二、土地承包经营权二次物权化的必要性

进入二十一世纪以来，随着中国经济社会工业化、城市化的快速推进，一方面大量农村劳动力向第二、三产业和城市转移使部分农民产生转让土地承包经营权的客观要求，另一方面农业生产的现代化要求农用土地的适度集中，承包土地的流转问题开始逐渐为决策者和学者们所重视。近十余年来，在稳定土地承包关系的基础上推进承包土地的流转成为农业土地政策的主要导向，而学术界对土地承包经营权的流转问题的研究也蓬勃展开。然而与基层干部积极推进承包土地流转的热情形成反差的是，广大农民对土地承包经营权的流转，特别是其中最具代表性最彻底的流转方式即转让的热情却不高，由此造成的结果——或者是维持目前农村土地的分散化低效率配置状态，或者是地方基层干部通过行政性手段强行推进流转从而损害农民利益进而引发干群矛盾——都是决策者和学者们所不愿看到的。

问题的根源应该从制度方面去寻找，笔者认为，正是由于目前土地承包经营权的制度缺陷导致了上述现象的发生。目前的土地承包经营权制度仅仅保障了农民对承包土地的使用权利，没有赋予和保障农民对承包土地的转让、抵押、继承等处分权，事实上也就剥夺了承包土地之于农民的市场交换价值，而后者在市场经济条件下具有更大的经济意义。不能取得市场交换价值的承包土地在农民手中的利用方式则仅仅是农业生产，承包土地流转的障碍就显而易见了。从法律角度来看，造成这一现象的原因是现行土地承包经营权缺乏处分权能，也就是说，土地承包经营权未实现完全物权化，解决这一问题的法律进路也就是实现土地承包经营权的完全物权化。为了区别于《物权法》颁布之前的土地承包经营权物权化过程，笔者把《物权法》颁布后需要进行的土地承包经营权物权化称为二次物权化。与第一次物权化之赋予农民稳定的承包土地使用权目标不同的是，二次物权化的主要目标是赋予农民完全物权化的权能即完整的土地承包经营权，赋予农民土地承包经营权之市场交换价值主体地位，在此基础上实现承包土地的市场化流转和合理配置。土地承包经营权二次物权化是在一次物权化基础上的深化和发展，应当成为中国大陆农用土地制度改革的指导思想，具有重要的制度价值，其必要性体现在：

(一)赋予农民权能完整的土地权利是域外各国家和地区的成功经验

英国、美国、法国、日本、韩国和我国台湾地区在农用土地制度方面都无一例外实行以土地私有制(即农地所有权或永业权归农民所有)为基础的土地产权制度。农民拥有土地所有权对于改善农民的经济处境，实现农地资源的优化配置具有基础性作用。世界银行专家Klaus Deininger认为，从世界范围来看，土地及土地产权是依赖农业收入生存的发展中国家农民的重要财产[28]，对于消除农民的贫困具有无可替代的作用。农民具有安全的土地权利对于他们获得其他生产要素(例如资金等)具有关键性的作用[29]，所谓安全的土地权利是指具有法律保障的长期限或永久性的土地使用和收益权利，通常指所有权，也可以是永久性的用益物权。同样，明确的土地产权一般被认为是市场主体能够作出进行土地交易和土地投资决策的基础性制度支撑[30]，从经济学角度来看，土地的市场化交易过程是达成土地资源有效配置的过程。

近百年来，除东亚国家和地区在二战结束后政权更替之际实行过剥夺地主土地的特别行政化强制措施外，各国和地区均尊重农民的土地所有权并通过鼓励土地交易来实现土地的规模经营，土地市场化交易能够让放弃土地的农民获得土地的市场交换价值，帮助他们顺利地实现城市化，域外特别是东亚各国和地区能够平稳推进城市化进程，其科学的土地制度安排功不可没。英国的经验表明，土地买卖的客体并非仅有所有权一种权利形式，只要土地权能完整，非所有权的土地权利也可以满足市场交易和资源配置的要求。

(二)离开土地承包经营权二次物权化前提下推行承包土地流转是对农民利益的侵害

近十余年来，社会各界关注到了农用土地细碎化、凝固化的配置状态对农业生产的负面影响，并纷纷呼吁推进承包土地的流转，一些地方基层政权甚至以调整优化农业产业结构等名义使用行政性手段强行推进承包土地流转，这是完全危险和错误的。推行承包土地流转的前提是实现土地承包经营权二次物权化，未实现完全物权化的承包土地流转措施实质上是对农民利益的损害，因为在这一过程中，农民难以享有土地财产所有者地位，他们会被迫接受不公平的交易价格，从而在失去土地使用价值的同时难以获得土地的交换价值，其结果是农民利益遭受损害。鉴于近年来部分地区农村基层干部通过种种手段强行流转土地承包经营权损害了农民利益，国务院总理温家宝在2011年12月召开的中央农村工作会议上提出，土地承包经营权是农民的合法财产权利，任何人无权剥夺。[31]

(三)未实现二次物权化的土地承包经营权流转不能形成土地资源的合理配置且会衍生社会问题

无论从古今中外的历史来看，还是从产业经济学的角度来看，通过适度的规模经营来提高农业生产效率，是农业生产的客观规律。毫无疑问，我们应该采取措施，促进承包土地的流转以实现适度规模经营。但在形成农业土地适度规模经营的路径问题上，却面临着两种选择：一是在原集体的框架内，采取行政性手段进行调整。二是通过承包土地的市场化交易流转。由于目前土地承包经营权未实现完全物权化，农民不能得到其交换价值而缺乏市场交易意愿，加上现行法律的种种限制和制约，致使承包土地的转让不能顺利进行，承包土地的市场化流转渠道不畅，许多地区基层政府转而采用行政性手段来推动承包土地流转。使用行政手段调整土地有着深刻的制度基础，因为从法理上讲，集体享有土地的所有权，农民的土地承包权隶属于土地所有权，集体的所有权相对于土地承包权具有天然的强势地位，如果集体经济组织的领导人决意推行某种规模化经营，则在目前的体制下，很容易通过一定的程序收回土地进行行政主导的规模化经营。当然，2002年颁布的《土地承包法》设有禁止集体经济组织任意调整承包土地的条文。然而《土地承包法》并未完全堵塞集体经济组织集中土地的渠道，从理论上分析，至少可以有如下渠道允许集体经济组织集中土地：1.根据《土地承包法》第26条的规定：“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。”农民的自愿交回承包地和集体依法收回承包地是集体经济组织取得承包土地的合法方式。2.现行《土地承包法》未规定所有土地必须完全实行承包经营，集体经济组织可以通过大比例留取机动地的方式来占有或集中土地。3.通过开垦的方式新增的土地。4.根据《土地承包法》第42条规定，可以利用村民自愿联合的方式将土地承包经营权入股，从事农业生产。尽管有自愿的规定，但是由于集体经济组织相对于分散的农民享有多方面的强势地位，可以发挥其多方面的影响力，使农民不得不“自愿”同意入股，导致土地的行政性集中。由于现行的土地仍保留了集体所有制，因此理论上“集体”只要通过了合法的决定程序，可以在短时间内集中土地，这种行政性的集体行动在传统的“壮大社会主义集体经济”的政治语境下，也具有某种心理优势。然而，这种方式也有不可避免的缺陷，主要有如下几点：第一，土地集中过程中容易侵犯农民的权益。由于行政手段的强制性和集体经济组织内部代理关系的复杂性，极容易出现部分乡村干部侵犯农民权益的问题。例如，浙江省某村庄在部分村民不同意的情况下，按每亩238元的租金强行收回农民的245亩土地，然后以每亩300元的租金转包给外地老板，搞海水养殖，引起了农民的不满，导致联名上访并引发纠纷。[32]第二，使用行政性手段集中土地与经营土地，容易造成土地经营中的大量灰色地带，造成权力寻租机会。一方面在土地集中过程中，难以对农民充分补偿。另一方面集中起来的土地，交给什么人进行经营也是一个很大的问题，由集体本身进行经营难以避免“国企病”;由集体出租或承包给个人经营则往往难以避免价格制定的困难或价格形成方面的道德风险。第三，行政性集中土地进行规模经营的制度性问题还在于，由于行政命令排除了农民个体的自主选择，由政府和集体经济组织替代农民进行决策，尽管政府和集体经济组织者的最终目的是为全体农民利益而为，但一旦决策失误，则农民势必将怨气和不满发泄到政府或集体经济组织身上。1987年苍山蒜薹事件的教训就在于，尽管种植大蒜在当时来看是经济效益较好的种植品种，但苍山农民种蒜的决定却由县政府统一作出的。当然，如果农民种植蒜薹赚了钱归农民自己所有，如果市场突变赔了钱，自然也应该由他们自己承受，毫无疑问，如果种植大蒜的决定是由农民自由作出的，农民会平静地接受1987年大蒜市场萧条的现实。但由于苍山农民的种植决定不是自己做出的，所以农民遇到市场风险，也理直气壮地去找政府，从而酿成严重的群体性事件。这充分证明在市场经济条件下集体决策的弱点。在提倡科学发展、和谐发展的今天，行政性集中土地进行规模经营的缺点就更需要引起重视。事实上，即使农民个体自由的决策，在市场经济风云际会的环境下，也可能出现决策失误造成损失的情况，但是农民却只能自认倒霉，而不会寻求政府或集体的赔偿，盖因为理性人应该为自己的自由选择行为负责。

(四)赋予农民二次物权化后的土地承包经营权可以在保障农民土地利益的基础上实现土地资源的优化配置并奠定城市化健康推进的制度基础

土地承包经营权实现完全物权化以后，农民获得了对该权利的包括转让、继承、抵押在内的实质性处分权利，就可以获得其合理的市场交换价值，从而成为承包土地市场的有效供给方，进而形成承包土地市场，通过市场竞争和交换，使土地流转到生产效率最高的农业生产者手中，形成合理的土地经营规模。由于存在着土地承包经营权自由转让的市场并能够实现土地的价值，在此情况下，那些能够在城市从事非农产业的部分农民将会乐于将手中的土地转让出去，借以实现土地的财产价值。这个过程同时也是农民数量减少的过程和逐步实现农用土地规模化经营的过程。由于农民人数的减少和人均土地的增加，农民人均收入将呈现较快增长，进而跳出农业低收入的怪圈。规模化的土地经营，有利于做大做强农业，催生农业生产大户，增强农业整体竞争力。由于实现二次物权化后的承包土地，其责权明确，集体经济组织丧失了土地流转的支配权，有利于减少土地不正当流转及流失风险和基层政权腐败。由于集体经济组织不再是承包土地流转的当事人，困扰基层政权的土地纠纷将从过去的行政案件变为民事案件，变行政干预为依法处理，从而使农村干部从矛盾中解脱出来，干群关系将逐步和谐，使农村社会趋于安定。[33]