三、不动产登记与物权公示

具体地说，制定《不动产登记暂行条例》的法律根据，是我国《物权法》确定的物权公示原则。不动产登记，就是依据我国《物权法》规定，完成不动产物权公示原则的要求而展开的。

上文指出不动产登记具有的两重含义，指出了物权法意义上，不动产登记作为一种法律事实对于物权变动所发挥的效果。这其实就是物权公示原则的意义。这个问题解释了物权变动的效果和公示方式之间的关系的一般规则。但是，登记作为不动产物权的公示方式，它对物权效力的作用，还需要进一步明确，因为这个问题不仅仅在《物权法》中，而且在登记条例中具有核心的理论价值。

我国《物权法》第五条规定了物权公示原则。对于不动产物权而言，公示方式就是不动产登记。所谓不动产登记公示，指的是借助于国家登记这种方式，将不动产权利纳入不动产登记簿，从而使得相关利害人知悉这些权利的存在，并使得这些权利获得法律的承认和保护的法律制度。简要地说，不动产登记并不是不动产权利发生的根本渊源，有一些物权在纳入登记之前就已经存在。比如有些当事人的房屋所有权，在登记之前就已经存在了很多年了。现在我国农民拥有的土地承包经营权，也是在登记之前就已经产生了。但是我们必须明确的是，法律建立不动产登记制度的目的，就是借助于将这些权利纳入国家设立的不动产登记簿这样一种事实，利用不动产登记簿对于利害关系人的公开性原则，使得纳入不动产登记的权利获得法律的特殊认可和保护，这一点对于民众而言意义重大。

依据我国《物权法》等法律的规定，法律对于不同的不动产权利是否必须进行登记的要求是不同的。不动产登记制度介入物权法的基本环节是“物权变动”制度，也就是“物权的设立、转移、变更和消灭”的环节。在这个环节中，原来未存在的物权会产生出来，已经存在的物权会转让、变更以至于消灭。市场体制下的物权变动，不但使得当事人的权利和义务关系发生重大变化，而且也可能使得第三人的权利受到很大影响。这就是《物权法》必须予以关注解决的交易安全问题。也就是因为这样，法律需要引入不动产登记这种公示方式来保障交易安全。对这个至关重要的问题，我国《物权法》根据交易的三种情形，建立了三种不同的规则。

其一，一些经常要发生交易的权利，而且权利变动有可能对第三人发挥排斥性作用的，法律要求这些权利的变动必须进行登记（参见我国《物权法》第九条，这些权利有国有建设用地使用权、买卖中的房屋所有权、抵押权等）。这种登记条例模式，在法学上被称为“实质主义登记”。[4]实质主义登记的含义，就是不动产登记对于不动产物权变动发挥决定性作用的登记。这种立法模式，也就是我国法学界所称的“登记要件主义”，或者一般人所说的“不登记不生效”。比如，一个通过购买取得房屋所有权的行为，就是该法第九条所说的房屋所有权转移的行为，就只能在登记时生效：如果登记了，房屋就归属于买受人；如果没有登记，房屋所有权还应该归属于出卖人。

与此相对应的，就是“形式主义登记”，[5]也就是登记在物权变动中只是发挥证明权利存在的作用的登记条例模式。这种登记模式也包含几种不同情形：有登记对第三人可以发挥对抗作用的“登记对抗主义”，有登记仅仅对物权的存在发挥证明作用的登记证明主义（美国一些州采取这种模式）。

其二，一些不常进行交易、甚至基本上不参与交易的物权，法律就没有对它们提出必须登记的要求（对此参见我国《物权法》第一百二十七条规定的土地承包经营权；第一百五十八条规定的地役权等）。这也就是说，在登记之前这些权利变动是可以生效的。但是，登记之后，才能够发挥对抗第三人的效果。

其三，依据政府的行政行为发生的物权变动（比如政府奖励某人房屋所有权、征收不动产等）、依据人民法院等司法机关的司法行为发生的物权变动（比如法院判决消灭某人不动产物权等），这些物权变动的生效是在行政行为和司法行为发生效力的时候，而不是在当事人将其不动产权利纳入登记的时候（对此请参见《物权法》第二十八条的规定）。但是，如果权利人因为这种方式取得了物权，而他们必须在进一步处分其权利的时候（比如向别人交付其房屋所有权的时候），要先将其不动产物权纳入不动产登记（请参见《物权法》第三十一条）。

通过对这些规则的描述我们可以看出来，不动产登记并不是在任何情况下都发挥决定物权变动生效的作用。我国社会很多人比较熟悉的“不动产物权不登记则不生效”这个规则，只是适用于不动产物权变动中的部分情形，而不适用于不动产物权变动的全部情形。在我国，有一些权利的取得，常常并不在纳入登记的时候。这种情形最典型的就是我国农民普遍享有的土地承包经营权。自从上个世纪80年代农村体制改革以来，农民一直都在享有这种权利，虽然那个时候还没有登记制度。

但是我们应该知道，即使是那些在纳入登记之前就已经生效的物权取得，不动产登记对他们发挥的作用也是非常积极的。因为这些权利纳入登记之后，立法会对它们提供更加强有力的保护（参见《物权法》第十六条关于“不动产登记簿是不动产物权的根据”的规定）。在这种情形下，不动产法中出现了一种非常有意思的现象：立法首先确定登记与否对当事人而言实行自愿原则，以此规定，当事人选择不登记也似乎是可行的；但是，如果不登记，法律却无法对当事人的权利获得提供充分的保护。如果当事人已经将其权利变动纳入登记了，法律就可以对其提供充分的保护。这样的立法对于不动产权利人形成了一种登记的“软性强制”，国际上将这种情形称之为“自愿强制”。这种立法规则体现了立法者鼓励不动产权利人将其权利纳入登记、从而建立更加稳固的财产秩序的法律思想。这种情形在世界上是普遍的。

当然，像不动产租赁权这样的债权，纳入登记对其效力更没有决定性效果。但是，上面对于不动产物权的一些分析同样适用于这种权利。