五、刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，裁判文书应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由。民事、行政案件涉及举证责任分配或者证明标准争议的，裁判文书应当说明理由。
【条文说明】
本条是关于刑事裁判文书“非法证据排除”和民事、行政裁判文书“举证责任分配或证明标准争议”说理要求的规定。
一、关于“非法证据排除”的说理要求
非法证据排除规则是指在刑事诉讼中，以非法手段取得的证据，不得被采纳为认定被告人有罪的根据。2010年以来，我国非法证据排除规则在两大方面得以完善：一是确立了以强制性排除、裁量性排除与瑕疵证据补正三元并立的非法证据排除模式，特别是确立了较为明确的非法证据排除对象；[38]二是非法证据排除程序具备了大体稳定的制度框架，对于非法证据排除的启动、初步审查、庭前会议、庭审调查、裁判方式、救济途径等，确立了一系列具有可操作性的规则。[39]
本条规定，凡是刑事被告人及其辩护人提出排除非法证据申请的，裁判文书应当说明是否对证据收集的合法性进行调查、证据是否排除及其理由，实际上系要求法官在裁判文书中对非法证据排除程序的全过程即启动、调查、认定结论，进行全面说理。
法官在审查排除非法证据申请时，首先需要判断被告人及其辩护人申请排除的证据是否属于非法证据排除规则的适用范围。《刑事诉讼法》第五十四条第一款规定：“采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。”可见，我国非法证据排除规则的适用范围包括非法言词证据和非法实物证据。两类非法证据的构成条件不同。
非法证据排除调查程序的启动包括两种方式：其一是依职权启动方式，即检察人员或审判人员认为可能存在某一证据系侦查人员以非法方法所获取的证据，依据职权启动对该证据收集的合法性进行调查的程序。其二是依申请启动方式，即经当事人及其辩护人申请启动，法院经审查认为符合法定条件的启动排除非法证据程序。此处的法定条件是“提供相关线索或者材料”，其中“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。实践中，绝大多数案件的非法证据排除程序系经被告人及其辩护人申请启动。为保障被告人充分行使诉权，同时又避免被告方滥用诉权，我国法律确立了在开庭审理前提出排除非法证据申请的基本原则。被告方在开庭审理前提出排除非法证据的申请，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见，公诉人、被告人及其辩护人在庭前会议中对证据收集是否合法未达成一致意见的，法院应当开展庭审调查。对于被告方在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由；法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。对于被告方申请排除非法证据，因不具备法定条件而未启动非法证据排除调查程序的情形，尤其应当注重在裁判文书中对被告方提供线索的情况进行说明，并阐述不启动非法证据排除程序的理由。
法院启动对证据收集合法性的调查程序后，检察院对控诉证据的合法性负有证明责任，应当达到的证明标准是：证明至排除该证据系非法取得的可能性。经过法庭审理，确认或者不能排除存在《刑事诉讼法》第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。对于庭审调查过程和认定结果，法官应当在裁判文书中针对检察院提供证据的质证结果、录音录像播放、侦查人员出庭等关键情况进行充分说明，并详细阐述证据应否排除的理由。申言之，对于检察院出示的讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，详细阐述法庭举证、质证情况。对于讯问录音录像，详细说明对于讯问录音录像是否依法制作，讯问录音录像是否完整，讯问录音录像是否同步制作，讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异等内容的审查结论。
二、关于“举证责任分配或证明标准争议”的说理要求
本条规定，“民事、行政案件涉及举证责任分配或者证明标准争议的，裁判文书应当说明理由”。此处强调只在出现“争议”时，“应当说明理由”。
证明责任，又称举证责任，是指当作为裁判基础的法律要件事实在诉讼中处于真伪不明的状态时，一方当事人因此而承担的诉讼上的不利后果。[40]法官在裁判案件争议时，首先需要判断作为裁判基础的事实是否存在，然后才能适用法律作出裁判。在诉讼中，即使案件事实真伪不明，法院也必须作出裁判，并且裁判结果总是对一方当事人不利。证明责任是一种不利的后果，只在作为裁判基础的主要事实真伪不明时才发生作用，这种意义上的证明责任是一种作为结果责任的证明责任，而不是应当进行证明活动的行为责任。[41]
证明责任分配是指法院在诉讼中按照一定规范或标准，将事实真伪不明时所要承担的不利后果在各方当事人之间进行划分。[42]民事诉讼和行政诉讼实行不同的证明责任分配规则。
民事诉讼证明责任分配一般贯彻“谁主张，谁举证”原则，同时存有证明责任的转移、证明责任的倒置、证明责任的司法裁量等特殊规则。《民事诉讼证据规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”同时，该规定对合同案件、特殊侵权案件、劳动争议案件的证明责任分配作出了比较明确的规定。第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”实践中的疑难问题是，在法律没有明确规定时，哪些事实是诉讼请求所依据的事实并不明确，需要法官针对个案具体情况进行判断。
行政诉讼中，证据论证主要围绕被诉行政行为合法性展开，证明责任分配原则是“被告负举证责任”。《行政诉讼法》第三十四条第一款规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”行政诉讼的原告也要承担一定的证明责任，在不作为、行政赔偿案件中，应当提供曾经提交过申请、自己遭受损害的证据。《行政诉讼证据规定》第四条第一款规定：“公民、法人或者其他组织向人民法院起诉时，应当提供其符合起诉条件的相应的证据材料。在起诉被告不作为的案件中，原告应当提供其在行政程序中曾经提出申请的证据材料。”第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”
证明标准是指法院在诉讼中认定案件事实所要达到的证明程度。[43]民事诉讼法和行政诉讼法均没有关于证明标准的明确规定，但在相关条款中均有所涉及。
2017年修正的《民事诉讼法》第一百七十条规定：“第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。”该规定采取否定表述方式规定民事诉讼的证明标准为“事实清楚，证据充分”。《民事诉讼证据规定》第七十三条规定：“双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。因证据的证明力无法判断导致争议事实难以认定的，人民法院应当依据举证责任分配的规则作出裁判。”该条规定表明，在我国司法解释中确认了民事诉讼“优势证据”的标准。《民诉法解释》第一百零八条规定：“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。法律对于待证事实所应达到的证明标准另有规定的，从其规定。”该条规定表明，民诉法司法解释确认了民事诉讼“高度盖然性”的证明标准。
2017年《行政诉讼法》第六十九条规定：“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”第八十九条第一款规定：“人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……（三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判……”这从正反两方面阐述了行政诉讼的证明标准是“案件事实清楚，证据确凿（实）、充分”。
【经验推介】
一、关于“非法证据排除”说理
北京市人民检察院第一分院以京一分检公诉刑诉（2014）16号起诉书指控被告人梁某犯故意伤害罪向本院提起公诉，被害人近亲属杜某、纪某甲、纪某乙亦向本院提交了附带民事诉状。本院经审查后依法组成合议庭于2014年5月21日立案，并在立案当日向被告人送达了起诉书副本及附带民事诉状，向梁某告知了在法院审理期间的诉讼权利，征求了其对回避、管辖、非法证据排除、申请证人出庭、申请重新勘验、鉴定、裁判文书上网等程序性问题的意见，并进行了相关法律程序的释明，被告人梁某表示均无异议。5月28日，合议庭安排辩护人查阅、复制了全部案卷材料，并送达了起诉书副本及附带民事诉状副本。6月11日，审判长与合议庭法官提讯了被告人梁某，进行诉讼权利的再告知、法律释明及证据开示，并再次征求其对回避，管辖，申请证人出庭，申请重新鉴定、勘验，非法证据排除等程序性问题的意见及对附带民事赔偿的意见。6月16日，合议庭召集公诉人、辩护人、附带民事诉讼原告人及诉讼代理人、被告人梁某的近亲属召开了庭前会议，就管辖、回避、申请证人出庭、非法证据排除等程序性问题进行了磋商，听取各方意见，并进行了法律释明；组织控辩双方相互开示全部拟出示的证据，并就上述证据来源的合法性、证据的客观性及关联性提出意见；就附带民事诉讼赔偿部分听取原被告双方的意见。在庭前会议上，控辩双方均申请传证人王某某出庭，同时公诉人还申请传专家证人和警察证人耿某出庭，辩护人还申请传门头沟区医院的当班护士出庭。6月30日，合议庭法官再次提讯被告人，告知附带民事调解进展情况，再次提示其在庭审阶段应当享有的诉讼权利。
庭前会议后，梁某的辩护人向本院提出两份书面申请，其一，申请法院排除梁某在2013年10月29日14时17分至19时、2013年11月5日9时10分至11时43分、2013年11月12日11时38分至13时53分期间的三份供述笔录，申请排除的理由是侦查机关对被告人采取了假设、无法理依据的推断、诱导以及以公权力的威力后果等对当事人进行无形的施压等手段、方式进行讯问，诱导被告人作出不利于自己的回答。其二，再次申请法院通知门头沟区医院的医生王某某及参与抢救被害人纪某甲的当班护士（具体情况不详）出庭，理由是参与抢救纪某甲的医生王某某及当班护士的抢救过程是否正当，对被害人死亡后果的发生会产生重要影响，并对被告人的定罪量刑具有重要意义。
……
对于辩护人请求法院认定梁某在2013年10月29日、11月5日及11月12日的三份供述为非法证据并予以排除的申请，经查，在合议庭法官向被告人梁某送达起诉书副本及进行告权和证据开示时，梁某均确认其在侦查阶段的供述内容属实，系自愿作出，并确定侦查人员在讯问时未采取刑讯逼供等非法取证手段。此外，合议庭经审查梁某在上述时间段接受讯问时的同步录音录像，并与侦查机关制作经梁某签字确认的讯问笔录进行比对，可以确认侦查人员讯问梁某时未采取刑事诉讼法所禁止的非法取证手段，讯问程序合法。辩护人关于请求认定梁某在上述时间段内的供述为非法证据并予以排除的申请，系其对《刑事诉讼法》第五十四条内容的错误理解，且与在案证据严重不符，本院对被告人梁某在上述时间段内供述的合法性没有疑问，决定不启动非法证据排除调查程序。[44]
二、关于“举证责任分配或证明标准争议”说理
本院认为……
（二）根据现有证据能否认定涉案隐私信息是由东航和趣拿公司泄露
东航和趣拿公司在本案审理过程中都主张，庞某某没有证据证明其个人信息是东航和趣拿公司泄露，因而东航和趣拿公司不存在侵犯隐私权的行为。对此，本院认为，基于人类科学技术和认识手段的限制，现实中的客观事实经常不能通过事后的证明被完全还原。因此，诉讼中的证明活动，往往是一种受限制的认识活动，而并非无止境的绝对求真过程。基于这一认识，法律设计了证明标准规则，即对待证事实的证明达到何种程度即可确认该事实存在的规则。根据《民诉法解释》第一百零八条之规定，对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在。据此，本案中的关键是看庞某某提供的证据能否表明东航和趣拿公司存在泄露庞某某个人隐私信息的高度可能，以及东航和趣拿公司的反证能否推翻这种高度可能。
1.庞某某提供的证据能否表明东航和趣拿公司存在泄露庞某某个人隐私信息的高度可能
本案中，鲁某通过去哪儿网为庞某某和自己向东航订购了机票，并且仅仅给去哪儿网留了自己的手机号，而非庞某某的手机号。但是，由于庞某某以前曾经通过去哪儿网订过机票，且是东航的常旅客，现有证据显示东航和去哪儿网都留存有庞某某的手机号。同时，中航信作为给东航提供商务数据网络服务的第三方，也掌握着东航的相关数据。因此，从机票销售的整个环节看，庞某某自己、鲁某、趣拿公司、东航、中航信都是掌握庞某某姓名、手机号及涉案行程信息的主体。但从本案现有证据及庞某某、鲁某在整个事件及诉讼中的表现看，庞某某和鲁某的行为并未违背一名善意旅客所应有的通常的行为方式。在没有相反证据予以证明的情况下，本院确信庞某某、鲁某在参加购买机票的民事活动及本案民事诉讼活动时具备诚实、善意的通常状态，不属于自己故意泄露个人信息而进行虚假诉讼。所以，上述主体中，可以排除庞某某和鲁某泄露庞某某隐私信息的可能。
在排除了庞某某和鲁某的泄露可能性之后，趣拿公司、东航、中航信都存在泄露信息的可能。而从收集证据的资金、技术等成本上看，作为普通人的庞某某根本不具备对东航、趣拿公司内部数据信息管理是否存在漏洞等情况进行举证证明的能力。因此，客观上，法律不能也不应要求庞某某确凿地证明必定是东航或趣拿公司泄露了其隐私信息。而从庞某某已经提交的现有证据看，庞某某已经证明自己是通过去哪儿网在东航官网（由中航信进行系统维护和管理）购买机票，并且东航和去哪儿网都存有庞某某的手机号。因此，东航和趣拿公司以及中航信都有能力和条件将庞某某的姓名、手机号和行程信息匹配在一起。虽然从逻辑上讲，任何第三人在已经获知庞某某姓名和手机号的情况下，如果又查询到了庞某某的行程信息，也可以将这些信息匹配在一起，但这种可能性却非常低。因为根据东航出具的说明，如需查询旅客航班信息，需提供订单号、旅客姓名、身份证号信息后才能逐个查询。而第三人即便已经获知庞某某姓名和手机号，也很难将庞某某的订单号、身份证号都掌握在手，从而很难查询到庞某某的航班信息。而与普通的第三人相比，恰恰是趣拿公司、东航、中航信已经把上述信息掌握在手。此外，一个非常重要的背景因素是，在本案所涉事件发生前后的一段时间，东航、趣拿公司和中航信被多家媒体质疑存在泄露乘客信息的情况。这一特殊背景因素在很大程度上强化了东航、趣拿公司和中航信泄露庞某某隐私信息的可能。综上，本院认定东航、趣拿公司存在泄露庞某某隐私信息的高度可能。
2.东航和趣拿公司的反证能否推翻上述高度可能
诉讼中东航和趣拿公司都提供证据表明其采取措施尽到了对客户信息的安全保密职责，因而没有侵犯庞某某隐私权。东航在二审中提交的证据，还表明信息泄露也可能是犯罪分子所为。对此，本院认为，东航和趣拿公司的反证表明其自身采取了一定的安全管理措施，且犯罪分子窃取信息也是可能的泄露原因。但在本院已经确认东航、趣拿公司存在泄露庞某某隐私信息的高度可能的情况下，东航和趣拿公司并未举证证明本案中庞某某的信息泄露的确是归因于他人；也并未举证证明本案中庞某某的信息泄露可能是因为难以预料的黑客攻击；同时也未举证证明庞某某的信息泄露可能是其自身或鲁某所为。在这种情况下，东航、趣拿公司存在泄露庞某某隐私信息的高度可能很难被推翻。更何况，在本案事件所处时间段内，东航和趣拿公司都被媒体多次质疑泄露乘客隐私，国家民航局公安局甚至发文要求航空公司将当时的亚安全模式提升为安全模式。这些情况都表明，东航和趣拿公司的安全管理并非没有漏洞，而是存在提升的空间。因此，本院确认东航和趣拿公司存在泄露庞某某个人隐私信息的高度可能。
需要强调的是，本院认定本案中趣拿公司和东航存在泄露的高度可能是基于如下因素：一是趣拿公司和东航都掌握着庞某某的姓名、身份证号、手机号、行程信息；二是其他人整体上全部获取庞某某的姓名、身份证号、手机号、行程信息的可能性非常低；三是2014年间，趣拿公司和东航都被媒体多次质疑存在泄露乘客隐私的情况。正是在以上三个因素同时具备的情况下，本院才认定东航和趣拿公司存在泄露庞某某个人隐私信息的高度可能。
（三）在东航和趣拿公司有泄露庞某某隐私信息的高度可能之下，其是否应当承担责任
本案为一般侵权责任纠纷，归责原则为过错责任。如上所述，东航和趣拿公司均有泄露隐私的高度可能性，但其是否应该承担责任归根结底还须审查其是否有过错。
近些年来，对公民个人隐私以及个人信息的保护已成为社会共识。2013年新颁布的《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第二款中明确规定，经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密，不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施，确保信息安全，防止消费者个人信息泄露、丢失。这是在立法层面上对消费者个人隐私和信息的保护，也是对经营者保护消费者个人信息的强制性规定。经营者违反了该条规定，即视为其存在过错。本案中，东航和趣拿公司作为各自行业的知名企业，一方面因其经营性质掌握了大量的个人信息，另一方面亦有相应的能力保护好消费者的个人信息免受泄露，这既是其社会责任，也是其应尽的法律义务。诚然，对个人信息的保护是一个逐步的过程，从社会现实来讲不宜苛责过甚。但从本院现有证据看，东航和趣拿公司在被媒体多次报道涉嫌泄露乘客隐私后，即应知晓其在信息安全管理方面存在漏洞，但是，该两家公司却并未举证证明其在媒体报道后迅速采取了专门的、有针对性的有效措施，以加强其信息安全保护。而本案泄露事件的发生，正是其疏于防范导致的结果，因而可以认定趣拿公司和东航具有过错，理应承担侵权责任。
（四）东航和趣拿公司所提出的中航信更有可能泄露庞某某信息的责任抗辩事由是否有效成立
东航和趣拿公司在诉讼中认为东航所用系统是中航信开发维护的，并且中航信也掌握东航的旅客信息，因而更有可能是中航信泄露庞某某隐私信息，所以东航和趣拿公司应该免责。对此，本院认为，根据上一节的判理，中航信的确与东航、趣拿公司一样存在泄露庞某某信息的高度可能。但是，本案中，庞某某并没有起诉中航信，而中航信也并非必须加入本案诉讼。理由如下：
第一，如果本案中东航和中航信都泄露了庞某某的隐私信息，则东航和中航信基于各自的泄露行为均应向庞某某承担侵权责任，此时，东航和中航信对庞某某构成不真正连带责任。而在不真正连带责任中，作为受害人的庞某某有权选择起诉侵权人。本案中，庞某某起诉了东航和趣拿公司，而没有起诉中航信，可以认为系庞某某行使了选择权。
第二，如果本案中的确是中航信泄露了庞某某的隐私信息，则从东航和中航信之间的关系看，中航信仅仅是对内向东航提供信息网络服务的人，是为了东航更好地开展工作而为其提供服务的。外部的订票者并不在意，也不知道东航的订票系统是由谁来维护和管理的。无论由谁管理和维护，订票的消费者都认为是在向东航订票。因此，在对外关系上，即便是中航信泄露了庞某某的隐私信息，也可以由东航首先承担责任。东航在承担责任后可以依据其与中航信之间的服务合同条款，在相关证据具备的情况下，向中航信主张权利。因此，庞某某起诉东航而不起诉中航信并无不当。[45]
【域外比较】
一、关于非法证据排除
非法证据排除规则最早产生于美国。[46]在美国，非法证据排除规则以宪法修正案为依据，只有警察的违法取证行为达到了违反宪法的程度，才使用排除非法证据的救济方法。因为使用这种救济方法会付出高昂的代价——放纵真正有罪的人，这是为了约束政府权力所必须付出的代价。对于其他的违法行为，原则上不宜通过排除非法证据的方式予以惩罚。至于什么样的取证行为属于违反宪法规定的行为，需要通过宪法解释才能加以确定，司法判例在明确宪法规定的含义以及进行扩充性解释、完善和发展非法证据排除规则的过程中起到了重要的作用。[47]在美国司法制度中，非法证据排除可分为强制排除和裁量排除。强制排除主要针对言词证据，如刑讯逼供得到的言词证据，必须排除。裁量排除针对非言词证据，允许法官对各种价值进行考量，根据个案情况作出裁量。不过，裁量是在一定规则之下进行的，其中最核心的是《美国联邦证据规则》第四百零三条。该条规定，虽然法官认为某证据具有一定相关性，但如果在下列某一方面存在的危险在实质上超过了证明力的价值，法官可以排除。如不正当的偏见（陪审团产生对被告人的偏见）；混淆争点；误导陪审团；导致不必要的重复、耽误时间；无必要的提交累积证据。[48]
各国刑事诉讼法和证据法普遍规定，采取刑讯逼供和变相刑讯逼供等非法方法取得的口供不能作为证据使用。非法口供排除规则和自白任意法则相连，凡是通过非法方式获得的并非出于被刑事追究者自由意志的自白应当绝对排除。对于非法获得的实物证据是否应当排除，各国规定的差异很大，普遍采取的做法是适用利益权衡原则。美国是实行非法实物证据排除的主要国家，其联邦宪法第四修正案将不受无理搜查和扣押列为公民的一项宪法权利。英国对于非法实物证据排除的立场与美国不同，采取的是利益权衡原则，对非法搜查或类似行为获得的证据一般是可采的，但是对于采取严重违法手段获得的证据，法官如果认为证据的不利作用超过了其提供证明的价值，那么法官享有不采纳此种证据的自由裁量权。在大陆法系国家，一般采取自由裁量原则，考虑违法的严重程度与排除非法证据对国家利益损害程度之间的利益衡量。[49]
二、关于举证责任分配和证明标准
在国外，证明责任分配理论可以分为两类。第一类是按照证明对象的性质来分析，确定哪些事实应当由哪一方来加以证明。例如消极事实说和外界事实说。根据消极事实说，主张消极事实者不承担证明责任。根据外界事实说，则主张外界事实者不承担证明责任。第二类是按照法律构成要件的事实，依据不同的价值标准分配证明责任。[50]具有代表性的有因果关系说、通常事实说、最低限度事实说、特别要件说。[51]罗森贝格的证明责任分配理论被称为规范说，也属于法律要件分类说的一种。罗森贝格的证明责任分配原则是，如果没有一定的法规可以适用，则无法获得诉讼上请求效果的当事人，应就该法规要件在实际上已经存在的事实予以主张和举证。[52]
在英美法系国家中，刑事诉讼的证明标准和民事诉讼证明标准不同。刑事诉讼中认定被告人有罪的证明标准是排除合理怀疑。民事诉讼的证明标准是优势证据。然而，即便同为英美法系国家，各国在证明标准的适用上也存在一定差异。例如，在美国，除“排除合理怀疑” “优势证据”的证明标准外，对于特殊的民事诉讼活动还适用“明晰可信”的证明标准，如在涉及刑事犯罪的民事诉讼中适用这一标准。大陆法系国家的证明标准，通常被概括为“内心确信”标准。以德国为例，证明标准有三个：信服、释明和表面证明。信服标准适用于法院的实体裁判，是指法官对当事人主张的案件事实完全信服，当事人对主张的案件事实的证明需要达到排除合理怀疑程度。释明标准适用于程序裁定，是指法官确信当事人主张的事实具有相当的可能性。表面证明标准适用于初步的认定，适用起来比较复杂，其具体适用因民事诉讼和刑事诉讼而异。[53]
【规范链接】
《中华人民共和国刑事诉讼法》（2012年3月14日）
第五十四条 采用刑讯逼供等非法方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法收集的证人证言、被害人陈述，应当予以排除。收集物证、书证不符合法定程序，可能严重影响司法公正的，应当予以补正或者作出合理解释；不能补正或者作出合理解释的，对该证据应当予以排除。
在侦查、审查起诉、审判时发现有应当排除的证据的，应当依法予以排除，不得作为起诉意见、起诉决定和判决的依据。
第五十六条 法庭审理过程中，审判人员认为可能存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，应当对证据收集的合法性进行法庭调查。
当事人及其辩护人、诉讼代理人有权申请人民法院对以非法方法收集的证据依法予以排除。申请排除以非法方法收集的证据的，应当提供相关线索或者材料。
第五十七条 在对证据收集的合法性进行法庭调查的过程中，人民检察院应当对证据收集的合法性加以证明。
现有证据材料不能证明证据收集的合法性的，人民检察院可以提请人民法院通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况；人民法院可以通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况。有关侦查人员或者其他人员也可以要求出庭说明情况。经人民法院通知，有关人员应当出庭。
第五十八条 对于经过法庭审理，确认或者不能排除存在本法第五十四条规定的以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》（法释〔2012〕21号）
第九十五条 使用肉刑或者变相肉刑，或者采用其他使被告人在肉体上或者精神上遭受剧烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人违背意愿供述的，应当认定为刑事诉讼法第五十四条规定的“刑讯逼供等非法方法”。
认定刑事诉讼法第五十四条规定的“可能严重影响司法公正”，应当综合考虑收集物证、书证违反法定程序以及所造成后果的严重程度等情况。
第九十六条 当事人及其辩护人、诉讼代理人申请人民法院排除以非法方法收集的证据的，应当提供涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式、内容等相关线索或者材料。
第九十七条 人民法院向被告人及其辩护人送达起诉书副本时，应当告知其申请排除非法证据的，应当在开庭审理前提出，但在庭审期间才发现相关线索或者材料的除外。
第九十九条 开庭审理前，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当依照刑事诉讼法第一百八十二条第二款的规定召开庭前会议，就非法证据排除等问题了解情况，听取意见。人民检察院可以通过出示有关证据材料等方式，对证据收集的合法性加以说明。
第一百条 法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据的，法庭应当进行审查。经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当当庭说明情况和理由，继续法庭审理。当事人及其辩护人、诉讼代理人以相同理由再次申请排除非法证据的，法庭不再进行审查。
对证据收集合法性的调查，根据具体情况，可以在当事人及其辩护人、诉讼代理人提出排除非法证据的申请后进行，也可以在法庭调查结束前一并进行。
法庭审理过程中，当事人及其辩护人、诉讼代理人申请排除非法证据，人民法院经审查，不符合本解释第九十七条规定的，应当在法庭调查结束前一并进行审查，并决定是否进行证据收集合法性的调查。
第一百零一条 法庭决定对证据收集的合法性进行调查的，可以由公诉人通过出示、宣读讯问笔录或者其他证据，有针对性地播放讯问过程的录音录像，提请法庭通知有关侦查人员或者其他人员出庭说明情况等方式，证明证据收集的合法性。
公诉人提交的取证过程合法的说明材料，应当经有关侦查人员签名，并加盖公章。未经有关侦查人员签名的，不得作为证据使用。上述说明材料不能单独作为证明取证过程合法的根据。
第一百零三条 具有下列情形之一的，第二审人民法院应当对证据收集的合法性进行审查，并根据刑事诉讼法和本解释的有关规定作出处理：
（一）第一审人民法院对当事人及其辩护人、诉讼代理人排除非法证据的申请没有审查，且以该证据作为定案根据的；
（二）人民检察院或者被告人、自诉人及其法定代理人不服第一审人民法院作出的有关证据收集合法性的调查结论，提出抗诉、上诉的；
（三）当事人及其辩护人、诉讼代理人在第一审结束后才发现相关线索或者材料，申请人民法院排除非法证据的。
《最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部关于办理刑事案件严格排除非法证据若干问题的规定》（法发〔2017〕15号）
第三条 采用以暴力或者严重损害本人及其近亲属合法权益等进行威胁的方法，使犯罪嫌疑人、被告人遭受难以忍受的痛苦而违背意愿作出的供述，应当予以排除。
第四条 采用非法拘禁等非法限制人身自由的方法收集的犯罪嫌疑人、被告人供述，应当予以排除。
第五条 采用刑讯逼供方法使犯罪嫌疑人、被告人作出供述，之后犯罪嫌疑人、被告人受该刑讯逼供行为影响而作出的与该供述相同的重复性供述，应当一并排除，但下列情形除外：
（一）侦查期间，根据控告、举报或者自己发现等，侦查机关确认或者不能排除以非法方法收集证据而更换侦查人员，其他侦查人员再次讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人自愿供述的；
（二）审查逮捕、审查起诉和审判期间，检察人员、审判人员讯问时告知诉讼权利和认罪的法律后果，犯罪嫌疑人、被告人自愿供述的。
《人民法院办理刑事案件排除非法证据规程（试行）》 （法发〔2017〕31号）
第四条 依法予以排除的非法证据，不得宣读、质证，不得作为定案的根据。
第五条 被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当提供相关线索或者材料。“线索”是指内容具体、指向明确的涉嫌非法取证的人员、时间、地点、方式等；“材料”是指能够反映非法取证的伤情照片、体检记录、医院病历、讯问笔录、讯问录音录像或者同监室人员的证言等。
被告人及其辩护人申请排除非法证据，应当向人民法院提交书面申请。被告人书写确有困难的，可以口头提出申请，但应当记录在案，并由被告人签名或者捺印。
第六条 证据收集合法性的举证责任由人民检察院承担。
人民检察院未提供证据，或者提供的证据不能证明证据收集的合法性，经过法庭审理，确认或者不能排除以非法方法收集证据情形的，对有关证据应当予以排除。
第七条 开庭审理前，承办法官应当阅卷，并对证据收集的合法性进行审查：
（一）被告人在侦查、审查起诉阶段是否提出排除非法证据申请；提出申请的，是否提供相关线索或者材料；
（二）侦查机关、人民检察院是否对证据收集的合法性进行调查核实；调查核实的，是否作出调查结论；
（三）对于重大案件，人民检察院驻看守所检察人员在侦查终结前是否核查讯问的合法性，是否对核查过程同步录音录像；进行核查的，是否作出核查结论；
（四）对于人民检察院在审查逮捕、审查起诉阶段排除的非法证据，是否随案移送并写明为依法排除的非法证据。
人民法院对证据收集的合法性进行审查后，认为需要补充证据材料的，应当通知人民检察院在三日内补送。
第十条 被告人及其辩护人申请排除非法证据，并提供相关线索或者材料的，人民法院应当召开庭前会议，并在召开庭前会议三日前将申请书和相关线索或者材料的复制件送交人民检察院。
被告人及其辩护人申请排除非法证据，未提供相关线索或者材料的，人民法院应当告知其补充提交。被告人及其辩护人未能补充的，人民法院对申请不予受理，并在开庭审理前告知被告人及其辩护人。上述情况应当记录在案。
第十一条 对于可能判处无期徒刑、死刑或者黑社会性质组织犯罪、严重毒品犯罪等重大案件，被告人在驻看守所检察人员对讯问的合法性进行核查询问时，明确表示侦查阶段没有刑讯逼供等非法取证情形，在审判阶段又提出排除非法证据申请的，应当说明理由。人民法院经审查对证据收集的合法性没有疑问的，可以驳回申请。
驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问的合法性进行核查询问，或者未对核查询问过程全程同步录音录像，被告人及其辩护人在审判阶段提出排除非法证据申请，提供相关线索或者材料，人民法院对证据收集的合法性有疑问的，应当依法进行调查。
第十七条 被告人及其辩护人在开庭审理前未申请排除非法证据，在庭审过程中提出申请的，应当说明理由。人民法院经审查，对证据收集的合法性有疑问的，应当进行调查；没有疑问的，应当驳回申请。
人民法院驳回排除非法证据的申请后，被告人及其辩护人没有新的线索或者材料，以相同理由再次提出申请的，人民法院不再审查。
第二十条 公诉人对证据收集的合法性加以证明，可以出示讯问笔录、提讯登记、体检记录、采取强制措施或者侦查措施的法律文书、侦查终结前对讯问合法性的核查材料等证据材料，也可以针对被告人及其辩护人提出异议的讯问时段播放讯问录音录像，提请法庭通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况。不得以侦查人员签名并加盖公章的说明材料替代侦查人员出庭。
庭审中，公诉人当庭不能举证或者为提供新的证据需要补充侦查，建议延期审理的，法庭可以同意。
第二十一条 被告人及其辩护人可以出示相关线索或者材料，并申请法庭播放特定讯问时段的讯问录音录像。
被告人及其辩护人向人民法院申请调取侦查机关、人民检察院收集但未提交的讯问录音录像、体检记录等证据材料，人民法院经审查认为该证据材料与证据收集的合法性有关的，应当予以调取；认为与证据收集的合法性无关的，应当决定不予调取，并向被告人及其辩护人说明理由。
被告人及其辩护人申请人民法院通知侦查人员或者其他人员出庭说明情况，人民法院认为确有必要的，可以通知上述人员出庭。
第二十二条 法庭对证据收集的合法性进行调查的，应当重视对讯问录音录像的审查，重点审查以下内容：
（一）讯问录音录像是否依法制作。对于可能判处无期徒刑、死刑的案件或者其他重大犯罪案件，是否对讯问过程进行录音录像；
（二）讯问录音录像是否完整。是否对每一次讯问过程录音录像，录音录像是否全程不间断进行，是否有选择性录制、剪接、删改等情形；
（三）讯问录音录像是否同步制作。录音录像是否自讯问开始时制作，至犯罪嫌疑人核对讯问笔录、签字确认后结束；讯问笔录记载的起止时间是否与讯问录音录像反映的起止时间一致；
（四）讯问录音录像与讯问笔录的内容是否存在差异。对与定罪量刑有关的内容，讯问笔录记载的内容与讯问录音录像是否存在实质性差异，存在实质性差异的，以讯问录音录像为准。
第二十六条 经法庭审理，具有下列情形之一的，对有关证据应当予以排除：
（一）确认以非法方法收集证据的；
（二）应当对讯问过程录音录像的案件没有提供讯问录音录像，或者讯问录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
（三）侦查机关除紧急情况外没有在规定的办案场所讯问，现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
（四）驻看守所检察人员在重大案件侦查终结前未对讯问合法性进行核查，或者未对核查过程同步录音录像，或者录音录像存在选择性录制、剪接、删改等情形，现有证据不能排除以非法方法收集证据的；
（五）其他不能排除存在以非法方法收集证据的。