5.知识产权行政案件中确认判决的适用
——吕汉杰与汕头市知识产权局专利行政处理决定纠纷案
【案号】
一审：广州知识产权法院（2015）粤知法专行初字第6号
二审：广东省高级人民法院（2016）粤行终1134号
【裁判要旨】
行政诉讼中，地方性法规与部门规章对同一事项规定不一致的情况下，对于全国性事项作出的规定，适用部门规章。《广东省专利条例》与《专利行政执法办法》对专利侵权纠纷的行政处理期限规定不一致，应当适用《专利行政执法办法》的规定。行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的，适用确认判决，确认行政行为违法，但不撤销行政行为。
【案情介绍】
林明海为ZL201130133096.6“台灯（819手表夹子）”外观设计专利权人。吕汉杰以尚未登记的汕头市德杰电子实业有限公司的名义在网站许诺销售被诉侵权产品。林明海以吕汉杰侵犯专利权为由请求汕头市知识产权局处理。汕头市知识产权局向吕汉杰发出《专利执法勘验检查通知书》，并进行现场勘验、检查。对吕汉杰的询问笔录记载：吕汉杰陈述涉嫌被诉侵权的四款台灯为该厂生产。之后，汕头市潮南区工商行政管理局另对吕汉杰作出《行政处罚决定书》，现场查获封存吕汉杰涉嫌编造虚假“汕头市德杰电子实业有限公司”生产手电筒灯等物品。经口审比对，被诉侵权产品与涉案专利产品外观设计构成近似。后吕汉杰以专利复审委员会对案涉案专利无效宣告请求进行审查为由，申请汕头市知识产权局中止审理。在通知了双方的情况下，案经两次中止审理以及延长受理期限，汕头市知识产权局作出汕知纠［2011］21号《汕头市知识产权局专利纠纷案件处理决定书》，认定吕汉杰制造的产品侵害了林明海涉案专利权，责令吕汉杰立即停止侵权行为。吕汉杰认为汕头市知识产权局超期审理、程序违法等为由请求法院判令：撤销前述21号处罚决定书并判令汕头市知识产权局负担本案诉讼费。
广州知识产权法院作出民事判决：维持汕头市知识产权局汕知纠［2011］21号专利纠纷案件处理决定。吕汉杰不服一审判决提起上诉。广东省高级人民法院作出民事判决：撤销一审判决，确认汕头市知识产权局作出的汕知纠［2011］21号《专利纠纷案件处理决定书》程序违法，驳回吕汉杰关于撤销汕头市知识产权局作出的汕知纠［2011］21号《专利纠纷案件处理决定书》的诉讼请求。
【法官评析】
2015年5月1日施行的《中华人民共和国行政诉讼法》实现了很多制度创举，受到了实务界和学术界各界的高度评价，修订增加的确认判决是重要内容之一，新修订的《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定的即是新增加的确认判决。该条列举了适用确认判决的五种情形，很好的地解决了以往只存在维持判决、撤销判决、责令履行法定职责判决和变更判决的情况下，对于一些行政案件，如果拘泥于行政诉讼法有关判决形式的规定，勉强适用维持判决或者撤销判决，不仅在法律逻辑上难以自圆其说，而且判决效果欠佳，往往伤及行政判决与审判权的合理行使，损害人民法院判决的严肃性和权威性的问题。[1]该条在吸收《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》[2]有关确认判决部分规定的基础上，对于行政上行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的情形，增加规定了确认违法判决。本案是适用该增加确认违法判决的典型案例。
本案中，汕头市知识产权局对林明海提出的查处吕汉杰侵害其ZL201130133096.6号外观设计专利权行为的请求程序及作出《专利纠纷案件行政处理决定书》，处理结论正确，处理程序完整，没有发生剥夺、限制吕汉杰权利的情形，但是存在超期处理的可能。而这个可能是否可以确定，要看适用的是地方性法规《广东省专利条例》还是部门规章《专利行政执法办法》的规定。二者作出了不同的规定。如果适用前者，则在处理期限内，如果适用后者，则超越了处理期限，构成程序违法。该案从法律的适用规则和行政诉讼重在审查行政行为合法性的立法精神出发，适用了后者，对于促进依法行政、高效行政、优质行政意义重大，为新设法律制度的落地提供了鲜活的案例。
一、专利行政处理中的调解
根据《中华人民共和国专利法》第五十七条的规定，未经专利权人许可，实施其专利，即侵犯其专利权，引起纠纷的，专利权人或者利害关系人可以请求管理专利工作的部门处理；进行处理的管理专利工作的部门应当事人的请求，可以就侵犯专利权的赔偿数额进行调解。可见调解不是法律规定的前置程序，而是依行政相对人申请的程序。关于行政相对人请求调解的方式，法律、法规未作要求，部门规章作了具体的要求。本案汕头市知识产权局进行行政处理时施行的《专利行政执法办法》（2011年2月1日施行）第二十条的规定，请求管理专利工作的部门调解专利纠纷的，应当提交记载请求调解的具体事项和理由等内容的请求书。吕汉杰在上诉状和二审法庭调查中均明确认可其未向汕头市知识产权局提交调解请求书。吕汉杰并未按照前述法定的要求提出调解请求，其上诉提出汕头市知识产权局未经调解作出处理决定违法无据。
二、专利行政处理中地方性法规与部门规章冲突的选择适用
现行有效的地方性法规《广东省专利条例》（2010年12月1日起施行）第三十六条规定：“专利行政部门处理专利侵权纠纷案件，调解不成的，应当在受理案件之日起六个月内作出处理决定；情况复杂需要延长期限的，经本部门负责人批准，可以延长三个月。”国家知识产权局公布的《专利行政执法办法》（2011年2月1日起施行）第十九条规定：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起4个月内结案；案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准；经批准延长的期限，最多不超过1个月；案件处理过程中的公告、鉴定、中止等时间不计入前款所述案件办理期限。”《专利行政执法办法》与《广东省专利条例》对专利行政部门处理专利侵权纠纷案件的期限规定并不一致。最高人民法院《关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》规定：“地方性法规与部门之间对同一事项的规定不一致的，人民法院一般按照下列情形适用：“（1）法律或者行政法规授权的部门规章作出的实施性规定的，其规定优先适用……（4）地方性法规对于属于地方性事务的事项作出的规定，应当优先适用。”及时原则，是管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷应当遵守的基本原则之一。专利行政执法具有程序简单、处理快捷的特点。专利行政部门处理专利侵权纠纷案件的期限的规定，关系到行政行为的快速、高效处理和对权利人的及时、有效救济的问题，应当由国家知识产权主管部门作出全国性的统一规定较为适宜。《广东省专利条例》系2010年12月1日施行，当时，国家知识产权局并未对专利侵权纠纷的行政处理期限作出统一规定，《广东省专利条例》作为地方性法规作出规定并无不妥，应予适用。但是，《广东省专利条例》施行后，国家知识产权局修订的《专利行政执法办法》在2011年2月1日施行。在专利侵权纠纷的行政处理期限已经有了统一的明确规定之后，应当适用《专利行政执法办法》的规定。而且，2015年5月29日再次修订的《专利行政执法办法》第二十一条规定：“管理专利工作的部门处理专利侵权纠纷，应当自立案之日起3个月内结案；案件特别复杂需要延长期限的，应当由管理专利工作的部门负责人批准；经批准延长的期限，最多不超过1个月；案件处理过程中的公告、鉴定、中止等时间不计入前款所述案件办理期限。”为了加强专利权的保护，新修订的《专利行政执法办法》进一步缩短了处理专利侵权纠纷的办案期限，较之前的《专利行政执法办法》又作出了缩短一个月的规定，足可见国家知识产权局对于专利侵权纠纷的处理期限的要求是明确的、一贯的。基于上述理由，吕汉杰上诉提出一审未依据《专利行政执法办法》认定本案行政处理期限错误的理由成立，应予以支持。由于本案汕头市知识产权局受理林明海与吕汉杰的专利侵权纠纷及作出处理决定的期间，是2011年2月1日施行的《专利行政执法办法》施行期间，关于处理期限的规定，应当适用行政行为时的规定即适用该办法，而非2015年5月29日修订的《专利行政执法办法》。
三、专利行政处理中程序瑕疵的认定
行政程序是指作出行政行为的过程要求，包括步骤、顺序、方式、时间等。我国有关行政程序的规定，散见于有关行政管理的法律、法规、规章以及其他合法有效的规范性文件之中。对于行政程序的合法性审查，原有行政审判实践一般区分为违反法定程序和程序瑕疵；对违反法定程序的，撤销或者确认违法，而对于违反法定程序性质不严重的，视为程序瑕疵，一般仅在判决书中指出或者发司法建议给行政机关。但对于如何区分违反法定程序和程序瑕疵，尚无明确的标准。《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定是本次修法新设，吸纳了行政审判实践的经验。本次修法中立法机关经反复推敲、几易其稿，最终规定使用“程序轻微违法、但对原告权利不产生实际影响”的表述。意味着对于程序违法性质或者情节较重的，应当首先确认违法。[3]立法上进行区分，能避免判决撤销不实际影响原告权利的程序违法行为所导致的程序空转，同时通过对行政行为的程序违法性进行否定性评价，监督行政机关依法行使职权。需要强调的是，适用本项的前提条件有两个，即程序轻微违法与对原告权利不产生实际影响。如果行政程序并非轻微违法，即使对原告的权利不产生实际影响，也不构成程序瑕疵，而是违反法定程序。同时，只能字面理解本项规定的“对原告权利不产生实际影响”，不能将其理解为对原告权利产生的实际影响小。
（欧丽华 作者单位：广东省高级人民法院知识产权审判庭法官）
[1] 江必新：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第492页。
[2] 最高人民法院关于适用《中华人民共和国行政诉讼法》的解释于2018年2月6日发布，2018年2月8日起施行。此解释施行后，《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》同时废止。
[3] 上引江必新：《中华人民共和国行政诉讼法及司法解释条文理解与适用》，人民法院出版社2016年版，第494页。