法律硕士联考考试大纲深度解析
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第九章 刑罚概述

第一节 刑罚的概念和目的

一、刑罚的概念和特征

(一)刑罚的概念

刑罚是刑法中明文规定的由国家审判机关依法对犯罪人所适用的限制或剥夺其某种权益的最严厉的法律制裁方法。

(二)刑罚的特征

刑罚具有如下特征:(1)刑罚是以限制或剥夺犯罪人权益为内容的最严厉的法律制裁方法。(2)刑罚的适用对象只能是犯罪人。(3)刑罚的适用主体只能是国家审判机关。(4)刑罚的种类及适用标准必须以刑法的明文规定为依据。(5)刑罚在适用程序上必须依照刑事诉讼程序的规定。(6)刑罚以国家强制力为保障。

(三)刑罚与其他法律制裁方法的区别

刑罚与其他法律制裁方法的区别主要表现在:(1)适用对象不同。刑罚只适用于犯罪人,即行为触犯刑律构成犯罪的人;而其他法律制裁方法适用于行为仅违反非刑事法律且尚未构成犯罪的人。(2)严厉程度不同。刑罚是一种最严厉的法律制裁方法,它包括对犯罪人的生命、自由、财产和资格的限制或剥夺;而其他法律制裁方法绝对排除对违法者生命的剥夺,一般也不会剥夺违法者的人身自由,即使涉及剥夺违法者的人身自由,其期限也较为短暂,性质和法律后果更有别于刑罚。(3)适用机关不同。刑罚只能由国家审判机关的刑事审判部门适用;而民事制裁、经济制裁和对妨害诉讼的强制措施,分别由国家审判机关的民事审判、经济审判等部门适用;行政制裁,只能由国家行政机关依法适用。(4)适用根据和适用程度不同。刑罚的适用根据是刑法和刑事诉讼法;而触犯非刑事法律的违法者适用民法、经济法、行政法、民事诉讼法、行政诉讼法等。(5)法律后果不同。被适用刑罚的犯罪人如果重新犯罪,可能构成累犯并受到比初犯相对较为严厉的处罚;而仅被适用其他法律制裁方法的违法者如果实施了犯罪,则不构成累犯,不会受到与累犯严厉程度相同的刑事处罚。

二、刑罚的目的

(一)刑罚目的的概念

刑罚的目的是国家制定刑罚及对犯罪分子适用、执行刑罚所期望达到的结果。

(二)刑罚报应的观念

刑罚报应的观念是有关适用刑罚根据的见解之一,即国家为什么要对犯罪人动用刑罚。刑罚报应观念认为,刑罚是对罪犯的公平报应,在对犯罪人科处刑罚的时候,不应当抱有防止犯罪等目的性的考虑。换言之,即便没有防止犯罪的效果,也必须基于正义的要求而对犯罪人科处刑罚,而不得将对犯罪人科处刑罚作为预防犯罪的手段。

(三)预防犯罪的目的

刑罚的目的就是预防犯罪,因此,适用刑罚,不仅要出于对罪犯进行报应,还应当考虑预防再次犯罪的目的。因为刑罚在广义上是出于防止犯罪的目的而科处的预防教育手段。预防犯罪的目的是基于“为了不再犯罪,所以要科处刑罚”的观念而提出来的。预防犯罪的目的分为特殊预防和一般预防两大类。

(四)特殊预防的概念及其主要内容

所谓特殊预防,就是通过刑罚适用,预防犯罪人重新犯罪,换言之,就是通过对犯罪人适用刑罚,使他们不再犯罪。由于特殊预防以行为人已经犯罪为前提,因此,特殊预防的对象是犯罪人。预防犯罪人重新犯罪,主要是通过刑罚的适用与执行,把绝大多数犯罪人改造成守法的公民。我国刑法的相关规定,如对累犯的从重处罚制度,而且对累犯不得适用缓刑,也不得假释,这些制度都是基于特殊预防的目的所设计的。此外,我国刑法规定的各个刑种,除了死刑是剥夺犯罪人的生命以外,其他大多数刑罚的执行都采取强制劳动改造的方法。换言之,特殊预防主要通过两个途径实现:一是通过对罪行极其严重的犯罪人适用死刑,永远剥夺其重新犯罪的能力;二是对犯罪人适用刑罚,使犯罪人不能犯罪、不敢犯罪乃至不愿犯罪。例如,通过对实施经济犯罪的犯罪人适用罚金或者没收财产刑,剥夺其再次实施经济犯罪的资金,从而达到特殊预防的目的。再如,通过剥夺犯罪人的某种权利,防止其利用这些权利再次犯罪。可见,所有的刑罚都具有特殊预防的目的。总之,教育改造犯罪人成为守法公民,是我国刑法特殊预防的主要内容。

(五)一般预防的概念及其主要内容

所谓一般预防,就是通过对犯罪人适用刑罚,预防尚未犯罪的人实施犯罪,其对象是不稳定的、有可能犯罪的人(包括具有犯罪危险的危险分子)。[22]国家通过颁布刑法,适用刑罚,不仅直接惩罚了犯罪人,预防其重新犯罪,而且对社会上不稳定分子也起到了警戒和抑制作用,使其不敢轻举妄动,以身试法。这就是用刑罚的威力震慑有可能犯罪的人,促使其及早醒悟,消除犯罪意念,不要重蹈犯罪人的覆辙,从而预防犯罪的发生。

(六)特殊预防与一般预防的关系

特殊预防与一般预防是紧密结合的。对任何一个犯罪人适用刑罚,都包含着特殊预防和一般预防的目的。法律在对犯罪分子判处刑罚时,既要考虑特殊预防的需要,又要考虑一般预防的需要,使判决符合这两方面的要求,不能强调一方面而忽视另一方面。

第二节 刑罚的种类和体系

一、刑罚种类概述

刑罚的种类,可以根据两种方法加以区分:

(一)学理分类

以刑罚所剥夺或者限制犯罪分子的权利和利益的性质为标准,将刑罚分为:①生命刑。生命刑是以剥夺生命为内容的刑罚。死刑是生命刑。②自由刑。自由刑是以剥夺人身自由为内容的刑罚。管制、拘役、有期徒刑和无期徒刑属于自由刑。③财产刑。财产刑是以剥夺犯罪分子的财产为惩罚内容的刑罚。罚金和没收财产属于财产刑。④资格刑。资格刑是以剥夺政治权利为核心内容的刑罚。剥夺政治权利和驱逐出境属于资格刑。

(二)刑法中的分类

我国刑法以某种刑罚方法只能单独适用还是可以附加适用为标准,将刑罚分为主刑和附加刑两类:(1)主刑。主刑包括管制、拘役、有期徒刑、无期徒刑和死刑五种。(2)附加刑。附加刑包括罚金、剥夺政治权利和没收财产三种。此外,附加刑还包括驱逐出境。

二、我国刑罚体系的特点

刑罚体系是刑法规定的按照一定次序排列的各种刑罚方法的总和。我国刑罚体系具有如下特点:(1)体系完整、结构严谨,适应同犯罪作斗争的需要。(2)方法人道、内容合理,体现人道主义精神。(3)宽严相济、目标统一,体现了惩办与宽大相结合、惩罚与教育改造相结合的政策。

三、主刑

主刑是指只能独立适用而不能附加适用的刑罚方法。主刑的特点在于适用上的独立性,对一个犯罪只能适用一个主刑而不能适用两个或两个以上的主刑。

(一)管制的概念和特征

管制,是对罪犯不予关押,但限制其一定的人身自由、依法实行社区矫正的刑罚方法。管制是我国主刑中最轻的一种刑罚方法,属于限制自由刑。

根据《刑法》第38条至第41条的规定,管制具有以下特征:(1)对犯罪分子不予关押,即不将其羁押于一定的场所或设施之内。(2)限制罪犯一定的人身自由,即罪犯必须遵守《刑法》第39条的各项规定,人民法院在判处管制时,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。(3)具有一定的期限,即管制的期限为3个月以上2年以下,数罪并罚时,最高不能超过3年。管制的刑期从判决执行之日起计算;判决执行前先行羁押的,羁押1日折抵刑期2日。判决以前指定居所监视居住的,监视居住1日折抵刑期1日。如果管制期满,执行机关应即向本人和其所在单位或者居住地的群众宣布解除管制。(4)被判处管制的犯罪分子享有除被限制之外的各项权利,未附加剥夺政治权利的仍享有政治权利,在劳动中应当同工同酬等。

(二)管制的执行和禁止令

1.管制的执行

根据《刑法》第38条第3款规定,对判处管制的犯罪分子,依法实行社区矫正。所谓社区矫正,是指将罪犯置于社区内,在相关社会团体和民间组织以及社会志愿者的协助下,在判决确定的期限内,由专门的国家机关对罪犯的行为与心理进行矫正。根据《刑法》第39条第1款规定,被判处管制的犯罪分子,在执行期间,应当遵守下列规定:(1)遵守法律、行政法规,服从监督;(2)未经执行机关批准,不得行使言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)按照执行机关规定报告自己的活动情况;(4)遵守执行机关关于会客的规定;(5)离开所居住的市、县或者迁居,应当报经执行机关批准。根据《刑法》第38条第2款规定,判处管制,可以根据犯罪情况,同时禁止犯罪分子在执行期间从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人。

被判处管制的犯罪人在管制执行期间实施违反法律、行政法规或有关监督管理规定的行为,尚未构成犯罪的,或者违反禁止令的,应当依法予以治安处罚;依法给予治安处罚的,应当在治安拘留执行期满后继续执行管制(治安拘留期间不得折抵管制的刑期);构成犯罪的,应当依法定罪量刑(实行数罪并罚)。

2.禁止令

(1)禁止令的含义和性质。禁止令是人民法院对犯罪分子宣判管制、宣告缓刑的同时,判令禁止其从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人的命令。从性质上看,禁止令属于保安处分。所谓保安处分,是指为了防止犯罪的危险,保持社会治安,对一切被认为有害的特定的人或物所采取的刑事司法或行政处分,以及为了保护或矫正行为人,而采取的改善、教育、保护措施。保安处分包括收容教养(《刑法》第17条第4款)、强制医疗(《刑法》第18条第1款)、禁止令(《刑法》第38条第2款和第72条第2款)、从业禁止(《刑法》第37条之一第1款)和没收(《刑法》第64条)。

(2)禁止令的内容。2011年4月28日最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部《关于对判处管制、宣告缓刑的犯罪分子适用禁止令有关问题的规定(试行)》具体对禁止令作出了规定,即禁止判处管制、宣告缓刑的犯罪分子在管制执行期间、缓刑考验期内从事特定活动。具体规定有:1)禁止从事的特定活动。该项内容包括:①个人为进行违法犯罪活动而设立公司、企业、事业单位或者在设立公司、企业、事业单位后以实施犯罪为主要活动的,禁止设立公司、企业、事业单位;②实施证券犯罪、贷款犯罪、票据犯罪、信用卡犯罪等金融犯罪的,禁止从事证券交易、申领贷款、使用票据或者申领、使用信用卡等金融活动;③利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止从事相关生产经营活动;④附带民事赔偿义务未履行完毕,违法所得未追缴、退赔到位,或者罚金尚未足额缴纳的,禁止从事高消费活动;⑤其他确有必要禁止从事的活动。2)禁止进入的区域、场所。该项内容包括:①禁止进入夜总会、酒吧、迪厅、网吧等娱乐场所;②未经执行机关批准,禁止进入举办大型群众性活动的场所;③禁止进入中小学校区、幼儿园园区及周边地区,确因本人就学、居住等原因,经执行机关批准的除外;④其他确有必要禁止进入的区域、场所。3)禁止接触的人员。该项内容包括:①未经对方同意,禁止接触被害人及其法定代理人、近亲属;②未经对方同意,禁止接触证人及其法定代理人、近亲属;③未经对方同意,禁止接触控告人、批评人、举报人及其法定代理人、近亲属;④禁止接触同案犯;⑤禁止接触其他可能遭受其侵害、滋扰的人或者可能诱发其再次危害社会的人。

(3)禁止令的执行。1)禁止令的期限,既可以与管制执行、缓刑考验期限相同,也可以短于管制执行、缓刑考验期限,但判处管制的,禁止令的期限不得少于3个月,宣告缓刑的,禁止令的期限不得少于2个月。判处管制的犯罪分子在判决执行以前先行羁押以致管制的执行期限少于3个月的,禁止令的期限不受上述规定的最短期限的限制。2)禁止令由司法行政机关指导管理的社区矫正机构负责执行。3)并非对任何被判处管制的罪犯和宣告缓刑的罪犯,都必须作出禁止令。只有根据犯罪情况,认为从促进犯罪分子教育矫正、有效维护社会秩序的需要出发,确有必要作出禁止令时,才宜作出禁止令。因此,人民法院宣告禁止令,应当根据犯罪分子的犯罪原因、犯罪性质、犯罪手段、犯罪后的悔罪表现、个人一贯表现等情况,充分考虑与犯罪分子所犯罪行的关联程度,有针对性地决定禁止其在管制执行期间、缓刑考验期限内“从事特定活动,进入特定区域、场所,接触特定的人”的一项或者几项内容。例如,对于利用从事特定生产经营活动实施犯罪的,禁止其从事相关生产经营活动;对于危险驾驶的犯罪人,可以禁止其驾驶机动车。又如,对于寻衅滋事扰乱公共场所秩序的犯罪人,可以禁止其进入夜总会、酒吧、迪厅等娱乐场所,以及举办大型群众性活动的场所。再如,对于侵犯儿童的罪犯,可以禁止其接触儿童。再如,甲在某学校附近利用“地沟油”生产“食用油”,被举报。甲被判处刑罚的同时对甲宣告禁止令,由于禁止令的针对性,因此,甲禁止接触举报人,也禁止甲从事食用油的生产、经营活动。同时,由于禁止令的针对性,对甲就不能适用有关禁止进入学校、迪厅、酒吧等与犯罪行为无关的禁止令。当然,即使在有必要作出禁止令的情况下,所作出的禁止令也不能限制犯罪人的正常生活。

(三)拘役的概念和特征

拘役是短期剥夺犯罪分子的自由,就近执行并实行劳动改造的刑罚方法。拘役属于短期自由刑,是介于管制和有期徒刑之间的一种轻刑。

根据《刑法》第42条至第44条的规定,拘役具有以下特征:(1)剥夺罪犯的自由,即将罪犯羁押于特定的设施或者场所之中,剥夺其人身自由。(2)期限较短,即为1个月以上6个月以下,数罪并罚时,最高不能超过1年。拘役的刑期从判决执行之日起计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。(3)被判处拘役的犯罪分子,在执行期间具有某些优于有期徒刑的待遇。

(四)拘役的执行

被判处拘役的犯罪分子,由公安机关就近执行,即由公安机关在就近的看守所执行。[23]在执行期间,被判处拘役的犯罪分子每月可以回家1~2天;参加劳动的,可以酌量发给报酬。

(五)有期徒刑的概念和特征

有期徒刑是指剥夺犯罪分子一定期限的人身自由,强制其进行劳动并接受教育改造的刑罚方法。有期徒刑是自由刑的代表,也是我国适用面最广的刑罚方法,是名副其实的主刑。

根据《刑法》第45条至第47条与第69条的规定,有期徒刑的特征有:(1)剥夺犯罪分子的自由,即将犯罪分子羁押于特定的设施或场所之内。(2)具有一定的期限,为6个月以上15年以下,数罪并罚时,有期徒刑总和不满35年的,最高不能超过20年,总和刑期35年以上的,最高不能超过25年。刑期从判决执行之日起开始计算,判决执行以前先行羁押的,羁押1日折抵刑期1日。死缓减为有期徒刑时,有期徒刑的期限为25年(可能再减刑)。(3)执行机关为监狱或其他执行场所。(4)强制罪犯参加劳动,接受教育和改造。

(六)有期徒刑的执行

被判处有期徒刑的罪犯关押于监狱或其他执行场所(在被交付执行刑罚前,剩余刑期在3个月以下的,由看守所代为执行)。凡有劳动能力的,都应当参加劳动,接受教育和改造。

(七)无期徒刑的概念和特征

无期徒刑是指剥夺犯罪分子的终身自由,强制其参加劳动并接受教育改造的刑罚方法。它是仅次于死刑的一种严厉的刑罚,主要表现在剥夺犯罪人的人身自由。正因为如此,刑法对结果加重犯、情节加重犯等非常严重的犯罪规定适用无期徒刑。由于对未成年人不得判处死刑,所以,未成年人犯罪只有罪行极其严重的,才可以适用无期徒刑。对已满14周岁不满16周岁的人犯罪一般不判处无期徒刑(《未成年人案件解释》第13条)。

无期徒刑的特征有:(1)没有刑期限制,罪犯终身剥夺自由。但是,尽管从法律规定与理论上说,无期徒刑是剥夺终身自由,但由于法律同时规定了减刑、假释、赦免等制度,被判处无期徒刑的犯罪人事实上很少终身服刑。因此,无期徒刑不同于某些国家刑法中的终身监禁。我国《刑法》第383条第4款和第386条中也有“终身监禁”的规定:因贪污、受贿数额特别巨大,并使国家和人民利益遭受特别重大损失,被判处死刑缓期执行的,“人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后,终身监禁,不得减刑、假释”。这里的“终身监禁”并不是独立的刑种,只是对贪污罪、受贿罪的死缓减为无期徒刑后的一种特殊执行方式。这里的“终身监禁”也不同于国外的单纯的关押式监禁,故有劳动能力的依然要参加劳动。基于特殊的社会背景,这里的“终身监禁”只是对贪污、受贿不得减刑、假释的限制性的刑事措施。(2)被判处无期徒刑的罪犯在判决执行以前的羁押时间不存在刑期折抵的问题。由于无期徒刑是剥夺终身自由,故判决确定前的羁押时间不可能折抵刑期。(3)对于被判处无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身(《刑法》第57条第1款)。

(八)无期徒刑的执行

被判处无期徒刑的罪犯,除了无劳动能力的以外,都要在监狱或其他执行场所中参加劳动,接受教育和改造。

(九)死刑的概念和特征

死刑是剥夺犯罪分子生命的刑罚方法。死刑的内容是剥夺犯罪人的生命,故被称为生命刑;由于死刑是最严厉的刑罚方法,因此也称为极刑。

(十)死刑适用及其限制性规定

我国目前虽然没有废除死刑,但对于死刑的适用,历来采取少杀、慎杀政策,通过刑法总则规定与刑法分则规定相结合的方式控制死刑数量,限制死刑适用。其中,刑法总则关于适用死刑的限制性规定主要表现在:(1)限制死刑适用条件。死刑只适用于罪行极其严重的犯罪分子。所谓罪行极其严重,是指犯罪的性质极其严重、犯罪的情节极其恶劣和犯罪分子的人身危险性极其严重。罪行极其严重的犯罪分子所实施的犯罪行为对国家和人民利益危害特别巨大,社会危害性也极为巨大。(2)限制死刑适用对象。犯罪的时候不满18周岁的人和审判的时候怀孕的妇女,不适用死刑(《刑法》第49条第1款)。这里的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期2年执行。对于案件起诉到法院以前,被告人在羁押期间做人工流产的,以及怀孕妇女因涉嫌犯罪在羁押期间自然流产后,又因同一事实被起诉、交付审判的,应当视为“审判的时候怀孕的妇女”,依法不适用死刑;在羁押期间已经怀孕的被告人,无论其怀孕是否属于违反国家政策,也不论其自然流产还是人工流产以及流产后移送起诉或审判期间的长短,都不适用死刑。更不能为了判处死刑而强制怀孕的被告人做人工流产。此外,审判的时候已满75周岁的人,不适用死刑,但以特别残忍手段致人死亡的除外(《刑法》第49条第2款)。这里的不适用死刑,既包括不适用死刑立即执行,也包括不适用死刑缓期2年执行。“以特别残忍手段致人死亡的除外”,并不限于以特别残忍手段故意杀人,还包括以特别残忍手段实施其他暴力犯罪致人死亡。例如,以特别残忍手段故意重伤他人造成死亡的,或者以特别残忍手段实施爆炸等行为致人死亡的。应当注意的是,如果手段特别残忍,但没有致人死亡的,仍然不得适用死刑。(3)限制死刑适用程序。判处死刑立即执行的,除依法由最高人民法院判决的以外,都应当报请最高人民法院核准。(4)限制死刑执行制度。对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行,从而减少了实际执行死刑的数量。

(十一)死刑的执行方法

死刑的执行方法包括判处死刑立即执行和判处死刑缓期2年执行。判处死刑立即执行的,采用枪决或者注射等方法执行。判处死刑缓期2年执行的,《刑法》第48条第1款规定,对于应当判处死刑的犯罪分子,如果不是必须立即执行的,可以判处死刑同时宣告缓期2年执行。

1.死缓的适用条件

死刑缓期执行制度,简称为死缓。死缓不是独立的刑种,而是死刑执行制度。死缓是我国刑事立法的独创。根据《刑法》第48条规定,适用死缓应具备两个条件:(1)“应当判处死刑”,即根据刑法的规定与罪行的严重程度,应当判处死刑。(2)“不是必须立即执行”,即根据案件的具体情况,可以不立即执行死刑。

2.死缓的适用

根据《刑法》第50条第1款规定,被判处死缓的犯罪分子,在死刑缓期执行期间,如果没有故意犯罪,2年期满以后,减为无期徒刑;如果确有重大立功表现,2年期满以后,减为25年有期徒刑;如果故意犯罪,情节恶劣的,报请最高人民法院核准后执行死刑;在死缓执行期间故意犯罪,但情节不恶劣的,死刑缓期执行期间重新计算,并报最高人民法院备案。

3.死缓的期间计算

《刑法》第51条规定:“死刑缓期执行的期间,从判决确定之日起计算。死刑缓期执行减为有期徒刑的刑期,从死刑缓期执行期满之日起计算。”死缓判决确定之前的羁押时间,不计算在缓期2年的期限之内。

4.死缓的减刑限制

《刑法》第50条第2款规定:“对被判处死刑缓期执行的累犯以及因故意杀人、强奸、抢劫、绑架、放火、爆炸、投放危险物质或者有组织的暴力性犯罪被判处死刑缓期执行的犯罪分子,人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定对其限制减刑。”据此,对于被判处死缓的累犯可以限制减刑。有组织的暴力性犯罪,并不限于本款所列举的7种暴力性犯罪,还包括故意伤害、破坏交通工具、破坏交通设施等。本款所规定的“限制减刑”,是根据犯罪人的犯罪性质与再犯罪的可能性作出的,而不是根据执行过程中的表现作出的。本款规定的“可以同时决定”减刑意味着法院也可以不决定限制减刑,如果决定限制减刑,也必须在宣告死缓的同时决定,而不是在宣告死缓判决后,再决定限制减刑。

四、附加刑

附加刑是指既可以附加适用,也可以独立适用的刑罚方法。附加刑在适用上具有双重性,既可以作为某种主刑的附加刑适用,也可以作为一种刑罚方法独立适用,几种附加刑还可以同时并用。

(一)罚金

1.罚金的概念

罚金,是人民法院判处犯罪分子或者犯罪的单位向国家缴纳一定金钱的刑罚方法,属于财产刑。

2.罚金的适用

罚金的适用对象主要是破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪、妨害社会管理秩序罪和贪污贿赂罪。

根据刑法分则的规定,罚金的适用方式有以下几种:(1)选处罚金。即罚金作为一种与有关主刑并列的刑种,由人民法院根据犯罪的具体情况选择适用。此种情况下的罚金只能独立适用,而不能附加适用。如《刑法》第275条规定,故意毁坏公私财物,数额较大或者有其他严重情节的,处3年以下有期徒刑、拘役或者罚金。(2)单处罚金。即对犯罪分子只能判处罚金,而不能判处其他刑罚。单处罚金只对犯罪的单位适用。我国刑法分则凡是规定处罚单位的,都是规定对单位判处罚金。(3)并处罚金。即在对犯罪分子判处主刑的同时附加适用罚金,并且是必须附加适用。如《刑法》第192条规定,以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资,数额较大的,处5年以下有期徒刑或者拘役,并处2万元以上20万元以下罚金。(4)并处或者单处罚金。即罚金既可以附加主刑适用,也可以作为一种与有关主刑并列的刑种供选择适用。例如,《刑法》第140条规定,生产者、销售者在产品中掺杂、掺假,以假充真,以次充好或者以不合格产品冒充合格产品,销售金额5万元以上不满20万元的,处2年以下有期徒刑或者拘役,并处或者单处销售金额50%以上2倍以下罚金。对于刑法规定“并处”罚金的犯罪,法院在对犯罪分子判处主刑的同时,必须依法判处罚金。对于刑法规定“可以并处”罚金的犯罪,法院应当根据案件的具体情况及犯罪分子的财产状况,决定是否适用罚金。对于“单处罚金”的犯罪,根据2000年11月15日最高人民法院《关于适用财产刑若干问题的规定》(以下简称《财产刑规定》),在所适用的刑法分则条文规定了可以单处罚金的情况下,对于犯罪情节较轻,适用单处罚金不致再危害社会并具有下列情形之一的,可以依法单处罚金:①偶犯或者初犯;②自首或者有立功表现的;③犯罪时不满18周岁的;④犯罪预备、中止或者未遂的;⑤被胁迫参加犯罪的;⑥全部退赃并有悔罪表现的;⑦其他可以依法单处罚金的情形。

3.罚金数额的确定

《刑法》第52条规定:“判处罚金,应当根据犯罪情节决定罚金数额。”这表明,决定罚金数额必须以犯罪情节为根据。犯罪情节包括犯罪手段、犯罪的后果、犯罪时间、地点等方面的情况。此外,也要考虑犯罪人的经济状况。一般来说,非法获利的数额较大、情节严重的,罚金数额应当多些;反之,则应当少些。当然,也要考虑犯罪分子的实际经济负担能力。

4.罚金刑的执行方式

根据《刑法》第53条规定,罚金的执行方式有以下几种:(1)一次缴纳。(2)分期缴纳。(3)强制缴纳。(4)随时追缴。对于不能全部缴纳罚金的,人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产,应当随时追缴。(5)延期缴纳、酌情减免缴纳。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的,经人民法院裁定,可以延期缴纳、酌情减少或者免除。此外,被判处罚金,同时又承担刑事附带民事诉讼赔偿责任的被执行人,应当先履行被害人的民事赔偿责任,此为“民事赔偿责任优先”原则。

(二)剥夺政治权利

1.剥夺政治权利的概念

剥夺政治权利是指剥夺犯罪分子参加国家管理与政治活动权利的刑罚方法,属于资格刑。

2.剥夺政治权利的内容

根据《刑法》第54条规定,剥夺政治权利的内容是剥夺犯罪分子的以下权利:(1)选举权和被选举权;(2)言论、出版、集会、结社、游行、示威自由的权利;(3)担任国家机关职务的权利;(4)担任国有公司、企业、事业单位和人民团体领导职务的权利。

3.剥夺政治权利的适用范围和适用对象

根据《刑法》第56条、第57条的规定,剥夺政治权利的适用范围和适用对象有如下三种:(1)对于危害国家安全的犯罪分子,应当附加剥夺政治权利。(2)对于故意杀人、强奸、放火、爆炸、投毒、抢劫等严重破坏社会秩序的犯罪分子,可以附加剥夺政治权利。根据1997年最高人民法院《关于对故意伤害、盗窃等严重破坏社会秩序的犯罪分子能否附加剥夺政治权利问题的批复》的规定,除了《刑法》第56条所列举的犯罪人以外,对其他严重破坏社会秩序的犯罪人,也可以附加剥夺政治权利。例如,对故意伤害、盗窃等其他严重破坏社会秩序的犯罪人,犯罪情节恶劣,犯罪分子人身危险性严重的,也可以依法附加剥夺政治权利。(3)对于被判处死刑、无期徒刑的犯罪分子,应当剥夺政治权利终身。

剥夺政治权利独立适用于罪质较轻的犯罪或罪质严重但情节较轻的犯罪的,由刑法分则规定。根据《刑法》第56条第2款规定,独立适用剥夺政治权利的,依照刑法分则的规定。刑法分则条文没有规定的,不得独立适用剥夺政治权利。此外,除刑法规定“应当”附加剥夺政治权利外,对未成年人罪犯一般不判处附加剥夺政治权利。

4.剥夺政治权利的期限

剥夺政治权利的期限有以下四种:(1)独立适用剥夺政治权利或者主刑是有期徒刑、拘役附加剥夺政治权利的,期限为1年以上5年以下。根据2016年最高人民法院《关于办理减刑、假释案件具体应用法律的规定》(以下简称《减刑、假释规定》)第17条第1款的规定,被判处有期徒刑罪犯减刑时,对附加剥夺政治权利的期限可以酌减。酌减后剥夺政治权利的期限,不得少于1年。(2)判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的期限与管制的期限相等,同时执行。(3)判处死刑、无期徒刑的,应当剥夺政治权利终身。(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑的,应当把剥夺政治权利的期限相应改为3年以上10年以下。根据《减刑、假释规定》第17条第2款的规定,被判处死刑缓期执行、无期徒刑的罪犯减为有期徒刑时,应当将附加剥夺政治权利的期限减为7年以上10年以下,经过一次或者几次减刑后,最终剥夺政治权利的期限不得少于3年。

5.剥夺政治权利刑期的计算

剥夺政治权利的刑期,随主刑的不同而有以下四种情况:(1)判处管制附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期与管制的刑期相等,同时起算。(2)判处拘役附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期从拘役执行完毕之日起计算。在拘役执行期间,当然不享有政治权力。(3)判处有期徒刑附加剥夺政治权利的,剥夺政治权利的刑期从有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算。在有期徒刑执行期间,当然不享有政治权利。(4)死刑缓期执行减为有期徒刑或者无期徒刑减为有期徒刑时,附加剥夺政治权利终身减为3年以上10年以下,该剥夺政治权利的刑期,应从减刑以后有期徒刑执行完毕之日或者从假释之日起计算,在主刑执行期间,当然不享有政治权利。此外,对于独立适用剥夺政治权利的,从判决执行之日起计算并执行。

6.剥夺政治权利的执行

剥夺政治权利由公安机关执行。被剥夺政治权利的犯罪分子,在执行期间,应当遵守法律、行政法规和国务院公安部门有关监督管理的规定,并且不得行使《刑法》第54条规定的各项权利。

(三)没收财产

1.没收财产的概念

没收财产是指将犯罪分子个人所有的财产的部分或全部强制无偿收归国有的刑罚方法。没收财产属于财产刑,是较重的一种附加刑。

没收财产与没收犯罪物品具有本质区别。《刑法》第64条规定:“犯罪分子违法所得的一切财物,应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产,应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物,应当予以没收。没收的财物和罚金,一律上缴国库,不得挪用和自行处理。”据此,追缴犯罪所得的财物,不属于没收财产;没收违禁品和供犯罪所用的本人财物,也不属于没收财产。可见,没收财产事实上是没收犯罪人合法所有并且没有用于犯罪的财产;不得以追缴犯罪所得、没收违禁品与供犯罪所用的本人财物来代替或折抵没收财产。

2.没收财产的适用方式

根据刑法分则的规定,没收财产的适用方式有以下三种:(1)并处没收财产。即没收财产必须附加主刑适用,审判人员没有取舍的余地。例如,《刑法》第239条第2款规定,犯绑架罪,杀害被绑架人的,或者故意伤害被绑架人,致人重伤、死亡的,处无期徒刑或者死刑,并处没收财产。(2)可以并处没收财产。即没收财产可以附加适用,也可以不附加适用,是否附加主刑适用,由审判人员酌情决定。例如,《刑法》第113条第2款规定,犯危害国家安全罪的,可以并处没收财产。(3)并处罚金或者没收财产。即没收财产与罚金作为选择性的两种附加刑供附加主刑适用,审判人员可以选择没收财产附加主刑适用,也可以选择罚金附加主刑适用,两者必选其一。例如,《刑法》第390条第1款规定,对犯行贿罪,情节特别严重的,或者使国家利益遭受特别重大损失的,处10年以上有期徒刑或者无期徒刑,并处罚金或者没收财产。没收财产不能单处或者独立适用。

3.没收财产的范围和执行

没收财产只能适用于刑法分则明文规定可以判处没收财产的那些犯罪,从刑法分则的规定来看,主要适用于危害国家安全罪、破坏社会主义市场经济秩序罪、侵犯财产罪和贪污贿赂罪。

根据《刑法》第59条规定,没收财产仅限于犯罪分子个人所有的合法财产;在对犯罪分子适用没收财产时,应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候,不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。没收财产的判决,无论是附加适用还是独立适用,均由人民法院执行;在必要的时候,可以会同公安机关执行。

《刑法》第60条规定:“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务,需要以没收的财产偿还的,经债权人请求,应当偿还。”据此,以没收的财产清偿债务的条件有:(1)该债务是在没收财产以前犯罪分子所负的正当债务。“没收财产以前犯罪分子所负的正当债务”,是指犯罪分子在生效判决前所欠他人的合法债务。(2)需要以没收的财产偿还。(3)经债权人请求。

在执行没收财产刑时,应当按照顺序执行。2014年10月30日最高人民法院《关于刑事裁判涉财产部分执行的若干规定》第13条第1款与第2款分别规定:“被执行人在执行中同时承担刑事责任、民事责任,其财产不足以支付的,按照下列顺序执行:(一)人身损害赔偿中的医疗费用;(二)退赔被害人的损失;(三)其他民事债务;(四)罚金;(五)没收财产。”“债权人对执行标的依法享有优先受偿权,其主张优先受偿的,人民法院应当在前款第(一)项规定的医疗费用受偿后,予以支持。”

(四)驱逐出境

驱逐出境是指强迫犯罪的外国人离开中国国(边)境的刑罚方法,它是一种专门适用于犯罪的外国人的特殊的附加刑,既可以独立适用,也可以附加适用。驱逐出境的刑罚方法只能适用于犯罪的外国人。

根据《刑法》第35条的规定,对于犯罪的外国人,是“可以”适用驱逐出境,而不是必须适用。单独判处驱逐出境的,从判决生效之日起计算;附加适用驱逐出境的,从主刑执行完毕之日起计算。