四、集体建设用地流转与耕地保护之间关系的协调
所谓协调即指通过相关法律规制，实现集体建设用地流转对耕地保护积极影响最大化、消极影响最小化。为达到此目的，应当从以下几方面入手：
(一)在立法上明确规定集体建设用地使用权为用益物权
在立法上明确规定集体建设用地使用权为用益物权至少有以下三方面现实意义：(1)有利于全社会树立集体建设用地使用权受法律保护的意识。因为土地使用权物权化能够使土地使用权人享有清晰明确的权利，同时土地使用权物权化还可以使其获得《物权法》的保护，物权相对于债权来说具有更高的效力，如物权具有优先效力，物权具有请求效力，并且物权还具有排他性，这些都有利于保护土地使用权人的利益。(2)有利于集体建设用地使用权的稳定性。因为物权的期限一般都由法律明确规定，并且期限相对较长，这样有利于土地使用权人对自己的权利状况形成合理预期，并能够对土地形成长远投资。(3)有利于国家对集体建设用地使用权的管理。因为集体建设用地使用权物权化就要求物权法对集体建设用地使用权的内容做出明确的规定，不能由当事人任意约定，这样有利于国家对集体建设用地进行规范管理，防止乱占乱用耕地的现象发生。
(二)制定有关允许集体建设用地流转的专项法律法规
制订全国性的《集体建设用地使用权流转管理办法》，明确规定集体建设用地使用权流转的原则、条件、范围、期限、形式、程序以及流转的收益分配等制度，规定流转的监督管理的主体、监督范围及监督规则等，同时还要规定相关的违法交易及相关问题的处理办法等。
(三)完善现行的土地规划制度
土地利用规划是指在一定规划区域内，根据当地自然和社会经济条件及国民经济发展的要求，确定或调整土地利用结构、利用布局的宏观战略措施。目前我国的土地利用规划存在许多不足，主要表现在：一是土地利用规划法律效力没有被赋予强行性的最高、优先执行的效力，违法成本低，实践中突破规划使用土地的情况大量存在;二是土地利用规划与城市规划、村镇规划的衔接不好，一些城市在编制城市规划时，出现外延扩展迅猛，突破土地利用总体规划，大量占用耕地、菜地的势头，造成许多城市土地供给总量失控;三是乡(镇)级土地利用规划的规范性较差，与土地利用总体规划不配套。因此笔者认为作为农村集体建设用地使用权流转的重要配套制度之一的土地利用规划制度必须尽快完善，从而提高土地利用规划的水平、细化乡(镇)级土地利用规划，加强土地利用规划的严肃性和权威性，使得土地利用规划成为农村建设用地有序流转的重要保障。在土地利用总体规划编制过程中，应在合法的前提下，考虑当地社会经济发展的步伐和农地保护的需要，科学合理地制定土地利用总体规划。一方面在用地规模预测上要充分考虑地区企业发展趋势，安排适当的农村集体建设用地指标，不能把建设用地指标全部用于城镇建设;另一方面要将农村集体建设用地指标纳入土地利用年度计划范畴，从根本上保证农村集体建设用地流转顺利进行。
(四)建立和完善土地确权登记制度
农村土地确权登记应当包括土地所有权登记和土地使用权登记两个方面。因为土地使用权从性质上界定，是一种用益物权。由于物权是绝对权、对世权，具有直接对抗第三人的效力，因此物权的设立和变更必须依法予以公示，使第三人得以知晓。农村集体建设用地使用权作为不动产用益物权，其公示方法应当是依法办理登记。推行农村集体土地所有权和使用权登记制度，一方面有利于明确土地所有权和使用权的主体，明确土地的权属界限，增强农民对土地财产权的控制、流转以及收益的行为能力，促进农村集体建设用地的“公开、公平、公正”地流转;另一方面也有助于国家对集体建设用地流转行为进行规范管理，为地方政府提供税收和其他方面的可靠信息。可喜的是，我国农村土地的确权登记工作经过多年努力已基本完成，截止到2013年9月，全国农村集体土地所有权登记发证率已经达到97%，其中有24个省份的发证率在95%以上，6个省份在90%至95%之间。土地确权登记工作的完成为集体建设用地流转和耕地保护奠定了基础。
(五)完善农村土地产权制度
土地产权制度是农村集体建设用地使用权流转的基础，明确的土地产权是集体建设用地流转的重要条件，是科学、合理确定土地权利和流转收益的核心内容。从表面上看，我国现行法律并不缺乏界定农村土地产权的条款，如《宪法》第10条规定：“农村和城市郊区的土地，除有法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有;宅基地和自留地、自留山，属于农民集体所有。”《物权法》第60条规定：“对于集体所有的土地和森林、山岭、草原、荒地、滩涂等，依照下列规定行使所有权：(一)属于村农民集体所有的，由村集体经济组织或者村民委员会代表集体行使所有权;(二)分别属于村内两个以上农民集体所有的，由村内各该集体经济组织或者村民小组代表集体行使所有权;(三)属于乡镇农民集体所有的，由乡镇集体经济组织代表集体行使所有权。”《土地管理法》以及《民法通则》中也有类似的规定。这种看似明确的规定，实际上严重脱离了我国农村的现实。
现实中，全国各地情况千差万别，有的地方乡(镇)没有集体经济组织，有的地方乡(镇)成立了资产管理公司或农工商总公司;有的地方既有村委会、村民小组，又有合作社或农工商公司。同时，“农民集体”也不是固定的，经常发生合并或分离，农民集体整建制转为城市居民等现象也较为普遍。由于高层次法律上规定不明确，实践中集体土地产权主体和所有者代表的确认，成为当前实际操作及相关立法的难点。因此，从完善我国整个土地权利体系的角度出发，急需在高层次法律中对此做出明确规定。为此，笔者建议在民法及其他相关法律中明确规定农村土地集体所有权的内涵和外延以及经营者代表，将集体土地所有权主体单一化。具体做法是，将农村集体土地明确为“由村或组(设组的地方为组所有，没有组的地方为村所有)内的全体农民所有”，由村或组全体农民选举的村组长为土地所有者的法定代表人，代表村民行使对土地的经营管理权，原有涉及乡镇企业占用集体土地问题，除以征收方式取得土地外，所占土地仍然属于该村或组所有，农民可以将土地折价入股到企业，也可以是企业以租用的方式取得使用权。
(六)改革和完善现行土地征收制度
集体建设用地使用权的征收是指国家为了公共利益的需要，而将集体建设用地使用权人的建设用地使用权强制性地收归国有。集体建设用地使用权的征收有两种情形：一是国家单独征收集体所有的土地上的建设用地使用权。此时，土地的所有权人仍为农村集体经济组织，国家征收的仅仅是集体土地之上的建设用地使用权。[4]二是国家征收集体土地的所有权，因此而连带征收了存在于其上的建设用地使用权。我国现行的国家征收制度主要指后者，对前者未进行任何规定。正是由于立法中缺少对土地使用权征收制度的规定，才导致我国独特的房屋拆迁补偿制度的产生。实际上，房屋之所以需要被拆迁，不是由于房屋的使用价值被国家因公共利益而需要，而是被拆迁的房屋所在位置的特定性和不可替代性。因此，房屋拆迁实际上是对房屋所在地的“使用权”的征收，在建立了建设用地使用权制度后，实际上就是对房屋所在地的建设用地使用权的征收。因此，建设用地使用权制度确立以后，房屋拆迁制度已没有独立存在的必要。
土地征收制度的改革要从两方面进行，一是在立法上扩大土地征收的客体范围，使其既包括土地所有权，又包括土地使用权。只有明确土地使用权是土地征收的客体，才能更好地保护现行农村土地使用权人的利益和城镇不动产所有人的利益。二是改革和完善现行土地征收制度，使其更加规范化、法制化，避免因滥用土地征收权而侵害农民的利益。由于集体建设用地入市流转将对土地征收制度产生重大影响[5]，因此在集体建设用地入市之前，必须做好土地征收制度的配套改革工作，深入研究征地的范围、征地的程序和征地的补偿等相关问题，为集体建设用地入市流转奠定良好的基础。
总之，集体建设用地流转与耕地保护是两种关系密切的土地行为。集体建设用地流转经过多年的研究和试点，其流转条件已近乎成熟，如果此时我们能在集体建设用地流转与耕地保护协调问题上再加强一下研究，妥善解决和处理好集体建设用地流转对耕地保护的不利影响，那么推行集体建设用地流转应该就只是个时间的问题了。
[1]作者简介：蒋晓玲(1966—)，女，辽宁省大连市人，山东工商学院政法学院副院长、教授，主要从事民商法学、经济法学研究。
[2]截止到2012年底，全国农村集体建设用地所有权累计确权登记发证620万宗，发证率达到94.7%，部分地区已全部完成。确权工作的完成预示着集体建设用地流转的条件已经基本成熟。
[3]十八届三中全会明确提出要“赋予农民更多的财产权”，其中最主要的就是农民的土地财产权，即允许农民手中的土地流转起来。
[4]有学者认为此即宪法所规定的土地征用，笔者认为不然。土地征用应当是一种临时性的行为，并且被征用的主体应当为土地所有权人;而建设用地使用权征收具有长期性，并且被征收的主体为土地使用权人。
[5]集体建设用地入市流转对征地制度的影响主要表现在两个方面：一是缩小了征地范围。除军事、政府机关驻地以及公益性项目用地按规定必须征用外，一般经营性项目用地有相当数量是采用租赁、入股、合作等形式从集体建设用地市场取得，将缩小建设用地征用范围;二是扩大了市价补偿范围。在集体建设用地市场上无论以何种方式取得用地，对农村集体的补偿将充分市场化。同时，农村集体其他土地的补偿必然随之提高，补偿成本加大。(参见肖瑛、王满银：《农村集体建设用地流转支撑体系探讨》，载《国土资源科技管理》2005年第2期)