7.什么样的“住改商”才是合法的？

湖南省“住改商”第一案

基本案情

2009年3月，湖南省长沙市某小区楼盘B座3508室的住户在未征得该栋楼任何业主和物业管理公司许可的情况下，擅自将自家住宅及屋顶修砌成玻璃房和花园作为餐馆、棋牌经营场所。经营期间，出入3508室用餐、休闲人员明显增多，恶化了楼宇卫生环境、加剧了电梯等公用设施消耗，还构成了安全隐患；另外，餐馆排放的油烟和倾倒的潲水垃圾，破坏了B座的环境卫生，对其他业主的正常生活造成了严重影响。业主们表示在住宅楼开餐馆既不合法也不合理。在多次要求许某停止经营活动遭拒后，2009年10月，部分业主向区法院联名起诉，要求许某停止商业行为，恢复房屋住宅使用属性及屋顶平台原貌，并提出了2万元的经济赔偿。

被告3508室业主的监护人却认为，他们当初以高出本栋楼均价约1倍的价格买顶楼房屋，就是因为与开发商约定了独占“屋顶花园”的使用权，修建玻璃房和花园自行使用无可厚非。而有证据证明小区本身就是“商住两用楼”，从事经营活动是正当的。

经了解，该小区权属证书一直未能办理，对于房屋设计用途问题，长沙市规划局在给法院的《复函》中指出小区作为商住楼，其概念为“下部商业用房和上部住宅组成的建筑”。因此，位于上部的“3508”室设计用途为住宅。

◎裁判结果：

法院认为，首先，屋顶平台是整栋建筑不可分割的部分，使用权成立与处分，必须以物权产生为前提。屋顶平台不计算在建筑面积内，且在未被登记为独立不动产的情况下，不应成为开发商保留所有权的对象。其次，建筑物楼顶空间缺乏构造独立性，其占有、使用、收益和处分，应归楼宇全体所有权人共同支配。最后，屋顶平台对整栋建筑有防雨、安全等特定功能，不能剥夺其他业主对屋顶的使用权。因此，法院支持原告要求恢复屋顶原貌的诉讼请求。区法院判决，“3508”室的主人在判决生效后10天内拆除玻璃房、加建的水泥砖墙、厨房排烟通道等建筑物，恢复屋顶平台原貌。在判决生效后立即停止商业行为，恢复住宅使用属性。

案例评析

本案是湖南省“住改商”第一案，焦点问题有三个：3508室房屋设计用途是住宅、商业还是商住两用？3508室业主将其房屋改为餐馆和棋牌室是否合法？楼顶平台是否专属3508室业主？

（一）3508室房屋设计用途问题。

3508室房屋设计用途问题是一个首先需要明确的问题。如果该房屋本身设计就是商业或者商住两用，那么业主在办理相关手续后将其用于经营是无可非议的。相反，如果该房屋是住宅性质，那按照法律规定就需要满足一系列条件。原告一方认为，3508室是住宅。而被告3508室的业主认为，小区本身就是商住两用楼，其从事经营活动是正当的。言外之意，被告认为3508室为商住两用房屋。

确定房屋设计用途，最直接的方法就是该房屋的权属证书记载的用途。但是，该小区尚未办理产权证。法院通过向规划部门查证，该小区B座为商住楼，其概念为“下部商业用房和上部住宅组成的建筑”。3508室位于顶层，其设计用途应为住宅。其实，某小区或某栋楼为商住楼并不代表该小区或该栋楼的所有房屋都是商住两用。因此，在此问题上，原告观点正确，被告观点错误，3508室设计用途为住宅。

（二）3508室业主将其房屋改为餐馆和棋牌室是否合法。

既然3508室为住宅性质已经明确，那么将3508室改为餐馆、棋牌室就属于“住改商”，即“将住宅改变为经营性用房”，就应当符合法律规定。《物权法》第七十七条规定，“业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意”。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十条规定，“业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”。

被告B座3508室业主将房屋改建成餐饮、棋牌经营场所对外经营，属于将住宅改变为经营性用房，未征得有利害关系的业主同意。按照《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条的规定：“业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称‘有利害关系的业主’。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。可见，被告住改商至少得征得B座楼全体业主的同意。未经同意擅自改变用途是违法的。《物权法》第八十三条规定：“业主应当遵守法律、法规以及管理规约。业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪音、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。”被告的行为侵害了其他业主的合法权益，部分业主提起诉讼是符合法律规定的。因此，法院判令被告停止商业行为，恢复住宅使用属性是正确的。

（三）楼顶平台是否专属3508室业主。

本案中，被告住改商的部分区域为3508室屋顶平台，被告认为其“与开发商约定了独占屋顶花园使用权”。这一观点是错误的。因为屋顶平台是整栋建筑不可分割的部分。《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第三条已经作出明确规定，“屋顶等基本结构部分也应当认定为物权法第六章所称的共有部分”。因此，屋顶是属于该栋楼全体业主的共有部分。如果使用，一要经全体业主表决；二要合理使用，不得违反法律、法规、管理规约，损害他人合法权益。开发商和3508室业主均无权擅自处置。

实务指引

（一）“住改商”实行“一票否决制”。

将住宅改为经营性用房，《物权法》规定了两个条件：一是须遵守法律、法规以及管理规约；二是应经有利害关系的业主同意。即使在《物权法》出台之后，改住宅为经营性用房的现象仍然很多，部分原因在于法律本身对于不经利害关系业主同意将住宅改为经营性用房如何处置并无规定。基于进一步明晰权利义务关系，最高法司法解释规定了相邻业主的权利，明确提出法院支持利害关系业主主张的排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失等请求。也就是说，在诉讼过程中，利害关系业主一般只需证明有业主将住宅改为经营性用房这一事实存在，其排除妨害、消除危险、恢复原状等请求即可获得法院支持。

不仅如此，司法解释进一步规定，将住宅改变为经营性用房的业主不得以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩。这一规定主要是针对这种情况：有人认为，本身利害关系业主范围较难确定，因此是否须经所有利害关系业主同意同样存在争议，进而认为只要经多数有利害关系的业主同意改变住宅用途即可。司法解释明确否定了这种说法，指出“以多数利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持”。言外之意，必须经全部有利害关系的业主同意方可将住宅改为经营性用房，通俗地说，就是实行利害关系业主“一票否决”制。

（二）合理圈定“有利害关系业主”的范围。

确定了“同意”原则后，就需要明确“有利害关系的业主”的范围。这个问题恰恰是《物权法》没有解决的。司法解释出台之前，这个模糊的概念引起了不少争议。如何理解“有利害关系的业主”，仁者见仁智者见智。“住改商”业主尽量缩小有利害关系业主的范围，而相邻业主一般都想将自己的意见参与进来。确定某个业主是否属于“有利害关系的业主”的范围，法院只能根据个案自由裁量。根据经营性质的不同，范围可大可小。这种不甚明确的规定一方面不利于法院的尺度把握，另一方面也不利于利害关系业主权利的保护，有时会使得权利处于不确定的状态。

最高人民法院出台司法解释，明确界定《物权法》第七十七条所称“有利害关系的业主”，即“本栋建筑物内的其他业主”，既非整个建筑区划内的全体业主，也非上下楼或同层的业主。既防止了利害关系业主的泛化，也尽可能地不遗漏受影响业主，是适当的，也易为司法实践所把握。这是关于利害关系业主范围的原则性规定。

但是，实际情况是复杂且多变的，“本栋建筑物”以外的业主也有可能成为“有利害关系的业主”。对于这种情况，司法解释也给予相应关注，赋予这部分业主救济途径，即“建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响”。相对于本栋建筑物内其他业主的权利，本栋建筑物之外的业主主张权利必须承担举证责任。本栋建筑物内其他业主的权利是当然的，而本栋建筑物之外的业主要想得到法院的支持则须举证证明其权利受到或者可能受到影响。

另外，需要注意“有利害关系业主同意”的同意形式。在日常生活中，人们通常所讲的同意，也包括口头形式，但此处的“同意”应当是一种明示的意思表示，不同于默示，即所谓的在一定的期限内不表示反对的情形。明示的意思表示必须具备一定的要件，即主要将住宅变为商业用房等经营性用房之前，一般情况下，应征得有利害关系业主的书面同意。

（三）区别对待违法“住改商”和合法“住改商”。

对于违法“住改商”，首先，物业公司可以劝阻、制止和向相关部门报告；其次，业主大会和业主委员会可以要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失；最后，业主可以依法提起诉讼。很多“住改商”还存在无照经营等问题，物业公司、相关业主可以向工商、卫生、消防等部门投诉举报。对于合法的“住改商”，物业公司、业主可通过业主大会或业主委员会，协商提高“住改商”业主的物业服务费标准，以平衡业主间的利益。

法规链接

《中华人民共和国物权法》

第七十七条 业主不得违反法律、法规以及管理规约，将住宅改变为经营性用房。业主将住宅改变为经营性用房的，除遵守法律、法规以及管理规约外，应当经有利害关系的业主同意。

第八十三条 业主应当遵守法律、法规以及管理规约。

业主大会和业主委员会，对任意弃置垃圾、排放污染物或者噪声、违反规定饲养动物、违章搭建、侵占通道、拒付物业费等损害他人合法权益的行为，有权依照法律、法规以及管理规约，要求行为人停止侵害、消除危险、排除妨害、赔偿损失。业主对侵害自己合法权益的行为，可以依法向人民法院提起诉讼。

第八十四条 不动产的相邻权利人应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的原则，正确处理相邻关系。

《最高人民法院关于审理建筑物区分所有权纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2009〕7号）

第三条 除法律、行政法规规定的共有部分外，建筑区划内的以下部分，也应当认定为物权法第六章所称的共有部分：

（一）建筑物的基础、承重结构、外墙、屋顶等基本结构部分，通道、楼梯、大堂等公共通行部分，消防、公共照明等附属设施、设备，避难层、设备层或者设备间等结构部分；

（二）其他不属于业主专有部分，也不属于市政公用部分或者其他权利人所有的场所及设施等。

建筑区划内的土地，依法由业主共同享有建设用地使用权，但属于业主专有的整栋建筑物的规划占地或者城镇公共道路、绿地占地除外。

第十条 业主将住宅改变为经营性用房，未按照物权法第七十七条的规定经有利害关系的业主同意，有利害关系的业主请求排除妨害、消除危险、恢复原状或者赔偿损失的，人民法院应予支持。

将住宅改变为经营性用房的业主以多数有利害关系的业主同意其行为进行抗辩的，人民法院不予支持。

第十一条 业主将住宅改变为经营性用房，本栋建筑物内的其他业主，应当认定为物权法第七十七条所称“有利害关系的业主”。建筑区划内，本栋建筑物之外的业主，主张与自己有利害关系的，应证明其房屋价值、生活质量受到或者可能受到不利影响。