一、土地承包经营权一次物权化进程及其得失

土地承包经营权物权化的逻辑基础是原有土地承包经营权的债权性，物权化的过程就是减少乃至消灭土地承包经营权的债权性、增强土地承包经营权物权性乃至完全实现土地承包经营权由债权向物权转变的过程。这个过程从二十世纪八十年代开始至今，并分别在理论研究、政策调整、立法实践和司法实践等几个方面并行。总结土地承包经营权制度物权化的过程，笔者认为，以2007年《物权法》的颁布为标志，可以分成前后两个阶段：第一个阶段可以称之为土地承包经营权的第一次物权化过程，第二个阶段可以称之为土地承包经营权的第二次物权化过程。

(一)土地承包经营权一次物权化的历史和逻辑起点——原土地承包经营权的债权性

土地承包经营权在二十世纪末相当长的一段历史时期，主要体现为一种债权性权利，其主要的依据为：1.土地承包经营权具有连带性。土地承包经营权连带于土地家庭联产承包，不是一个独立的物权。在土地家庭联产承包责任制推行之初，农民家庭作为集体的生产单位，与发包方(集体)签订合同，承包集体的土地、生产设施、生产工具等生产资料，按照承包合同的规定履行联产承包义务(承包指标)，这种承包指标在推行之初具有较为复杂的内容，包括粮食品种、质量、产量、分配方式等等，因此其承包权的对价并非单纯的“承包金”，在此种承包关系中，发包方对所谓的“土地承包经营权”的标的物有着相当大的支配权。只是土地家庭联产承包责任制推行不久，集体组织所能够提供的可供承包的生产资料就只有土地和部分地区的农业基础设施，而农业机械、种子、化肥等生产资料已经需要由承包家庭自行投资从市场购置使用，而承包合同也渐趋简化。这种变化实际是一种由债权向物权演进的过程。[4]2.从承包人与土地所有者的关系来看，是联产承包合同关系。关于家庭联产承包的内涵，迄今为止学者们仅仅注意和解释了家庭承包的内涵，即农民以家庭为单位承包集体的生产资料，生产出来的粮食“交足国家的，留足集体的，剩下都是自己的”，事实上在该责任制推行之初，其带有“联产”性质。所谓“联产”，是指集体经济组织的联合生产，家庭联产承包责任制从本质上讲是集体经济组织内部生产方式的分工，而家庭承包经营只是集体联合生产的一种具体形式。不过在现实生活中，在土地等生产资料被家庭承包以后，集体所能够进行的“联合生产”活动已经名存实亡。但是家庭联产承包合同关系所反映出来的本质仍然影响着土地承包经营权的性质，即该权利本质上是集体经济组织内部分配权利义务关系。这种内部关系也体现在土地承包人的身份要求上，即只有集体经济组织内部成员才可以成为土地承包经营权权利人，同时，这种内部承包合同所产生的土地承包经营权在实现物权化之前仅仅具有对人(发包人即集体经济组织)的效力，并无对世效力。[5]3.从土地承包经营权转让条件来看，土地承包经营权人不能自主转让该权利。物权的一个重要特征是其直接支配性，物权权利人无需他人同意可以直接支配处分其权利，所有权人可以直接转让其权利自不待言，大陆法系农用土地用益物权的典型形式——永佃权，通常情况下也可自主转让[6]。而土地承包经营权则一直不能实现自主转让。但按照合同法原理，土地承包经营权的转让相当于承包方将合同的权利义务概括转移给第三人，自然应该事先征得合同相对方的同意，否则对相对方不发生法律效力。对这一问题最早的法律规范见诸于1986年4月公布的《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》，该《意见》第3条第3款规定：“承包人将承包合同转让或转包给第三者，必须经发包人同意，并不得擅自改变原承包合同的生产经营等内容，否则转让或转包合同无效。”此后1993年实施的《农业法》第13条规定：“在承包期内，经发包方同意，承包方可以转包所承包的土地、山岭、草原、荒地、滩涂、水面，也可以将农业承包合同的权利和义务转让给第三者。”2003年实施的《土地承包法》和2007年实施的《物权法》仍然维持了“发包方同意”的转让先决条件。而一方权利转让需征得相对方同意是债权的主要特征。由于早期土地承包经营权的债权性特点，使得土地承包经营权权利人对承包土地的使用价值和交换价值均不能得到保障，由于承包合同内容的约定性，使得农民难以对抗来自发包方对其日常经营权利的干涉，其对承包土地的自主使用权利难以保障。由于其转让土地承包经营权需获得发包方同意，从而丧失了对承包土地的自主流转权利。加上债权性的土地承包经营权期限短促，使得农民的土地承包关系稳定性缺乏保障。正是由于债权性质的土地承包经营权存在的这些弊端，使得自二十世纪八十年代以来，学术界和决策者不约而同地推动土地承包经营物权化进程，并取得了显著成绩。

(二)土地承包经营权一次物权化的提出

应该讲，强化土地承包经营权，实现土地承包经营权由债权性向物权性转变，这个过程并非一个高度自觉和统一的过程。事实上恰恰相反，考察中国农村土地承包经营制度的变革，该制度一开始实质上为农民的自发性制度创新，幸运的是这一制度创新在二十世纪七十年代末得到了以邓小平为首的中央高层领导的支持，遂得以全国推广并从延长期限、强化权能等方面不断完善，这一制度变革事实上也一直处在“摸着石头过河”的改革状态。制度的改革创新需要理论的指导，时代也呼唤能够对土地承包制度法制化起到引领作用的理论。从法学理论角度来看，土地承包经营权作为《民法通则》第5章第1节规定的一项法定权利，尽管其性质尚有争议，但是逻辑上该权利应该为物权，在实现对土地承包经营权进行立法保护的过程中，将该权利改造成物权(用益物权)无疑是最具有理论和现实意义的选择。物权内容的法定性、物权的对世性、物权的直接支配性和物权的长期性或永久性都契合了农民对土地承包经营权的要求，因此将债权性的土地承包经营权改造成物权，实现土地承包经营权物权化就成为时代的选择。在这一过程中，法律工作者的贡献值得肯定，众多法律学者通过主张土地承包经营权是物权来间接响应这一呼声[7]。据笔者考证，最早在权威法学期刊上系统提出土地承包经营权物权化目标的是中国社科院法学所的陈甦先生，他早在1996年在《中国法学》撰文明确提出“土地承包经营权物权化”[8]，他分析了当时土地承包经营权的债权性及其局限，分析了土地承包经营权物权化的现实基础，并明确提出实现土地承包经营权物权化的立法任务。陈先生的这一观点无疑是非常正确和具有前瞻性的。此后，法学界又有许多学者撰文明确主张土地承包经营权的物权化并就物权化的目的、实现途径等加以研究。[9]鉴于本文将土地承包经营权物权化进程以《物权法》的颁布为界进行了划分，因此，陈先生在1996年率先提出的土地承包经营权物权化本文称之为“土地承包经营权一次物权化”并展开讨论。

(三)土地承包经营权一次物权化的目标

土地承包经营权(一次)物权化自二十世纪九十年代中期提出以来，众多学者对其进行了阐述，笔者将其观点加以综合，可以概括出土地承包经营权一次物权化的目标。从总体上而言，在《物权法》颁布之前，学界对土地承包经营权物权化的总目标是赋予和保障农民对承包土地之法定的、稳定的使用权利。其具体目标有：1.实现土地使用权利的长期化。土地占有关系的长期稳定是中央和农民的一致诉求，而物权的永久性或长期性契合了这一需求[10]。2.保障农民稳定的土地使用权利。土地承包初期，众多地区农村发包方调整土地承包合同的行为极为频繁，短则一年一变，长则三、五年一变，农民难以稳定地获得承包土地的使用价值，限制发包方通过行政性手段随意调整承包土地成为共识。物权化的土地承包经营权可以赋予农民对抗发包方随意调整承包土地的权利，从而稳定土地承包关系[11]。3.实现土地承包经营权权能的法定化[12]。债权性的土地承包经营权由于承包合同的约定不同而不同，造成许多发包方进行不平等约定，农民的土地承包经营权权能不够统一，为发包方干预农民对承包土地的使用和收益权利打开了方便之门。物权所特有的权能法定正好契合了这一需求[13]。4.利用物权的排他性实现农民对承包土地的直接支配权[14]。5.将土地承包经营权物权化后实现承包土地的市场化流转。6.用物权的登记、公示等手段保护土地承包经营权[15]。7.赋予土地承包经营权对世性，并利用物权的法律救济手段保障农民承包土地的权益。

(四)土地承包经营权一次物权化的进路及成绩

将债权性土地承包经营权实现物权化的主要措施是立法。二十世纪八九十年代直至二十一世纪初，中国土地承包经营权立法进程也是土地承包经营权物权化的过程。事实上，在农村土地家庭承包责任制实施之初，所谓的“土地承包经营”仅仅体现为农民在集体联合生产过程中的分工义务。根据1982年中央“一号文件”的规定，农村土地实行“包产到户”和“包干到户”，“包产到户”是在集体投入土地、种子等生产资料前提下，由农民投入劳动力而实现的一种集体经济内部生产责任制，是一种劳动义务;而“包干到户”中集体除了土地已经难有其他生产要素投入，除土地外的生产资料、劳动力等生产要素均由农户自行负责投入，同时农户也得到更多的劳动剩余，该政策对农民的激励作用也更强，政策上也开始承认“包干到户”体制下的农民家庭承包是一种新型的家庭经济，在“建立和健全承包合同制”政策要求下，首次将农民对土地的经营确立为一种“权利”[16]。1986年是土地承包经营权法制化突飞猛进的一年，该年度有四个法律文件实现了对该权利的规范——《土地管理法》使农民对土地的经营从一种义务变成了合同权利[17];《民法通则》第一次将土地承包经营权规定为法定权利;《最高人民法院关于审理农村承包合同纠纷案件若干问题的意见》落实了土地承包经营权受侵害后的司法救济权利[18];1993年实施的《农业法》赋予了农民对土地承包经营权以流转的权利，并且赋予承包土地的继承权利[19]。1997年中共中央办公厅、国务院办公厅发出了《关于进一步稳定和完善农村土地承包关系的通知》，该通知要求“乡镇人民政府农业承包合同主管部门要及时向农户颁发由县或县级以上人民政府统一印制的土地承包经营权证书”。土地承包权证书的发放使得其具备了物权的公示性，是该权利由债权向物权转变的一个重要标志[20];该通知还明确要求承包合同到期后自动延长30年，通过延长承包期限的办法进一步增强其物权性[21]。1998年修改的《土地管理法》第14条首次从法律上规定土地承包经营权的期限为30年，实现了土地承包经营权的长期限。1999年6月公布的《最高人民法院关于审理农业承包合同纠纷案件若干问题的规定(试行)》首次确认了土地承包经营权内容的法定性并确认对违法的约定内容不予保护[22]，是实现物权法定的重要一步。2002年颁布的《土地承包法》在土地承包经营权物权化上实现了全面飞跃，该法赋予了农民以内容法定的土地承包经营权，实现了该权利的长期限，保障了农民对于转包、互换、出租等方式的自由流转权，禁止发包方随意调整承包地从而给予农民稳定的承包土地使用权利，初步实现了土地承包经营权的物权化。2004年农业部颁布了《中华人民共和国农村土地承包经营权证管理办法》，对土地承包经营权证书的发放规定了具体程序，使土地承包经营权的公示有法可依。2005年农业部颁布了《农村土地承包经营权流转管理办法》，在土地承包经营权的流转程序等方面落实了《土地承包法》的规定。2005年颁布的《最高人民法院关于审理涉及农村土地承包纠纷案件适用法律问题的解释》对《土地承包法》在司法实践中的具体运用加以明确，并且对土地承包经营权转让时集体经济组织的“同意权”进行了规范和限制[23]，进一步保护了农民的利益。2007年颁布的《物权法》标志着土地承包经营权一次物权化阶段的结束，该法在土地承包经营权物权化上的最大贡献是明确了土地承包经营权的用益物权性质，该法全面肯定了《土地承包法》的物权化成果，并且在土地承包经营权到期后的处理问题上有所突破，作出了“由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”的原则性规定[24]。

(五)土地承包经营权一次物权化的缺憾

以《土地承包法》和《物权法》的颁布为标志，学界普遍认为土地承包经营权已经初步实现物权化。这无疑是土地承包经营权一次物权化的重大成绩，具有深远的历史意义。相映成趣的是，2008年11月23日，首届中国经济理论创新奖揭晓，148位中国知名学者通过投票得出了一个结论：过去30年里，对中国现实影响最大的原创经济理论，正是孕育了土地承包经营权的农村家庭联产承包责任制理论[25]。然而对比域外土地农用土地制度的成功经验，冷静观察中国农村农业生产和农民处境的尴尬现状，我们不得不承认，目前的土地承包经营权物权化还处在“行百里者半九十”的状态，土地承包经营权还保留着相当的债权属性，没有实现完全物权化，其主要体现在：1.物权属于支配权，权利人能够不依赖他人的积极行为即可以直接支配和处分其标的物，例如对权利本身的买卖、赠与、抵押、继承等处分，但是目前的土地承包经营权权利人尚不具备以上权利。2.典型的自物权(所有权)和用益物权为永久性权利，尽管由于永久性原则的缓和导致某些用益物权可以有期限但通常期限较长。就农用土地权利而言，“台湾民法典”规定的永佃权即为永久性权利，并且明确若永佃权设有期限即属租赁[26]，然而《日本民法典》对永佃权设有20年以上50年以下的期限[27]。目前中国家庭土地承包经营权的期限为30年。表面看来，30年的土地承包经营权期限似乎符合用益物权可以具有期限性的做法，但是从法理上讲，用益物权属于他物权，是在所有权主体明确的情况下让渡出来一部分权能形成的用益权利，如永佃权、地上权等，一旦用益物权到期，则该权能自然复归原所有权主体，这本无任何问题。但是中国大陆土地承包经营权的基础——集体土地所有权的权利主体本身存在难以克服的模糊性和权利主体缺位现象，使得土地承包经营权设有期限的制度安排存在严重问题。主要问题是土地承包经营权到期后的权利归属不能明确，特别是经过转让后的土地承包经营权。按《物权法》规定，到期后“由土地承包经营权人按照国家有关规定继续承包”，这一规定本身已经突破了用益物权到期后归所有权人的法理，而且问题在于经过转让后的土地承包经营权到期后由哪个“土地承包经营权人”继续承包并不明确，更不用说未来的“国家规定”更是存在变数。因此目前土地承包经营权附期限造成该权利在期限到来后进入产权未界定的“公共部分”状态，按法经济学的观点，未来各个主体对“公共部分”产权的界定需要花费极大的博弈成本，此种制度安排导致低效率并引发混乱。正是由于一次物权化在上述两个核心问题上的保守制度安排，导致一次物权化后的土地承包经营权事实上仅仅保障了权利人对承包土地的使用价值，而对权利流转和权利人收入有重大影响的土地承包经营权之交换价值则被悬置。未实现完全物权化的土地承包经营权制度在实践中逐渐暴露出其副作用并形成新的制度困境。