫作不利于他自己的证言或强迫承认犯罪”的最低要求。尽管我国没有直接规定“沉默权”甚至还保留犯罪嫌疑人如实回答的规定，我国刑事诉讼法的这种规定与公约的精神是一致的。[7]对于这种精神应当通过司法解释予以落实，以保证这一规定真正体现法律引领和引导作用，体现我国刑事诉讼制度对程序公正的重视。
二是“不得强迫任何人证实自己有罪”体现了对公权力的规范和对公民合法权益的进一步保护，是从原则上和理念上进一步强化对刑讯逼供的严格禁止。[8]因此应当从严格禁止刑讯逼供的视角来解释这一问题。对此应当理解为，犯罪嫌疑人在接受讯问时，可以回答也可以不回答，回答与否是犯罪嫌疑人的权利，犯罪嫌疑人对此享有自主的选择权，同时，职权机关应当尊重犯罪嫌疑人的意愿。此外，不得强迫任何人证实自己有罪也包含如果犯罪嫌疑人自愿证实自己有罪，对自己的犯罪事实有坦白的权利，有争取宽大的权利，职权机关对此不仅应当允许，更应提供相应的保护与支持。因此，刑事诉讼法规定侦查机关告知犯罪嫌疑人如实供述可以从宽处理的法律职责，旨在充分保障犯罪嫌疑人主动坦白的机会。如果犯罪嫌疑人选择了回答，回答是如实，而没有作虚假陈述，可以从轻或者减轻处罚。侦查人员讯问犯罪嫌疑人告知其“坦白从宽”法律规定的要求，也是在鼓励犯罪嫌疑人如实供述，保障其从轻或者减轻处罚权利得到实现。
三是刑事诉讼法规定犯罪嫌疑人对侦查人员提问应当如实回答是对犯罪嫌疑人选择回答的要求，如果犯罪嫌疑人选择了回答，就必须要如实回答，不可无中生有。这样既可以保证犯罪嫌疑人享有不被强迫自证其罪的权利，同时又可以兼顾我国刑事司法实践的需要。也就是说，“如实回答”的规定是在“不得强迫任何人证实自己有罪”下的回答如实，如实供述就是自愿的如实供述，而非被迫的如实供述。如果是被迫的“如实回答”，就违背了“不得强迫任何人证实自己有罪”的规定。尽管我国刑事诉讼法在“如实回答”之前限定为“应当”，但并不表示侦查机关享有强迫犯罪嫌疑人“如实回答”的权力，因为法律没有规定拒绝回答承担的不利法律后果。这种没有法律后果的规定，是可以作为权利看待的。换言之，坦白是从宽的依据，如实回答是从轻的前提，拒绝回答肯定不是加重的依据。因为刑法处罚的是已经定格的犯罪而不是犯罪之后的态度。
四是反对强迫自证其罪原则是现代刑事诉讼制度的一项基础性原则，在国际公约中有相关规定。如《公民权利与政治权利国际公约》中将该原则被视为刑事公正审判“最低限度的要求”。而在欧洲人权法院的判决中，该原则也被誉为“现代程序伦理中不可分离且不可放弃的要素”。因此，在解释中规定不得采用“任何方法强迫”是国际公约的应有之义。如果犯罪嫌疑人拒绝回答，不强迫其供述，也不能认定为抗拒，更不能作为从重的量刑依据。如果对此规定不与《刑事诉讼法》第118条结合起来理解，这一原则就失去规定的实际价值。
（六）同案犯供述
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第53条第1款 “对一切案件的判处都要重证据，重调查研究，不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚；没有被告人供述，证据确实、充分的，可以认定被告人有罪和处以刑罚。”
2.司法解释应当作出的规定
共同犯罪被告人的供述相互印证，有确实、充分的证据排除刑讯逼供等非法方法收集或者串供可能的，可以认定该供述的真实性。对供述作为证据的适用仍应按照《刑事诉讼法》第53条的规定执行。
3.规定的理由
在我国司法实践和理论上，孤证是不能定案的。我国刑事诉讼法专门强调“不轻信口供。只有被告人供述，没有其他证据的，不能认定被告人有罪和处以刑罚”。也就是说，口供这一证据不仅不同于一般的证据，而且还具有自己的特殊性。而在实践中不仅轻信口供，还一味追求口供，甚至出现没有口供不能定案的现象。在一定意义上说，这条规定是刑事诉讼法对教训的总结和警惕。在适用这一规定时，需要明确此处“被告人”是单一被告人还是多数共同被告人，因为根据孤证不能定罪的证据原则，对于单一被告人的案件，适用这一规定是毋庸置疑的，但对于多数共同被告人如何适用，则存在不同做法。笔者对此作出以上解释的理由为：
一是笔者没有反对将被告人口供作为证据。因为被告人口供属于证据的一种，与其他证据具有同等的法律地位，应当降低实践中证据之王的信念，口供与其他证据均存在孤证不能定案的原则性要求；查证属实的，可以作为证据使用，但不能以孤证直接定案。
二是共同犯罪被告人的供述能够相互印证，并且排除了串供可能，只能说明该供述是真实的，还要结合其他证据来对案件事实进行认定。
三是即使共同犯罪被告人的供述相互印证是真实的，如果因采用刑讯逼供等非法方法取得的，按照刑事诉讼法第54条的规定应当排除使用。供述的真实性在程序上是依靠供述的任意性来保障的，如果供述具有非任意性，就无法保障其真实性。
案件事实既有被告人供述又有其他证据尤其是实物证据印证固然很好，但在实践中并非总是能够达到理想。有些案件的部分事实可能仅仅有供述，不可能存在其他证据，但共同犯罪被告人的供述是真实的，那么这些事实如果不被认定，则使案件事实最终不能被认定，存在放纵犯罪的危险。因此，在有确实、充分的证据排除刑讯逼供等非法方法收集或者串供可能的情形下，应当认定供述的真实性。认定供述真实性并非是认定案件事实，这种证据也应当经过法庭质证的方式查证属实。
（七）非法证据排除
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第54条 “采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释，不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。”
第55条 “人民检察院接到报案、控告、举报或者发现侦查人员以非法方法收集证据的，应当进行调查核实。对于确有以非法方法收集证据情形的，应当提出纠正意见；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”
第56条 “法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据的情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。”
刑事诉讼法对非法证据排除的规定沿袭了《关于死刑案件审查判断证据的若干规定》（以下简称为《死刑案件证据规定》）的规定，在程序上却没有像《死刑案件证据规定》那样对排除程序作出详细的规定。从法律的规定中可以看出，我国刑事诉讼程序中有权对非法证据予以排除的主体包括侦查机关、检察机关和审判机关。侦查机关不得将非法证据作为移送起诉的依据，检察机关不得作为起诉的依据，审判机关不得作为定案的根据，体现了三机关在非法证据排除程序上相互制约关系。立法机关认为，“刑讯逼供”是指使用肉刑或者变相肉刑，使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦而不得不供述的行为，如殴打、电击、饿、冻、烤等。“等非法方法”是指违法程度和对当事人的强迫程度达到与刑讯逼供或者暴力、威胁相当，使其不得不违背自己意愿陈述的方法。“可能严重影响司法公正”是指收集物证、不符合法定程序的行为明显违法或者情节严重，可能对司法机关办理案件的公正性、权威性以及司法公信力产生严重的损害。[9]由于刑事诉讼法对非法证据排除的程序规定的不详细，有些规定还相当模糊，对当事人及其辩护人、诉讼代理人获得的非法证据是否适用非法证据排除规定没有作出规定，对于以上问题仍需要解释予以完善。
2.司法解释应当作出的规定
对“刑讯逼供等非法方法”以及“可能严重影响司法公正”的解释，既需要对其含义进行描述性解释，也需要借助于程序对无法解释或者解释不清的情形作为“刑讯逼供等非法方法”以及“可能严重影响司法公正”的对待。因此，对此条涉及的主要问题应作如下解释：
对“使用肉刑或者变相肉刑，或者使当事人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦，迫使犯罪嫌疑人违背自己意志供述的，如虐待、折磨、服用药物、催眠或者有损被指控人记忆力、理解力的措施，以及其他残忍、不人道或者有辱人格等变相刑讯逼供的方式”，应当认定为属于“刑讯逼供等非法方法”。
对违反法定程序收集的物证、书证对其真实性产生影响的，属于“可能严重影响司法公正”。对于“可能严重影响司法公正”收集的视听资料、电子数据等实物证据可参照物证、书证处理。
对于侦查机关应当在看守所内讯问而没有在看守讯问的，或者讯问应当录音录像而没有录音录像或录音录像不全、毁坏、有删节的，或者超过法定讯问期限的，当事人及其辩护人、提出有刑讯逼供或者采用威胁、引诱等非法方法的，控方不能提供合理理由的，可视为控方没有证据证明。
对于控方收集的证据应当审查其合法性、真实性和关联性；对于辩方收集的证据，应当审查其真实性和关联性。对辩护方非法取证行为按照法律的规定予以相应处理，不得将其违法获得的有利于辩方的证据予以排除。
3.规定的理由
对证据的合法性进行审查判断是一个复杂、严谨、动态过程，仅凭职权机关主观能动性难以发现证据的非法性，多数情况需要来自刑事被追诉方及其辩护人提出的要求和积极地提醒。尽管实践中存在许多犯罪嫌疑人、被告人提出的所谓非法证据排除要求缺乏一定的事实根据，但通过对非法证据排除请求权的保护，则可以获得非法证据的信息，尤其是让有合理排除要求的人有机会说、敢于说、愿意说，这是遏制非法收集证据最为有效的方法之一。因此，规范职权机关的取证行为，特别是杜绝其不择手段的收集证据的行为，这是程序正义的基本要求。从刑事诉讼法的规定来看，对采用刑讯逼供或者暴力、威胁等非法方法获得的言词证据，包括犯罪嫌疑人、被告人的供述、证人证言、被害人的陈述，一般予以排除使用，即无论在什么情况下，这类证据都不得被职权机关用来作为证实有罪的证据；对于违反法定程序收集的实物证据，遵循裁量排除原则，即只有当这些违法取得的物证、书证严重影响到司法公正并不能进行补正或作出合理解释时，才予以排除。基于此，我们对这一问题作出了以上解释，其主要理由为：
一是对此问题的解释不仅需要对刑事诉讼法第53条的规定进行说明，还需要结合刑事诉讼法第50条的规定进行解释，同时还应当考虑联合国《禁止酷刑和其他残忍、不人道或有辱人格的待遇或处罚公约》（以下简称《反酷刑公约》）中酷刑与刑讯逼供等非法方法在含义解释上的共性。《反酷刑公约》第1条对酷刑解释为，“‘酷刑’是指为了向某人或第三者取得情报或供状，为了他或第三者所作或涉嫌的行为对他加以处罚，或为了恐吓或威胁他或第三者，或为了基于任何一种歧视的任何理由，蓄意使某人在肉体或精神上遭受剧烈疼痛或痛苦的任何行为，而这种疼痛或痛苦是由公职人员或以官方身份行使职权的其他人所造成或在其唆使、同意或默许下造成的。纯因法律制裁而引起或法律制裁所固有或附带的疼痛或痛苦不包括在内。”尽管“刑讯逼供等非法方法”与酷刑的意义不完全相同，但从表述上来理解，酷刑应当包括刑讯逼供，但又不限于刑讯逼供，是指以刑讯逼供、身体折磨，或者以残忍、不人道或有辱人格方式使人肉体或精神上产生疼痛或痛苦的方式，违反法律和有关规定进行的其他变相刑讯逼供的手段和非法取证手段。我国刑事诉讼法对此规定的解释可以酷刑为基础，从较广的范围上对此作出解释。
二是在“等非法方法”进行解释时，需要将其与“刑讯逼供”作为“同属”来理解，因为两者具有同质性，均类属于“非法手段”，在取证手段上具有违法性，但又不同于一般性的非法手段，如所谓的“取证主体违法”抑或“证据形式违法”等，这些不属于“等”字所指范畴，对此司法实务中不宜作为非法证据予以排除。“非法方法”之所以在现代刑事诉讼法中遭到禁止：一方面，是因为刑讯逼供等非法方法以折磨被追诉人的肉体或精神来逼取供述，严重侵犯被追诉人的基本人权，程序上极不人道，违背刑事诉讼法保障人权的价值目标；另一方面，是因为刑讯逼供等非法方法容易诱发虚假供述，违背刑事诉讼法发现实体真实的价值目标。据此，在法解释上，对“等”字的解释应当与“刑讯逼供”具等效性，凡是严重侵犯被追诉人基本人权、在程序上不人道或者容易诱发虚假证据的取证手段，均应当纳入“等”字的解释范围。对此可借鉴国外刑事诉讼法的规定来加深理解与认识。如《德国刑事诉讼法典》第136条a规定：“（一）对犯罪嫌疑人决定和确认自己意志的自由，不允许用虐待、疲劳战术、伤害身体、服用药物、折磨、欺骗或者催眠等方法予以侵犯。只允许在刑事诉讼法准许的范围内实施强制。禁止以刑事诉讼法不准许的措施相威胁，禁止以法律没有规定的利益相许诺。（二）有损犯罪嫌疑人记忆力、理解力的措施，禁止使用。（三）第（一）、（二）款的禁止性规定，无论犯罪嫌疑人是否同意，都必须适用。对违反这些禁止性规定所获得的陈述，即使犯罪嫌疑人同意，也不允许使用。”
三是司法实践中常见的是办案人员对犯罪嫌疑人、被告人使用肉刑或变相肉刑逼取口供的行为。肉刑是指采取各种使犯罪嫌疑人、被告人身体肌肉或器官造成痛苦的刑罚和取证办法，如捆绑、吊打等。变相肉刑是指用直接伤害身体的肉刑以外的方法和手段，如车轮战、长时间罚站、不准睡眠、日晒、雨淋等。由于刑讯逼供等非法方法通常多发生在封闭的讯问阶段，犯罪嫌疑人、被告人很难提供证据证明，而讯问人员又因自己的追诉身份不可能主动提供刑讯逼供的证据，因此，只要犯罪嫌疑人、被告人提供刑讯逼供的线索，侦查机关应当在看守所内讯问而没有在看守讯问的，或者讯问应当录音录像而没有录音录像或录音录像不全、毁坏、有删节的，或者超过法定讯问期限的，追诉机关就应当承担证明没有刑讯逼供等非法方法的证据，如犯罪嫌疑人、被告人进出看守所的健康检查记录、笔录等，应当证明到确实、充分的程度，不宜以公文的性质出具没有刑讯逼供的说明来敷衍。
四是在非法证据的排除程序上，不可为辩方设置较高的证明刑讯逼供的证据门槛，辩方仅仅是为了行使申请排除非法证据的权利以及为保障自己权利实现的需要提供线索或者材料，而非承担证明义务。证明合法性的责任由检察官承担，侦查人员应当出庭说明情况，并有相应的实物证据材料予以证明。同时，对是否存在刑讯逼供等非法方法，法庭难以确认或者存在可能时，法庭应当将其证据视为非法证据予以排除，不能作为定案的根据。
五是对违反法定程序收集的物证、书证可能对其真实性产生影响的，应当认定为“可能严重影响司法公正”。对于“可能严重影响司法公正”收集的视听资料、电子数据等实物证据材料可参照物证、书证处理。对于经过补正或者解释后不影响证据真实性的，该材料可以作为证据使用。
六是对非法证据的排除是针对追诉方而非辩护方。对于辩护方的证据，重要的是真实性、关联性。只要提供的证据是真实的，与案件有关联，即使是非法手段取得的，也应当作为证据使用，这是保障无辜的基本要求，不可作为非法证据予以排除，否则会导致冤假错案。在此问题上的解释，应当坚持由追诉方对证据收集的合法性加以证明，被告人及其辩护人不负担这一方面的义务，在司法解释上也不应将其加于辩方。对于辩方的非法证据，可处罚辩方的非法取证行为，不应当认定真实的辩护证据无效。如果排除辩护人的非法证据，不仅对犯罪嫌疑人、被告人权利保障不利，而且还会冤枉无辜。
（八）证人、人民警察、鉴定人出庭作证
1.有关规定及相关解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第59条 “证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”
第187条 “公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院认为证人有必要出庭作证的，证人应当出庭作证。
人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况作为证人出庭作证，适用前款规定。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，鉴定人应当出庭作证。经人民法院通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”
证人、人民警察、鉴定人出庭作证，对于核实证据、查明案情、正确判决具有重要意义。为了促进证人、人民警察、鉴定人出庭作证，保障司法公正，修改的刑事诉讼法规定了强制证人出庭作证以及证人、人民警察、鉴定人出庭作证的程序性规定。立法机关认为，“根据本款规定，证人证言在同时符合三个条件的情况下，证人应当以出庭的方式作证。”[10]由此，“公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响”本应是“证人应当出庭作证”的充分条件，却成为了疑问。[11]这种旨在解决证人、鉴定人出庭问题的规定，在实际执行中有可能成为限制证人出庭作证的规定。对此，有必要对此结合《刑事诉讼法》第59条的规定作出合理解释。
2.司法解释应当作出的规定
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，或者人民法院认为证人有必要出庭作证的，人民法院应当通知证人出庭作证。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对人民警察目击的案件情况有异议，该情况对定罪量刑有重大影响的，人民法院应当通知其出庭作证。
公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对鉴定意见有异议，人民法院认为鉴定人有必要出庭的，人民法院应当通知其出庭作证。
经人民法院通知，证人、鉴定人拒不出庭作证的，证人证言、鉴定意见不得作为定案的根据。人民警察目击的案件情况与其他证据之间存在疑问的，不能作为定案的根据。
经人民法院通知，证人无故不出庭的，由人民法院决定处罚，交公安机关执行。
3.规定的理由
对于证人、人民警察、鉴定人出庭作证的理解与解释，不宜仅仅局限于刑事诉讼法的证据一章，应当结合审判程序中的相关规定进行解释，以保证解释在前后逻辑上具有自洽性。对证人、人民警察、鉴定人出庭作证作出上述解释的主要理由为：
一是考虑到立法的变化过程以及刑事诉讼法修改促进证人出庭作证、保障司法公正的宗旨，结合《刑事诉讼法》第59条规定的“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方质证并且查实以后，才能作为定案的根据”的要求，认为应将“人民法院认为证人有必要出庭作证”这一条件，解释为必要性的程序审查，而非是人民法院自己认为证人出庭有无必要的自我性判断的程序性限制为宜。也就是说，只要公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言有异议，且该证人证言对案件定罪量刑有重大影响，人民法院就应当认为证人有出庭作证的必要。同时，对人民法院认为只有证人出庭才能判明证人证言自身的矛盾或者与其他证据之间矛盾的，公诉人、当事人或者辩护人、诉讼代理人对证人证言没有异议，人民法院也应当通知证人出庭作证。否则，修改后的刑事诉讼法规定证人出庭制度有可能因人民法院有裁量权的必要性条件，成为证人不出庭作证或者限制证人出庭的规定，违背立法的目的；同时，也难以防止辩方提出有利于被告人的证人出庭，而这些证人被控方所控制或者人民法院不愿意让证人出庭，出现影响当事人合法权利现象。
二是人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况是以证人的身份出庭作证的。因为人民警察在侦查工作中了解案件情况，成为目击证人，在法庭审理阶段，他就应以案件证人的身份向法庭讲述他所了解的情况，这种作证与普通证人作证无本质上的区别，只不过他所了解的案件情况是因为工作关系取得而已。然而，考虑到我国人民警察的职业特点与实际情况，不能要求人民警察每案都出庭作证，只有对证据收集的合法性需要加以证明时，人民警察才应当出庭作证。在这种情形下，人民警察不出庭就难以查明证据收集中是否存在违法情况，难以消除异议与疑虑。对人民警察就其执行职务时目击的犯罪情况出庭作证的，也要符合刑事诉讼法第187条第1款规定的充分条件，以“对人民警察目击的情况有异议”且“对定罪量刑有重大影响”为前提条件，符合以上条件的或者人民法院认为“有必要出庭作证”，才应当通知其出庭作证。具体而言，一是人民警察应当出庭的情形。如只有人民警察而没有其他目击证人目击犯罪的发生、有无自首情节等；二是人民警察可以选择的情形。如为补强其他人证、物证的证明力。但是对案件有“重大影响”的，则不能作为选择的情形，应当出庭作证。
对人民警察应出庭作证而不出庭的，也应设置一定的不利后果。但这种法律后果的设定应当区分人民警察对证据收集的合法性作证和对办案中获知的案件情况作证的不同情形。具体而言，人民警察需要对证据收集的合法性作证的，如果经法庭通知其拒不出庭，则不能认定相应收集证据的侦查行为合法，其证据则丧失证据能力。人民警察需要对办案中获知的案件情况出庭作证的，如果经法庭通知后该人民警察拒不出庭作证，一般不会导致证据必然失去证据能力，还应当结合其他证据予以审查判断，如果证据疑点不能合理说明或排除的，该证据不得作为定案的根据。
三是鉴定人出庭作证问题。为了改变实践中鉴定人不出庭的现实状况并督促鉴定人积极出庭，在修改刑事诉讼法的过程中曾对鉴定人出庭规定了较为强硬的措施。如《刑事诉讼法》（草案）规定了“鉴定人出庭作证，适用强制证人到庭，没有正当理由逃避出庭或者出庭后拒绝作证，情节严重的，经院长批准，处以十日以下的拘留。”鉴于鉴定意见的专业性，鉴定人较其他证人出庭作证更具有现实意义，有必要明确规定鉴定人出席法庭的义务以及无正当理由拒不出席法庭的法律后果。这是保障实体公正的基本要求，是程序公正的基本需要，法律要求鉴定人出庭作证也是正当的。有学者认为，法律仅从行政管理处罚的角度规定鉴定人不出庭的法律后果，没有从程序制裁以及程序后果上规定鉴定人不出庭应承担何种法律后果，难以遏制鉴定人不出庭现象的发生。法律委员会经同有关方面研究，最终仍然删除了对鉴定人出庭作证适用强制到庭和拘留处罚的规定，仅增加了“经人民法院依法通知，鉴定人拒不出庭作证的，鉴定意见不得作为定案的根据。”对鉴定人出庭问题的修改可从以下方面理解：
鉴定人作证的内容及所起的作用不同于证人，在某些方面也应有与证人不同的规定。证人是以陈述体验的事实作证，本身具有不可代替性，而鉴定人是依据专门知识作证，具有可替代性，不出庭可通过另行委托其他鉴定人达到目的，立法在此问题上应当作出不同于证人作证的规定。同时，如果规定拘传或者拘留与刑事诉讼法的强制措施仅仅适用犯罪嫌疑人和被告人以及如何与强制措施一章协调也成问题。即使采用的拘传或者拘留作为妨碍刑事诉讼顺利进行的司法措施，而在一个法典里存在不同含义的“相同法律术语”，[12]也会影响法典逻辑上的统一性。
鉴定人不出庭予以拘留与诉讼理论不相吻合，况且法院对通知出庭而无正当理由不出庭作证的鉴定人的鉴定意见不作为证据使用，足以起到制裁鉴定人的效果，再加上对鉴定人采用司法建议的形式通知司法鉴定管理机关依法予以处理，能够发挥制裁的足量效果。因为司法行政部门采用的行政处罚尤其是“撤销登记”这种涉及鉴定人的鉴定资格存亡的处罚方式远比拘留、罚款带来的后果严厉得多。[13]因为“撤销登记”使其丧失了作为鉴定人的资格，鉴定生涯就此了结。如果一味的拘传或者拘留，有的鉴定人宁愿拘留也不愿冒本人或者近亲属受打击报复的风险，实施效果也不会太理想。
如果法律规定如此，在实践中执行起来存在相当大的困难。因为在刑事诉讼中不出庭作证的鉴定人多数是侦查机关的鉴定人，法院对通知到庭而不到庭的侦查机关的鉴定人实施拘留尽管理论上具有合理性，也符合法律面前一律平等的法治原则，在实践中却不具有可操作性和现实可能性。如果这一条款对侦查机关的鉴定人不能得到执行，其实施的结果只能落在社会鉴定机构鉴定人的头上，这种“选择性”适用必然会破坏“对于一切公民，在适用法律上一律平等，在法律面前，不允许有任何特权”的刑事诉讼原则。[14]最终有可能事与愿违。法律一味强制其出庭，甚至不惜采用拘留形式促使鉴定人出庭也并非是最佳选择。因此，2012年修改的《刑事诉讼法》在规定鉴定人不出庭作证的法律后果上采用不能作为定案根据的规定，而没有规定对鉴定人的拘留。[15]另外，对于强制证人出庭作证的程序如何安排问题，还要考虑案件的性质与严重程度，应由人民法院决定，对于证人出庭作证可以由法警执行，但对证人的处罚，应交公安机关执行。
（九）证人、鉴定人、被害人的保护措施
1.相关规定及权威解释
《刑事诉讼法》的相关规定有：
第62条 “对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取以下一项或者多项保护措施：
（一）不公开真实姓名、住址和工作单位等个人信息；
（二）采取不暴露外貌、真实声音等出庭作证措施；
（三）禁止特定的人员接触证人、鉴定人、被害人及其近亲属；
（四）对人身和住宅采取专门性保护措施；
（五）其他必要的保护措施。
证人、鉴定人、被害人认为因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全面临危险的，可以向人民法院、人民检察院、公安机关请求予以保护。
人民法院、人民检察院、公安机关依法采取保护措施，有关单位和个人应当配合。”
为进一步加强对证人以及鉴定人、被害人的保护，修改的刑事诉讼法增加了特殊案件对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的人身安全保障的规定。可以采取特别的保护措施的案件“都是涉及国家安全或者公共安全，社会危害性大，证人、鉴定人、被害人遭到严重打击报复的危险高的犯罪。对于其他犯罪，如果其社会危害性和证人、鉴定人、被害人面临的危险和上述四种犯罪相当的，也可以采取本条规定的特别保护措施。”[16]然而，现实中，证人、鉴定人、被害人或者其近亲属在作证中的人身安全保障不仅限于这些案件，在一些伤害案件中，证人、被害人、鉴定人承担的风险以及遇到现实的危险，还需要按照诉讼的规律以及保障在安全的环境下作证，对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的安全保障进一步作出解释。
2.司法解释应当作出的规定
对于危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件，证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身或者重大财产安全面临危险的，或者在其他案件中对人身以及重大财产有现实危险的，在职权机关进行刑事诉讼时，采取必要的保护措施由人民法院、人民检察院和公安机关负责。证人、鉴定人、被害人认为因作证面临危险的，可以请求予以保护，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时接受，并移交公安机关负责，但情况紧急的，应采取有效的保护措施。
人民法院、人民检察院和公安机关没有及时保护的，造成的损害应当由国家予以补偿。人民检察院负有监督责任。
3.规定的理由
刑事诉讼法仅仅规定了特定案件对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的保护，然而在实践中并非仅限于这些特殊案件，其规定的情况不限于“面临危险的”，对保护措施的监督也缺乏规定。基于此，笔者作出上述解释，其主要理由为：
一是在危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪等案件中鉴定人特别需要保护，在实践中、证人、鉴定人、被害人以及近亲属受到威胁以及打击的案件远远不止于此，在一些伤害案件中，证人、鉴定人、被害人承担的风险以及遇到问题与立法规定的四类案件有过之而不及。尽管修改的刑事诉讼法存在对危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪“等案件”的规定，但是，这种“等”的案件在其性质上应当与危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪、毒品犯罪具有相同的危险性，而不可解释为“罪名严重程度不同的其他案件”。基于上述的逻辑分析，伤害案件应当不在保障之列。因此，对于证人、鉴定人、被害人因在诉讼中作证，本人或者其近亲属的人身安全“有现实危险的”，人民法院、人民检察院和公安机关应当采取必要的保护措施。证人、鉴定人、被害人认为因作证有现实危险的，可以请求予以保护，人民法院、人民检察院和公安机关应当及时采取有效的保护措施。
二是对于不同案件以及面临的不同情形可以采用不同的保护措施，可根据鉴定人申请要求保护的情况对鉴定人以及近亲属面临现实威胁、恐吓的，公安机关、人民检察、人民法院也负有保障的职责。对此问题的解释，应当结合《刑事诉讼法》第61条规定的“对证人及其近亲属进行威胁、侮辱、殴打或者打击报复”，“人民法院、人民检察院和公安机关应当保障证人及其近亲属的安全”来解释对鉴定人面临现实危险的保障问题。其具体履行保护的机关应当为公安机关，避免人民法院、人民检察院、公安机关在对鉴定人保护方面相互推诿或者保护能力不足，影响对鉴定人保护的实际效果。
三是采用不同的保护情况不仅仅限于证人、鉴定人、被害人以及近亲属的人身安全，而且还包括证人、鉴定人、被害人以及近亲属重大财产安全。如果以破坏财产的形式对证人、鉴定人、被害人以及近亲属的权利进行威胁，也应当列入保护之列。
四是法条仅规定“可以向人民法院、人民检察院和公安机关请求予以保护”，如果人民法院、人民检察院和公安机关对请求不予保护或者保护不及时，鉴定人或者其近亲属因无任何救济程序可以利用则会束手无策，还应当规定不及时保护需要承担的法律后果。以免证人、被害人、鉴定人和其近亲属的保护规定沦为一种法律上的“庄重”宣言或者仅仅就此而已。因此，解释还需要规定，人民法院、人民检察院和公安机关没有及时保护的，造成的损害应当由国家予以补偿。对于因保障不及时造成损害的，失职的侦查人员、检察人员和审判人员应当给予相应处理。
五是对证人、鉴定人、被害人及其近亲属的保护还需要规定相关顺序以及监督机关，以免公检法机关相互推诿。如果发生在职权机关内的，应当由机关内的公检法机关负责；对于机关外的，公检法机关应当接受及时转交公安机关。人民检察院对保护措施的执行应当予以监督，接受对证人、鉴定人、被害人及其近亲属控告、举报，并对控告、举报及时予以答复。