三、关于农村土地承包经营权抵押和宅基地使用权流转问题

关于我国《物权法》是否允许土地承包经营权抵押问题，理论界有不同观点，主要是肯定说和否定说。但笔者认为，实际上这一问题在我国《物权法》上规定的非常明确。对于“四荒”土地承包经营权(即以其他方式取得的土地承包经营权)，我国《物权法》明确规定可以以抵押方式流转。[12]对于家庭土地承包经营权的抵押问题，我国《物权法》则是“根据土地的具体类型进行了区别对待。尽管《物权法》在家庭承包经营权的流转方式中，没有明确规定抵押方式，但这并不意味着法律完全禁止家庭承包经营权进行抵押。因为《物权法》第184条规定不得进行抵押的财产中，明确包括耕地等集体所有的土地使用权，而耕地承包经营权是家庭土地承包经营权的重要内容，那么这部分是不能进行抵押的。但是该规定中没有包括林地、草地等集体所有的土地使用权。根据《物权法》第180条‘法律、行政法规未禁止抵押的其他财产’可以抵押的规定可知，家庭承包经营权中的林地、草地等集体所有的土地使用权是能够进行抵押的。”[13]关于我国《物权法》是否允许宅基地使用权进行流转的问题，理论界争议也很大。笔者认为，我国《物权法》明确禁止宅基地使用权进行抵押，这一点是毫无疑问的。但是，这并不能否定《物权法》允许宅基地使用权以其他方式进行流转。尽管我国《物权法》没有像土地承包经营权那样规定其具体的流转方式，但根据我国《物权法》第155条：“已经登记的宅基地使用权转让或者消灭的，应当及时办理变更登记或者注销登记”的规定可以得出，我国《物权法》是允许宅基地使用权转让的。我国《土地管理法》第62条规定：“农村村民出卖、出租住房后，再申请宅基地的，不予批准。”我国有学者认为，这一条是以间接的方式禁止宅基地的流转。[14]但笔者认为，恰恰相反，通过这一条的规定可以得出，我国法律是允许宅基地使用权附随房屋一并进行流转的。由于法律没有禁止性的条款(抵押除外)，我们完全可以说，法律是允许农村宅基地使用权进行除单独抵押外的方式进行流转的。只不过对于这些流转法律作了严格限制，例如流转只能在本集体经济组织内部成员之间进行，出卖、出租住房的农民就失去了再次获得宅基地使用权的权利等等。至于附随房屋流转，这也是对宅基地单独自由流转的一种限制。但在这种限制中，法律并没有对附随流转的方式做任何限制。因此我们可以说，宅基地使用权附随房屋流转可以是多种方式，不仅仅包括附随转让、附随出租、附随继承，甚至包括附随抵押。因为我国《物权法》第184条禁止以宅基地使用权进行抵押，并没有明确规定包括附随房屋抵押的情况。

现如今进行的土地确权登记颁证工作，对于促进农村土地承包经营权和宅基地使用权的流转，无疑有巨大作用。但问题是土地确权登记颁证仅仅是对原来法律允许的流转方式起推动作用，对于法律禁止的流转方式，例如家庭耕地承包经营权和宅基地使用权的抵押，则不是确权登记颁证就能推动解决的问题，而这些恰恰是阻碍现代农村规模化经济发展的最大障碍，要扫除这些障碍，还需要真正进行一次“新一轮农村产权制度改革”，而这一改革是仅仅进行土地确权登记颁证所远远不能达到的。事实上，基于农村现代经济发展的需要，已有许多地方开始探索突破法律的一些限制，开始了家庭耕地承包经营权和宅基地使用权抵押的“破冰”之旅，这对于解决农村规模化经营融资难问题，有一定的效果，对促进农村发展合作经济，发展规模化、专业化、现代化经营有很大作用。但是如何协调这些做法与法律规定不一致的问题，显得尤为重要。因为不能总是让对发展农村经济有好处的做法一直处于“违法”状态，因为这不仅会阻碍农村经济的发展，而且更是对法律功能与价值的亵渎。

[1]作者简介：王连合(1967—)，男，民商法学硕士，临沂大学法学院副教授、副院长，主要研究方向为民商法。

[2]王连合：《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社2011年版，第179－180页。

[3]王连合：《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社2011年版，第210页。

[4]王金堂：《土地承包经营权制度困局的原因分析及破解思路》，法律出版社2013年7月版，第64页。

[5]蔡立东、侯德斌：《论农村集体土地所有权的缺省主体》，载《当代法学》2009年第6期。

[6]王金堂：《土地承包经营权制度困局的原因分析及破解思路》，法律出版社2013年7月版，第164页。

[7]中南财经政法大学陈小君教授在进行相关课题调研过程中，就曾遇到有地方县级领导向她求证农村的土地是属于国家的问题。这看似很荒唐，实则是村民委员会行使集体土地所有权带来的必然后果。

[8]王金堂：《土地承包经营权制度困局的原因分析及破解思路》，法律出版社2013年7月版，第161页。

[9]王金堂：《土地承包经营权制度困局的原因分析及破解思路》，法律出版社2013年7月版，第165页。

[10]郭明瑞：《关于农民土地权利的几个问题》，载《法学论坛》2010年第1期。

[11]王连合主编：《民法(总论物权)》，山东人民出版社2013年版，第238页。

[12]我国《物权法》第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”

[13]王连合：《物权法原理与案例研究》，北京大学出版社2011年版，第185页。

[14]董学立：《民法基本原则研究》，法律出版社2011年版，第132页。