第十章 量刑
第一节 量刑的概念和原则
一、量刑的概念、功能、特征
量刑又称为刑罚裁量，是指人民法院依据刑事法律，在认定行为人构成犯罪的基础上，确定对犯罪人是否判处刑罚、判处何种刑罚以及判处多重的刑罚，并决定所判刑罚是否立即执行的刑事司法活动。
量刑作为一种刑事司法活动，不仅决定是否对犯罪人判处刑罚、决定对犯罪人判处何种刑罚和多重的刑罚，而且决定对犯罪人所判处的刑罚是否立即执行，因而量刑是使法定的罪刑关系变成现实的罪刑关系的必要条件，在整个刑事诉讼过程中具有承前启后的作用。
量刑具有如下特征：（1）主体是人民法院。（2）内容是对犯罪人确定刑罚。（3）性质是一种刑事司法活动。因此，量刑是人民法院的一种刑事司法活动，是国家刑事法律活动的有机组成部分。
二、量刑的原则
犯罪事实是引起刑事责任的基础，也是进而对犯罪人裁量刑罚的根据。无犯罪事实，也就无刑事责任，更无所谓对犯罪人量刑的可能。所以，量刑必须以犯罪事实为根据。
所谓犯罪事实，是指客观存在的犯罪的一切实际情况的总和。犯罪事实既包括属于犯罪构成要件的基本事实，也包括犯罪构成要件以外的影响犯罪社会危害性程度的其他事实。这些事实具体包括犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和犯罪对社会危害程度等几方面的内容。遵守以犯罪事实为根据的原则，要做到：查清犯罪事实，确定犯罪性质，考察犯罪情节，判断犯罪的社会危害程度。除上述内容外，还要考虑犯罪人的某些个人情况和犯罪后的态度。
量刑仅以犯罪事实为根据是不够的，因为仅以犯罪事实作为量刑的根据，并不能保证量刑结果必然适当。要做到量刑适当，还必须以法律为准绳，贯彻这一原则，必须做到以下几点：（1）必须依照刑法关于各种刑罚方法的适用条件和各种刑罚裁量制度的规定。（2）必须依照刑法关于各种量刑情节的适用原则和有关各种量刑情节的规定。（3）必须依照刑法分则和其他刑法规范规定的法定刑和量刑幅度，针对具体犯罪选择判处适当的刑罚。
第二节 量刑情节
一、量刑情节的概念、特征和种类
量刑情节是指人民法院对犯罪分子裁量刑罚时应当考虑的、据以决定量刑轻重或者免除刑罚处罚的各种情况。
量刑情节的特征主要表现为：（1）量刑与定罪即认定行为人的行为是否构成犯罪并无关系。（2）量刑能够表明犯罪人的人身危险性及其所犯罪行的社会危害程度。（3）量刑对刑罚裁量的结果即处刑轻重或者是否免除刑罚处罚，具有直接的影响。
根据不同的标准，可以对量刑情节作不同层次的分类。其中，以刑法是否就量刑情节及其功能作出明确规定为标准，量刑情节分为法定情节和酌定情节。
二、法定情节
法定情节是指刑法明文规定的在量刑时应当予以考虑的情节。以规定法定情节的刑法规范的性质和法定情节的适用范围为标准，法定情节可以分为总则性情节和分则性情节。总则性情节，是依照总则性刑法规范的规定对各种犯罪共同适用的情节；分则性情节，是依照分则性刑法规范的规定对特定犯罪适用的情节。从功能上看，法定情节分为从重、从轻、减轻和免除处罚情节。
《刑法》第62条规定：“犯罪分子具有本法规定的从重处罚、从轻处罚情节的，应当在法定刑的限度以内判处刑罚。”此为关于从轻处罚情节和从重处罚情节的适用规则的规定。据此，从轻处罚是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较轻的刑种或刑期。这里的“法定刑幅度”，是指与特定具体犯罪相适应的法定刑限度之内的具体的量刑幅度。对于从轻处罚，只能在法定刑幅度内判处刑罚，而不得在法定最低刑之下判处刑罚。从重处罚是指在法定刑幅度内选择判处比没有该情节的类似犯罪相对较重的刑种或刑期。对于从重处罚情节，也只能在法定刑幅度内判处刑罚，不得在法定最高刑之上判处刑罚。从轻处罚并不意味着在法定刑的“中间线”以下判处刑罚，从重处罚也不意味着在法定刑的“中间线”以上判处刑罚。
我国刑法中的减轻处罚分为法定（一般）减轻处罚和酌定（特殊）减轻处罚。
《刑法》第63条第1款规定：“犯罪分子具有本法规定的减轻处罚情节的，应当在法定刑以下判处刑罚；本法规定有数个量刑幅度的，应当在法定量刑幅度的下一个量刑幅度内判处刑罚。”此为法定减轻处罚适用规则的规定。据此，减轻处罚，必须判处低于法定最低刑的刑罚，换言之，就是必须在法定最低刑之下判处刑罚，而不能在法定刑幅度内判处刑罚。减轻处罚，也不能减轻到免除处罚的程度，否则与免除处罚相混淆。
《刑法》第63条第2款规定：“犯罪分子虽然不具有本法规定的减轻处罚情节，但是根据案件的特殊情况，经最高人民法院核准，也可以在法定刑以下判处刑罚。”此为酌定减轻处罚适用规则的规定。据此，酌定减轻处罚只有在犯罪分子不具有法定减轻处罚情节时适用，而且案件须具有特殊情况才能适用。对于酌定减轻处罚的适用，须经最高人民法院核准。
根据《刑法》第37条的规定，免除处罚是对犯罪分子作有罪宣告，但免除其刑罚处罚。适用免除处罚需具备如下条件：（1）行为人的行为已经构成犯罪。（2）行为人所构成的犯罪情节轻微。（3）因犯罪情节轻微不需要判处刑罚。只有符合上述条件，才能适用免除处罚。
刑法总则和刑法分则规定的量刑情节有（以《考试大纲》要求掌握的量刑情节为限）：（1）应当免除处罚：没有造成损害的中止犯（第24条第2款前段）。（2）可以免除处罚：犯罪较轻且自首的（第67条第1款后段）。（3）应当减轻或者免除处罚：①防卫过当（第20条第2款）；②避险过当（第21条第2款）；③胁从犯（第28条）。（4）应当减轻处罚：造成损害的中止犯（第24条第2款后段）。（5）可以免除或者减轻处罚：在国外犯罪，已在外国受过刑事处罚的（第10条）。（6）可以减轻或者免除处罚：①有重大立功表现的（第68条后段）；②在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿事实，行贿情节较轻的，对侦破重大案件起关键作用的，或者有重大立功表现的（第390条第2款后段）。（7）应当从轻、减轻或者免除处罚：从犯（第27条第2款）。（8）可以从轻、减轻或者免除处罚：①又聋又哑的人或者盲人犯罪（第19条）；②预备犯（第22条第2款）；③个人贪污、受贿数额较大或者有其他较重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果发生的（第383条第3款前段）。（9）应当从轻或者减轻处罚：①已满14周岁不满18周岁的人犯罪（第17条第3款）；②已满75周岁的人过失犯罪的（第17条之一后段）。（10）可以减轻处罚：犯罪后如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的（第67条第3款后段）。（11）可以从轻或者减轻处罚：①已满75周岁的人故意犯罪的（第17条之一前段）；②尚未完全丧失辨认或者控制自己行为能力的精神病人犯罪的（第18条第3款）；③未遂犯（第23条第2款）；④被教唆的人没有犯被教唆的罪时的教唆犯（第29条第2款）；⑤自首的（第67条第1款中段）；⑥有立功表现的（第68条前段）；⑦收买被拐卖的妇女后，按照被买妇女的意愿，不阻碍其返回原居住地的（第241条第6款后段）；⑧行贿人在被追诉前主动交代向国家工作人员行贿行为的（第390条第2款前段）。（12）可以从轻处罚：①犯罪后如实供述自己罪行的（第67条第3款前段）；②收买被拐卖的儿童后，对被买儿童没有虐待行为，不阻碍对其进行解救的（第241条第6款前段）；③个人贪污、受贿数额巨大或者有其他严重情节，以及数额特别巨大或者有其他特别严重情节，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔悟、积极退赃，避免、减少损害结果发生的（第383条第3款后段）。（13）应当从重处罚：①教唆不满18周岁的人犯罪的（第29条第1款后段）；②累犯（第65条第1款）；③与境外机构、组织、个人相勾结，犯分裂国家罪、煽动分裂国家罪的（第106条）；④掌握国家秘密的国家工作人员犯叛逃罪的（第109条第2款）；⑤武装掩护走私的（第157条第1款）；⑥伪造货币并出售或者运输伪造的货币的（第171条第3款）；⑦银行或者其他金融机构的工作人员利用职务上的便利，窃取、收买或者非法提供他人信用卡信息资料的（第177条之一第3款）；⑧奸淫幼女的（第236条第2款）；⑨非法拘禁具有殴打、侮辱情节的（第238条第1款后段）；⑩国家机关工作人员利用职权犯《刑法》第238条前3款规定之罪的（第238条第4款）；⑪国家机关工作人员犯诬告陷害罪的（第243条第2款）；⑫刑讯逼供或暴力取证致人伤残、死亡的（第247条）；⑬虐待被监管人致人伤残、死亡的（第248条第1款）；⑭邮政工作人员私拆、隐匿、毁弃邮件、电报而窃取财物的（第253条第2款）；⑮将在履行职责或者提供服务过程中获得的公民个人信息，出售或者提供给他人的（第253条之一第2款）；⑯暴力袭击正在执行职务的人民警察的（第277条第5款）；⑰冒充人民警察招摇撞骗的（第279条第2款）；⑱提起虚假诉讼，非法占有他人财产或者逃避合法债务，又构成其他犯罪的（第307条之一第3款）；⑲司法工作人员利用职权，与他人共同实施虚假诉讼行为的，以及同时构成其他犯罪的（第307条之一第4款）；⑳利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品或者向未成年人出售毒品的（第347条第6款）㉑因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又实施毒品犯罪的（第356条）；㉒组织、强迫未成年人卖淫的（第358条第2款）；㉓旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位的主要负责人利用本单位的条件，组织、强迫、引诱、容留、介绍他人卖淫的（第361条第2款）；㉔挪用用于救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物归个人使用的（第384条第2款）；㉕索取贿赂的（第386条后段）；㉖徇私舞弊犯食品监管渎职罪的（第408条之一第2款）。
三、酌定情节
酌定情节是指人民法院从审判经验中总结出来的，在刑罚裁量过程中灵活掌握、酌情适用的情节。酌定情节虽然不是刑法明文规定的，但却是从刑事审判实践经验总结出来的，因而对刑罚裁量也具有重要意义。
酌定情节在量刑中具有如下作用：（1）酌定情节对于法定情节的最终适用结果起着重要调节、修正和辅助判断的作用。（2）当特定案件中不具有法定情节的条件下，酌定情节的适用，是在相对确定的法定刑中确定最终应当判处的刑罚所不可缺少的根据之一。
酌定量刑情节主要包括：（1）犯罪动机。例如，同是抢夺犯罪，有的是追求腐化生活，有的是基于家庭生活困难，前者的主观恶性相对大于后者。（2）犯罪手段。如使用一般强制方法实施的强奸罪，与采用惨无人道、极端野蛮的手段完成的强奸罪相比，前者的情节明显轻于后者。（3）犯罪时间、地点。如发生于天灾人祸之时的盗窃、抢劫等犯罪，就比平时所发生的相同犯罪，具有更大的社会危害性。（4）犯罪侵害的对象。如侵犯未成年人、残疾人、老年人、怀孕妇女的犯罪，就比侵犯其他对象的相同犯罪，具有更大的社会危害性。（5）犯罪造成的损害结果。例如，同是侵犯财产利益的犯罪，犯罪人所造成的财产损害程度，就是在量刑时应予以考虑的因素。（6）犯罪分子的一贯表现。如平时遵纪守法者犯罪，与平时一贯违法乱纪、甚至多次受过行政处罚者犯罪相比，后者就应受到相对较重的处罚。（7）犯罪后的态度。如真诚悔悟、坦白罪行、积极退赃、主动赔偿损失、积极采取措施消除或减轻危害结果等表现，较之于拒不认罪、毁灭罪证、意图逃避罪责等表现，前者应当受到相对较轻的处罚。
正确适用酌定情节，应当注意四点：（1）准确认定酌定情节的性质。（2）全面把握酌定情节的内容。（3）合理协调酌定情节与法定情节的关系。（4）公正适用酌定情节。
第三节 量刑制度
一、累犯
累犯，是指因犯罪而受过一定的刑罚处罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后，于法定期限内又犯一定之罪的罪犯。
累犯较之于初犯或者其他犯罪分子，其所实施的犯罪行为具有更为严重的社会危害性，也表明犯罪人具有更深的主观恶性和更大的人身危险性。故依据罪责刑相适应的基本原则和刑罚个别化原则，应当对累犯从严惩处。只有如此，才能有效地保证刑罚的特殊预防和一般预防目的的实现，提高惩罚犯罪、改造犯罪人的实际效果。
我国刑法规定的累犯，分为一般累犯和特别累犯。
一般累犯，是指被判处有期徒刑以上刑罚并在刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的犯罪分子。
《刑法》第65条第1款规定：“被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。”据此，一般累犯的构成条件包括：
1．主体条件
犯罪发生时，犯罪人已满18周岁，这是构成累犯的主体条件。依据《刑法》第65条的“除外”规定，即“但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外”，构成累犯者应当是前罪和后罪发生时犯罪人均已满18周岁。如果犯罪人前罪发生时不满18周岁，后罪发生时已满18周岁，不能认定为累犯。
2．主观条件
前罪和后罪都是故意犯罪，这是构成累犯的主观条件。如果前罪或后罪都是过失犯罪，或者前罪或后罪之一是过失犯罪，都不构成累犯。
3．刑度条件
前后两罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。这是构成累犯的刑度条件。也就是说，构成累犯的前罪被判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均须为有期徒刑以上的刑罚，如果前罪所判处的刑罚和后罪应当判处的刑罚均低于有期徒刑，或者其中之一低于有期徒刑，均不构成累犯。
前后两罪都应当判处有期徒刑以上刑罚。其中，前罪被判处有期徒刑以上刑罚，是指法院最后确定的宣告刑为有期徒刑以上刑罚。前罪因为数罪并罚而被宣告有期徒刑以上刑罚的，只要其中的故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，也符合“前罪”条件。例如，甲因盗窃罪被判处6个月有期徒刑，因过失致人死亡罪被判处2年有期徒刑，数罪并罚决定执行2年有期徒刑；甲刑罚执行完毕后经过了4年时又犯抢劫罪，应当认定为累犯。但是，倘若其中的盗窃仅被判处6个月拘役，即使数罪并罚决定执行2年有期徒刑，也不能认定为累犯。
需要说明的是，后罪为数罪时，对应当判处拘役、管制或者单处附加刑的犯罪，不得适用累犯从重处罚的规定。例如，甲犯故意伤害罪被判处有期徒刑3年，在3年有期徒刑执行完毕以后的5年内又犯盗窃罪与使用虚假身份证件罪，其中的盗窃罪应当判处有期徒刑4年，使用虚假身份证件罪应当判处管制。此时，只能将盗窃罪作为累犯从重处罚，而不能将使用虚假身份证件罪也作为累犯从重处罚。
4．时间条件
后罪发生在前罪刑罚执行完毕或者赦免以后5年以内，这是构成累犯的时间条件。所谓刑罚执行完毕，是指主刑执行完毕，不包括附加刑在内，附加刑是否执行完毕不影响累犯的成立。主刑执行完毕后5年内又犯罪，即使附加刑未执行完毕，仍构成累犯。所谓赦免，是指特赦减免。如果后罪发生在前罪的刑罚执行期间，则不构成累犯，而应当数罪并罚；若后罪发生在前罪的刑罚执行完毕或者赦免5年以后，也不构成累犯。
上述5年的期限，从刑罚执行完毕或者赦免之日起计算；对于被假释的犯罪人，应从假释期满之日起计算。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为条件，故被假释的犯罪人在假释考验期内再犯新罪的，被判处缓刑的犯罪人在缓刑考验期内再犯新罪的，以及被判处缓刑的犯罪人在考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。但对于被假释的犯罪分子，假释考验期满后5年内再犯应判有期徒刑以上刑罚之罪的，构成累犯。
特别累犯是指因犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪受过刑罚处罚，刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的犯罪分子。
《刑法》第66条规定：“危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的犯罪分子，在刑罚执行完毕或者赦免以后，在任何时候再犯上述任一类罪的，都以累犯论处。”据此，特别累犯的构成条件包括：（1）前罪与后罪为危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪。如果行为人实施的前后两罪都不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪里的任一类犯罪，或者其中之一不是危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪，就不能构成累犯，但如果符合一般累犯条件的，可以成立一般累犯。（2）前罪被判处的刑罚和后罪应判处的刑罚的种类及其轻重不受限制。即使前后两罪或者其中之一被判处或者应当判处管制、拘役或者单处某种附加刑，也不影响特别累犯的成立。（3）因危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪被判处刑罚，在刑罚执行完毕或者赦免以后的任何时候，再犯危害国家安全犯罪、恐怖活动犯罪、黑社会性质的组织犯罪的任一类犯罪，就构成特别累犯，即构成特别累犯不受前后两罪相距时间长短的限制。
再犯是指再次犯罪，即两次或两次以上实施犯罪的人。对再犯的后犯之罪实施的时间并无限制，既可以是在前罪刑罚执行期间实施的，也可以是在刑满释放之后实施的。
累犯与再犯的区别主要表现在：（1）累犯前后实施的犯罪必须是特定的犯罪；而再犯前后实施的犯罪并无此方面的限制。（2）累犯一般必须以前后两罪被判处或者应判处一定刑罚为构成要件；而构成再犯，并不要求前后两罪必须被判处一定刑罚。（3）累犯所犯后罪，一般必须是前罪刑罚执行完毕或者赦免以后的法定期限之内实施的；而构成再犯，对前后两罪之间并无时间方面的限制。（4）累犯是法定量刑情节，而再犯是酌定量刑情节，但毒品再犯是法定量刑情节。毒品再犯即因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯毒品犯罪的，从重处罚（《刑法》第356条）。
与初犯或其他犯罪人相比，累犯往往具有更深的主观恶性和更大的人身危险性，所以，依据罪责刑相适应原则和刑罚个别化原则，我国刑法对于累犯采取应当从重处罚原则。具体而言，累犯的刑事责任包括如下内容：（1）对于累犯必须从重处罚。（2）对于累犯应当比照不构成累犯的初犯或其他犯罪人从重处罚。（3）对于累犯从重处罚，必须根据其所实施的犯罪行为的性质、情节和社会危害程度，确定具体应判处的刑罚。
二、自首
自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的行为，或者被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
我国刑法规定的自首制度的意义有：（1）它对于分化瓦解犯罪势力，感召犯罪分子主动投案，激励犯罪分子悔过自新，减少因犯罪而造成的社会不安定因素，起着积极的作用。（2）它有利于迅速侦破刑事案件，及时惩治犯罪，提高刑事法律在打击和预防犯罪中的作用。（3）它是兼顾惩罚犯罪和教育改造罪犯的刑罚重要功能的刑罚裁量制度，使刑罚目的的实现过程在一定程度上，因犯罪人的自动投案而拓展到犯罪行为实施之后、定罪量刑之前的阶段，促使罪犯的自我改造更早开始。
自首分为一般自首和特别自首（余罪自首、准自首）两种。
一般自首是指犯罪分子犯罪以后自动投案，如实供述自己罪行的行为。
根据刑法规定及1998年最高人民法院《关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》、2009年“两高”《关于办理职务犯罪案件认定自首、立功等量刑情节若干问题的意见》、2010年最高人民法院《关于处理自首和立功若干具体问题的意见》等司法解释的规定，一般自首的成立条件有：
1．自动投案
自动投案，即在犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽然被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案，接受审查与裁判的行为。
（1）自动投案须犯罪嫌疑人自动将自己置于“司法机关”控制之下。1）自动投案的实质是犯罪嫌疑人将自己置于或最终置于公安、检察、审判机关的合法控制下，接受司法机关的审查与裁判。犯罪嫌疑人向公安、检察、审判机关等司法机关投案，才是自动投案，但犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的，也应视为自动投案。按照司法解释的规定，犯罪嫌疑人具有以下情形之一的，应当视为自动投案：①犯罪后主动报案，虽未表明自己是作案人，但没有逃离现场，在司法机关询问时交代自己罪行的，视为自动投案。例如，行为人在交通肇事后并没有逃离现场，在交警盘问时交代自己就是肇事司机。②明知他人报案而在现场等待，抓捕时无拒捕行为，供认犯罪事实的，视为自动投案。例如，行为人将他人打成重伤后，明知路人在打电话报警，但仍在现场等待，抓捕时也没有拒捕行为，而且对伤人事实供认不讳。③在司法机关未确定犯罪嫌疑人，尚在一般性排查询问时主动交代自己罪行的，视为自动投案。④因特定违法行为被采取行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等行政、司法强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的犯罪行为的，视为自动投案。例如，在强制隔离戒毒期间，主动向戒毒所或者司法机关交代走私、贩卖毒品的事实。⑤其他符合自首的立法宗旨，应当视为自动投案的情形。此外，交通肇事后保护现场、抢救伤者，并向公安机关报告的，以及交通肇事逃逸后又自动投案的，均应认定为自动投案。2）犯罪嫌疑人先投案交代罪行，后又潜逃的，不能认为是自动投案，但潜逃后又投案并不再潜逃的，应仍认定为自动投案；以不署名或化名将非法所得寄给司法机关或报刊、杂志社的，也不是自动投案，但犯罪嫌疑人后来向司法机关投案，并如实供述所犯罪行的，不影响自首的成立。3）自动投案，一般应是犯罪人直接向上述有关机关投案，但犯罪人因病、因伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的，也应视为自动投案。
（2）自动投案应当是在“尚未归案之前投案”。自动投案应是在犯罪人尚未归案之前投案，如果是归案后，就谈不上是自动投案。下列情形属于尚未归案之前投案，应当认定为自动投案：①在犯罪事实未被发觉时投案；②在犯罪事实虽被发觉，但没查清犯罪嫌疑人的时候投案；③犯罪事实和犯罪嫌疑人都被发觉，但犯罪嫌疑人未受到讯问、未被采取强制措施、未被群众扭送时投案；④犯罪后逃跑，在通缉、追捕的过程中投案；⑤经查实犯罪人确已准备投案，或者正在投案途中，被司法机关捕获的，也应视为投案。需要注意的是，被采取强制措施后逃跑然后再“投案”，相对于被采取强制措施的犯罪而言，不能认定为自动投案，但对新犯之罪仍能成立自动投案。例如，甲犯抢劫罪后被逮捕，脱逃后又投案的，只成立脱逃罪的自动投案。再如，乙犯盗窃罪被取保候审，逃往外地时又犯抢劫罪，然后向司法机关投案，如实供述抢劫事实的，只成立抢劫罪的自动投案，不成立盗窃罪的自动投案。
（3）自动投案应当是犯罪嫌疑人“积极主动地”投案。自动投案应是犯罪嫌疑人基于自己的意志积极主动地投案。但是，在罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的，也应认定为自动投案（如果有关部门、司法机关在其身上、随身携带的物品、驾乘的交通工具等处发现与犯罪有关的物品，导致行为人的交代对确定犯罪嫌疑人不具有实际意义的，不能认定为自动投案）；并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的，应视为自动投案；公安、检察机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，同样视为自动投案。但是，犯罪嫌疑人被亲友采用捆绑等手段送到司法机关，或者在亲友带领侦查人员前来抓捕时无拒捕行为，并如实供认犯罪事实的，不能认定为自动投案。
（4）自动投案不要求出于特定的目的和动机。出于真心悔悟，为了争取宽大处理，因为亲友劝说，由于潜逃后生活所迫等，都可能成为自动投案的动机与目的，而不会影响自首的成立。自动投案意味着犯罪人自己主动投案，但任何投案都必然基于一定的原因；不要将引起犯罪人投案的原因，作为否定自动性的根据；不要因为出于争取宽大处理或生活所迫的动机，而否认投案的自动性。
2．如实供述自己的罪行
如实供述自己的罪行是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实供述自己实施并应由本人承担刑事责任的罪行。“如实”的实质是既不缩小，也不扩大自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行。关于“如实供述自己的罪行”，根据司法解释的规定，应作如下理解：（1）如实供述自己的罪行，“除供述自己的主要犯罪事实外，还应包括姓名、年龄、职业、住址、前科等情况。犯罪嫌疑人供述的身份与真实情况虽有差别，但不影响定罪量刑的，应当认定为如实供述自己的罪行。犯罪嫌疑人自动投案后隐瞒自己的真实身份等情况，影响对其定罪量刑的，不能认定为如实供述自己的罪行”。（2）投案人所供述的犯罪，既可以是投案人单独实施的，也可以是与他人共同实施的；既可以是一罪，也可以是数罪。（3）如果犯罪人在供述犯罪的过程中推诿责任，保全自己，意图逃避制裁；大包大揽，庇护同伙，意图包揽罪责；歪曲罪质，隐瞒情节，企图蒙混过关；掩盖真相，避重就轻，试图减轻罪责，等等，均属于不如实供述自己的犯罪事实，不能成立自首。（4）犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首，但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。犯罪人自动投案如实供述自己的罪行后，为自己辩护，提出上诉，或者更正、补充某些事实的，应当允许，不能将这些行为视为没有如实供述自己的罪行。（5）贪污贿赂、渎职等职务犯罪的犯罪分子，如果没有自动投案，在办案机关调查谈话、讯问、采取调查措施或者强制措施期间，如实交代办案机关掌握的线索所针对的事实的，不能认定为自首。但是，上述人员虽然没有自动投案，但具有以下情形之一的，应当认定为自首：①犯罪分子如实交代办案机关未掌握的罪行，与办案机关已掌握的罪行属于不同种罪行的；②办案机关所掌握线索针对的犯罪事实不成立，在此范围外犯罪分子交代同种罪行的。
特别自首是指被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为。
特别自首的成立条件有：
1．主体条件
成立特别自首的主体必须是被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯。其中，所谓强制措施，是指刑事诉讼法规定的拘传、拘留、取保候审、监视居住和逮捕。这里的“强制措施”，宜作扩大解释，行政拘留、司法拘留、强制隔离戒毒等剥夺人身自由的行政强制措施期间，主动向执行机关交代尚未被掌握的其他犯罪行为的，也属于“强制措施”，成立特别自首。所谓“正在服刑的罪犯”，是指已经人民法院判决、正在执行所判刑罚的罪犯。上述三种人以外的犯罪分子，不能成立特别自首。
2．实质条件
必须如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行。这是成立特别自首的关键性条件。对于该要件，应当从三个方面予以把握：（1）认定该条件的两个要素。这个条件需要具备如下两个要素：首先，行为人必须如实供述本人罪行；其次，所供述的罪行必须尚未被司法机关掌握（如果交代司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白，而不是特别自首）。（2）已掌握和未掌握的判断。已经实际掌握罪行的，就是已掌握；如果尚未实际掌握罪行的，就是未掌握。对于司法机关发布通缉令的，本人其他罪行不在通缉令发布范围内的，应认定为还未掌握，在通缉令发布范围内，应视为已掌握；如果该罪行已录入全国公安信息网络在逃人员信息数据库，应视为已掌握。如果该罪行未被通缉、也未录入全国公安系统信息网络在逃人员信息数据库，应以该司法机关是否已实际掌握该罪行为标准。（3）司法机关还未掌握的“本人其他罪行”的认定。司法解释的态度是：“被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和已宣判的罪犯，如实供述司法机关尚未掌握的罪行，与司法机关已掌握的或者判决确定的罪行属于不同种罪行的，以自首论。”“犯罪嫌疑人、被告人在被采取强制措施期间如实供述本人的其他罪行，该罪行与司法机关已掌握的罪行属同种罪行还是不同种罪行，一般应以罪名区分（是否属于同一犯罪构成）。虽然如实供述的其他罪行的罪名与司法机关已掌握的罪名不同，但如实供述的其他犯罪与司法机关已掌握的罪名属于选择性罪名（例如，非法制造、买卖、运输、邮寄、储存枪支、弹药、爆炸物罪或者窝藏、包庇罪；以及以非法占有为目的伪造信用卡并使用的，或者使用作废的信用卡而构成信用卡诈骗罪的），或者在法律、事实上密切关联，如因受贿被采取强制措施后，又交代因受贿为他人谋取利益行为，构成滥用职权罪的，应认定为同种罪行。”
根据我国刑法和司法解释的规定，各共犯人自首时所要供述的自己的罪行，与其在共同犯罪中所起的作用和具体分工是相适应的。就主犯而言，当其为首要分子时，必须供述的罪行，包括其组织、策划、指挥作用所及或支配下的全部罪行；当其为其他主犯时，必须供述的罪行，包括其在首要分子的组织、策划、指挥作用的支配下单独实施的共同犯罪行为，以及与其他共同犯罪人共同实施的犯罪行为。就从犯而言，当其为次要的实行犯时，所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪，以及与自己共同实施犯罪的主犯和胁从犯的犯罪行为；当其为帮助犯时，所应供述的罪行，包括自己实施的犯罪帮助行为，以及自己所帮助的实行犯的行为。就胁从犯而言，所应供述的罪行的范围，包括自己在被胁迫情况下实施的犯罪，以及所知道的胁迫自己犯罪的胁迫人所实施的犯罪行为。就教唆犯而言，所应供述的罪行的范围，包括自己的教唆行为，以及所了解的被教唆人产生犯罪意图之后实施的犯罪行为。
需要注意的是，共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实。否则，不能成立自首。特别要注意的是，犯罪人出于掩护其他共犯人的目的，有预谋地投案包揽共同犯罪的全部责任的，不能视为如实供述自己的罪行。
1．一般自首中数罪自首的认定
就一般自首而言，对于犯罪嫌疑人自动投案后如实供述所犯全部数罪的，应认定全案均成立自首。犯罪嫌疑人自动投案后仅如实供述所犯全部数罪的一部分，而未供述另一部分犯罪的，应分别下面两种情况予以处理：（1）若行为所犯数罪为异种数罪（不同种数罪）的，其所供述的犯罪成立自首，其未交代的犯罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。（2）若行为所犯数罪为同种数罪，则应根据犯罪嫌疑人供述犯罪的程度，决定自首成立的范围。其中，犯罪嫌疑人所供述的犯罪与未供述的犯罪在性质、情节、社会危害程度等方面大致相当的，只认定所供述之罪成立自首，未供述之罪不成立自首，即自首的效力仅及于如实供述之罪。犯罪嫌疑人确实由于主客观方面的原因，只如实供述了所犯数罪中的主要或基本罪行，应认定全案成立自首，即自首的效力及于所犯全部罪行。例如，虽然投案后没有交代全部犯罪事实，但如实交代的犯罪情节重于未交代的犯罪情节，或者如实交代的犯罪数额多于未交代的犯罪数额，一般应认定为如实供述自己的主要犯罪事实，可就全案认定为自首。仅交代非主要犯罪事实的（无法区分已交代的与未交代的犯罪情节的严重程度，或者已交代的犯罪数额与未交代的犯罪数额相当），一般不认定为如实供述自己的主要的犯罪事实。
2．特别自首中数罪自首的认定
被司法机关依法采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人不同种罪行的，以自首论。如实供述司法机关还未掌握的本人同种罪行的，不成立特别自首（可以成立坦白）。
由于《刑法》第67条规定并未对过失犯罪的自首进行限制，因此，过失犯罪也适用自首。如交通肇事后自动投案并如实供述自己罪行的，成立过失犯罪的自首。
坦白，是指犯罪分子被动归案之后，如实供述自己的罪行，并接受国家司法机关审查和裁判的行为。例如，归案后的绑架犯如实供述人质的所在地点，使人质获救的；归案后的爆炸犯如实供述爆炸物的安放地，避免了爆炸事故的，成立坦白。
自首和坦白的相同点有：（1）二者都以自己实施的犯罪行为为前提。（2）在犯罪人归案之后都是如实交代自己的犯罪事实。（3）犯罪人都有接受国家司法机关审查和裁判的行为。（4）都是从宽处罚的情节。
自首和坦白的区别有：（1）自首是犯罪人自动投案之后，主动如实供述自己犯罪事实的行为，或者被动归案之后，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的行为；而坦白则是犯罪人被动归案之后，如实交代自己被指控的犯罪事实的行为。（2）自首与坦白所反映的犯罪人的人身危险性程度不同，自首犯的人身危险性相对较轻，坦白的人身危险性相对较重。在一般情况下，自首比坦白的从宽处罚幅度要大。
一般自首与坦白的关键区别在于是否自动投案，自首是犯罪人主动投案后，如实供述自己的罪行；坦白是被动归案后如实供述自己的罪行。准自首与坦白的关键区别在于是否如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，是准自首；如实供述司法机关已经掌握的本人其他罪行的，是坦白。
坦白原为酌定量刑情节，《刑法修正案（八）》增设了第67条第3款，使坦白成为法定量刑情节。根据本款规定，如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。
刑法没有将自首制度限定为自然人犯罪，因此，对单位犯罪也应适用自首制度。所谓单位犯罪自首，是指单位在犯罪以后，自动投案，如实交代自己的罪行的行为。在单位自首的认定上，需要注意的是，单位犯罪案件中，单位集体决定或者单位负责人决定而自动投案，如实交代单位犯罪事实的，或者单位直接负责的主管人员自动投案，如实交代单位犯罪事实的，应当认定为单位自首。单位自首的，直接负责的主管人员和直接责任人员未自动投案，但如实交代自己知道的犯罪事实的，可以视为自首；拒不交代自己知道的犯罪事实或者逃避法律追究的，不应当认定为自首。单位没有自首，直接责任人员自动投案并如实交代自己知道的犯罪事实的，对该单位直接责任人员应当认定为自首。
《刑法》第67条第1款规定：“对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。”根据有关司法解释，对于自首犯适用该规定，具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。据此，对于自首犯应分别不同情况予以从宽处罚；对于自首的犯罪分子，无论罪行轻重，均可以从轻处罚或者减轻处罚。但对于极少数罪行极其严重的犯罪分子，也可以不从轻或者减轻处罚。对于罪行较轻的自首的犯罪分子，不仅可以从轻处罚或者减轻处罚，而且可以免除处罚。至于罪行的轻重，应当根据犯罪的事实、性质、情节和对于社会的危害程度予以综合评判。而自首的具体情节，则应综合考虑投案时间、投案动机、投案的客观条件、交代罪行的程度等多种因素，得出判定结论。
三、立功
立功是指犯罪分子揭发他人的犯罪行为，查证属实，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等行为。立功不同于自首：自首是如实供述自己罪行的行为，而立功是揭发他人罪行的行为。
我国刑法规定立功制度的意义有：（1）它有利于犯罪分子以积极的态度协助司法机关工作，提高司法机关办理刑事案件的效率，其结果具有应予肯定的价值，有利于国家、有利于社会。（2）它对于瓦解犯罪势力，促使其他犯罪分子主动归案，减少犯罪造成的社会不安定因素，起着积极的作用。（3）它通过对犯罪分子立功从宽的处罚结果，有助于激励犯罪分子悔过自新、改过从善，进而较好地协调、发挥刑罚的惩罚犯罪和教育改造罪犯的重要功能。
我国刑法规定的立功分为一般立功和重大立功。
根据司法解释的规定，所谓一般立功，是指犯罪分子到案后检举、揭发他人的犯罪行为，[24]包括：（1）共同犯罪案件中的犯罪分子揭发同案犯共同犯罪以外的其他犯罪（如果属于如实供述同案犯的共同犯罪事实的，则应属于自首，而不是立功），经查证属实。（2）提供侦破其他案件的重要线索，经查证属实。（3）阻止他人犯罪活动；协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人（包括同案犯；此处规定仅限于“协助抓捕”，倘若是如实供述共同犯罪中同案犯的犯罪事实的，应当属于自首，而不是立功）。“协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人”，包括下列情形：①按照司法机关的安排，以打电话、发信息等方式将其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）约至指定地点的；②按照司法机关的安排，当场指认、辨认其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；③带领侦查人员抓获其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）的；④提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式、藏匿地址等信息的。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为协助司法机关抓捕同案犯。（4）具有其他有利于国家和社会的突出表现的，应当认定为有立功表现。
根据司法解释的规定，所谓重大立功，是指犯罪分子检举、揭发他人重大犯罪行为经查证属实；提供侦破其他重大案件的重要线索，经查证属实；阻止他人重大犯罪活动；协助司法机关抓捕其他重大犯罪嫌疑人（包括同案犯）；对国家和社会有其他重大贡献等表现的行为。上述“重大犯罪”“重大案件”“重大犯罪嫌疑人”的标准，一般是指犯罪嫌疑人、被告人可能被判处无期徒刑以上刑罚或者案件在本省、自治区、直辖市或者全国范围内有较大影响等情形。
根据司法解释的规定，对贪污贿赂、渎职等职务犯罪的犯罪分子认定立功情节时应当注意，立功必须是犯罪分子本人实施的行为。为使犯罪分子得到从轻处理，犯罪分子的亲友直接向有关机关揭发他人犯罪行为，提供侦破其他案件的重要线索，或者协助司法机关抓捕其他犯罪嫌疑人的，不应当认定为犯罪分子的立功表现。据以立功的他人罪行材料应当指明具体犯罪事实，据以立功的线索或者协助抓捕犯罪嫌疑人的行为对于侦破案件或者抓捕犯罪嫌疑人要有实际作用。不能认定为有立功表现的包括：犯罪分子揭发他人犯罪行为没有指明具体犯罪事实的，揭发的犯罪事实与查实的犯罪事实不具有关联性的，提供的线索或者协助抓捕其他犯罪嫌疑人的行为对于其他案件的侦破或者其他犯罪嫌疑人的抓捕不具有实际作用的。
根据《刑法》第68条规定，犯罪分子有一般立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。
四、数罪并罚
1．数罪并罚的概念
数罪并罚是指一行为人所犯数罪合并处罚的制度。我国刑法中的数罪并罚，是指人民法院对一行为人在法定时间界限内所犯数罪分别定罪量刑后，按照法定的并罚原则及刑期计算方法决定其应执行的刑罚的制度。这种制度的实质在于，依一定准则，解决或协调行为人所犯数罪的各个宣告刑（包括同一判决中的数个宣告刑或两个以上不同判决中的数个宣告刑）与执行刑之间的关系。
2．数罪并罚的特点
根据我国刑法的规定，数罪并罚的特点有：（1）必须是一行为人犯数罪。这是适用数罪并罚的前提。所谓数罪，是指实质上的数罪或独立的数罪，其必须都是一行为人所为。换言之，对于一行为人犯有一罪或非实质数罪，或者非共犯数个行为人犯有数罪，均不在数罪并罚之列。至于如何区分实质数罪即应予并罚数罪与不予并罚数罪，我国刑法并未明确规定，但理论界采取犯罪构成说，符合一个犯罪构成的，是一罪；符合数个犯罪构成的，是数罪，当然要并罚。至于按照一罪处理的情形，如法定的一罪、实质的一罪和处断的一罪，不是并罚数罪，不能适用数罪并罚。（2）一行为人所犯数罪必须发生于法定的时间界限之内。按照我国刑法的规定，一人所犯数罪必须发生在判决宣告以前，或者发生在判决宣告以后、刑罚执行完毕以前。具言之，并非任何时候的实质数罪都需要实行数罪并罚，而是限于以下四种情况的数罪才适用并罚：①判决宣告以前一人犯数罪；②刑罚执行过程中发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决（漏罪）；③判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的（新罪）；④被宣告缓刑或假释的犯罪人在缓刑或假释考验期内又犯罪或发现漏罪的。我国刑法以刑罚执行完毕以前所犯数罪作为适用并罚的最后时间界限，同时对于在不同的刑事法律关系发展阶段内实施或发现的数罪，采用不尽一致的并罚办法。如果在刑罚执行完毕以后又犯罪，符合累犯条件的，应作为累犯从重处罚，但是不涉及数罪并罚的问题。刑罚执行完毕以后，又发现判决宣告之前还有其他罪没有判决而应当追诉的（没有超过追诉期限的），应当依法另行定罪量刑，且不构成累犯；如果刑罚执行完毕之后又犯新罪，应当依法对新罪定罪量刑，构成累犯的，要从重处罚。但这两种情况不能与已执行完毕的刑罚实行并罚。（3）必须在对数罪分别定罪量刑的基础上，依照法定的并罚原则、并罚范围和并罚方法，决定执行的刑罚。这是适用数罪并罚的程序规则和实际操作准则。倘若违反，轻者会给刑事诉讼造成困难，或者发生执行刑的计算错误等；重者会致使罪责刑相适应等刑法基本原则遭受破坏，或者数罪并罚制度形同虚设。
3．数罪并罚的意义
数罪并罚的意义主要表现在：便于审判人员科学地对犯罪分子判处适当的刑罚，有利于保证适用法律的准确性，有利于保障被告人的合法权益，有利于刑罚执行机关对犯罪分子执行刑罚和适用减刑和假释。
数罪并罚的原则，是指对一人所犯数罪合并处罚应当依据的规则。其功能在于确定对于数罪如何实行并罚。
各国采用的数罪并罚的原则主要有并科原则、吸收原则、限制加重原则和折中原则四种：
1．并科原则（相加原则）
该原则是指将一人所犯数罪分别宣告的各罪刑罚绝对相加、合并执行的并罚规则。并科原则作为单纯适用的数罪并罚原则，实际上既难以执行，且无必要，亦过于严苛，有悖于当代刑罚制度的基本原则和精神，故目前单纯采取并科原则的国家较少。
2．吸收原则
该原则是指一人所犯数罪采用重罪吸收轻罪或者重罪刑吸收轻罪刑的并罚规则。换言之，它是由一人所犯数罪中法定刑最重的罪吸收其他较轻的罪，或者由最重的宣告刑吸收其他较轻的宣告刑，仅以最重罪的宣告刑或者已宣告的最重刑罚作为执行刑罚的合并处罚规则。吸收原则虽然对于死刑、无期徒刑等刑种的并罚较为适宜，且适用颇为便利，但若适用于其他刑种（如有期自由刑、财产刑等），则弊端明显。此原则不便于普遍适用，所以，目前单纯采用吸收原则的国家较少。
3．限制加重原则（限制并科原则）
该原则是指以一人所犯数罪中法定（应当判处）或已判处的最重刑罚为基础，再在一定限度之内对其予以加重作为执行刑罚的并罚规则。限制加重原则克服了并科原则和吸收原则或失之于严酷且不便具体适用，或失之于宽纵而不足以惩罚犯罪的弊端，既使得数罪并罚制度贯彻了有罪必罚和罪责刑相适应的原则，又采取了较为灵活、合乎情理的合并处罚方式。故其确为数罪并罚原则的一大进步，但该原则并非完美无缺，仍具有一定局限性。它虽然可有效地适用于有期自由刑等刑种的合并处罚，却对于死刑、无期徒刑根本无法采用，因而当然不能作为普遍适用于各种刑罚的并罚原则，否则，便会产生以偏概全之弊端。
4．折中原则（混合原则）
该原则是指对一人所犯数罪的合并处罚不单纯采用并科原则、吸收原则或限制加重原则，而是根据法定的刑罚性质及特点兼采并科原则、吸收原则或限制加重原则，以分别适用于不同刑种或刑罚结构的并罚规则。换言之，它是指以上述一种原则为主、他种原则为辅，将其分别适用于不同刑种或刑罚结构的数罪合并处罚方法。
鉴于前三种原则各有得失、难以概全，目前除极少数国家单纯采用某一原则外，世界上大多数国家均采用折中的原则。这种综合兼采多种原则的做法，能够使上述各原则得以合理取舍、扬长避短、趋利除弊、互为补充、便于适用，综合发挥统一的最优化功能。
《刑法》第69条规定：“判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。”“数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。”“数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。”据此，我国确立了以限制加重原则为主、以吸收原则和并科原则为补充的折中原则，该数罪并罚原则具有如下特点：（1）全面兼采各种数罪并罚原则，包括吸收原则、限制加重原则、并科原则。（2）所采用的各种原则均无普遍适用的效力，每一原则仅适用于特定的刑种。即依据刑法的规定，吸收原则适用于死刑和无期徒刑，限制加重原则适用于有期徒刑、拘役和管制三种自由刑，并科原则适用于附加刑。（3）限制加重原则居于主导地位，吸收原则和并科原则处于辅助或次要地位。（4）吸收原则和限制加重原则的适用效力互相排斥，并科原则相对独立，不影响其他原则的适用。
根据《刑法》第69条规定，折中原则所包含的吸收原则、限制加重原则和并科原则的具体适用范围及基本适用规则是：
1．吸收原则的适用
判决宣告的数个主刑中有数个死刑或最重刑为死刑的，采用吸收原则，仅应决定执行一个死刑，而不得决定执行两个以上的死刑或其他主刑；判决宣告的数个主刑中有数个无期徒刑或最重刑为无期徒刑的，采用吸收原则，只应决定执行一个无期徒刑，而不得决定执行两个以上的无期徒刑，或者将两个以上的无期徒刑合并升格执行死刑，或者决定执行其他主刑；数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。
2．限制加重原则的适用
除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过3年，拘役最高不能超过1年，有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。具体而言，适用限制加重原则的具体规则为：（1）判决宣告的数个主刑均为有期徒刑的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；有期徒刑总和刑期不满35年的，最高不能超过20年，总和刑期在35年以上的，最高不能超过25年。（2）判决宣告前数个主刑均为拘役的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过1年。（3）判决宣告前数个主刑为管制的，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期；但是最高不能超过3年。
限制加重原则中的“限制”，表现为两个方面：一是受总和刑期的限制；二是受数罪并罚法定最高刑的限制。以有期徒刑为例，甲犯了两个罪，所判处的刑罚分别为10年和8年，总和刑期为18年，最高刑为10年，故应在10年以上18年以下决定执行的刑罚，此时受总和刑期的限制。乙犯了三个罪，所判处的刑罚分别为10年、8年和6年，总和刑期为24年，最高刑为10年，但法律规定总和刑期不满35年时，数罪并罚有期徒刑不能超过20年，故只能在10年以上20年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。丙犯了三个罪，分别判处12年、13年和14年，此时，总和刑期在35年以上，故应在14年以上25年以下决定执行的刑期，此时受数罪并罚法定最高刑期的限制。限制加重原则中的“加重”，表现为所判数刑中的最高刑期以上，而且可以超过有期徒刑、拘役、管制的一般法定最高刑期限度，决定执行的刑期。有期徒刑在数罪并罚时总和刑期可以超过15年达到20年乃至25年，拘役可以超过6个月达到1年，管制可以超过2年达到3年。司法实践中，通常是在总和刑期与数刑的最高刑之间决定执行的刑期。
3．并科原则的适用
数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍需执行；数罪中有判处附加刑的，采用并科原则，附加刑仍须执行。例如，一人犯数罪，其中一个罪被判处剥夺政治权利，那么，在执行主刑的同时，剥夺政治权利附加刑仍需执行。数罪中判处数个附加刑，附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。例如，一个罪判处罚金8万元，另一个罪判处罚金10万元，要合并执行18万元。又如，一个罪判处罚金，另一个罪判处剥夺政治权利的，要分别执行这两种附加刑。再如，数罪分别被判处罚金与没收全部财产时，也应分别执行。值得一提的是，在数刑中的拘役被有期徒刑吸收时，附加刑不得吸收，仍需合并执行或者分别执行。例如，甲犯A罪被判处拘役3个月，附加剥夺政治权利1年，犯B罪被判处有期徒刑2年，附加剥夺政治权利3年。数罪并罚时，虽然主刑只执行有期徒刑，但剥夺政治权利需合并执行4年。
1．判决宣告以前犯数罪的
其具体适用规则，与前述数罪并罚原则的基本适用规则完全一致，不再赘述。
2．刑罚执行期间发现漏罪的——对漏罪“先并后减”
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现被判刑的犯罪分子在判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚，根据《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。已经执行的刑期，应当计算在新判决决定的刑期以内。
3．刑罚执行期间又犯新罪的——对新罪“先减后并”
判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，被判刑的犯罪分子又犯罪的，应当对新犯的罪作出判决，把前罪没有执行的刑罚和后罪所判处的刑罚，根据《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。
五、缓刑
我国刑法中的缓刑，属于刑罚暂缓执行，即对原判刑罚附条件不执行的一种刑罚制度。它是指人民法院对于被判处拘役、3年以下有期徒刑的犯罪分子，根据其犯罪情节和悔罪表现，认为暂缓执行原判刑罚，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑不会对所居住的社区产生重大的不良影响的，规定一定的考验期，暂缓其刑罚的执行，若犯罪分子在考验期内没有发生法定撤销缓刑的情形，原判刑罚就不再执行的制度。此为我国刑法规定中的一般缓刑制度，缓刑不是独立的刑种，而是一种量刑制度，其基本特点是，缓刑是有条件地不执行所判刑罚，即在对被告人判处刑罚的同时，宣告暂时不执行该刑罚，但是，又保留了在一定的考验期间内执行这一刑罚的可能性。
我国刑法中的缓刑制度，是惩办与宽大相结合、宽严相济刑事政策的重要表现，也是依靠专门机关与人民群众相结合的同犯罪作斗争的方针在刑罚具体运用中的体现。对犯罪人适用缓刑的重要意义，主要表现为：有利于教育改造犯罪分子、有利于贯彻少捕的政策、有利于社会的安定团结。除此之外，缓刑制度的意义还表现在：（1）有助于避免短期自由刑的弊端，最优化地发挥刑罚的功能。（2）有助于更好地实现刑罚的目的。（3）是实现刑罚社会化的重要制度保障。
根据《刑法》第72条、第74条规定，缓刑的适用条件包括：
1．对象条件
缓刑的附条件不执行原判刑罚的特点，决定了缓刑的适用对象只能是罪行较轻的犯罪分子，即犯罪分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑的刑罚。（1）所谓被判处拘役或者3年以下有期徒刑，是就宣告刑而言，而不是指法定刑。即使法定最低刑高于3年有期徒刑，但因具有减轻处罚情节而判处3年以下有期徒刑的，也可能适用缓刑。（2）对被判处管制或者单处（独立适用）附加刑的，不能适用缓刑。因为管制与附加刑都没有剥夺犯罪人的人身自由，适用缓刑没有实际意义。但是，根据《刑法》第72条第3款规定，被宣告缓刑的犯罪分子，可以适用附加刑。例如，甲因叛逃罪而被判处剥夺政治权利（独立适用），由于对甲独立适用剥夺政治权利，因此不能对甲同时适用缓刑。反之，甲因叛逃罪被判处1年有期徒刑，倘若甲符合缓刑的适用条件，则可以在宣告缓刑的同时附加剥夺政治权利。可见，在独立适用附加刑时，不能同时适用缓刑，但在宣告缓刑时可同时适用附加刑。（3）如果一人判决前犯数罪，实行数罪并罚后，决定执行的刑罚为3年以下有期徒刑的，也可以适用缓刑。
2．实质条件
适用缓刑的实质条件有：犯罪分子的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，且宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。它们必须同时具备。
3．限制条件
缓刑的限制条件是犯罪分子不是累犯或者犯罪集团的首要分子。累犯屡教不改、主观恶性较深，有再犯之虞，适用缓刑难以防止其再犯新罪，犯罪集团的首要分子社会危害性较大。即使累犯和犯罪集团的首要分子被判处拘役或者3年以下有期徒刑，也不能适用缓刑。
犯罪人具有上述实质条件，可以宣告缓刑。犯罪主体具有上述实质条件，而且是不满18周岁的人、怀孕的妇女或者已满75周岁的人，应当宣告缓刑。需要注意的是，对于危害国家安全的犯罪分子、犯数罪的犯罪分子以及暴力性的犯罪分子，只要符合缓刑的条件，都可以适用缓刑。
缓刑的考验期限是指对被宣告缓刑的犯罪分子进行考察的一定期间。《刑法》第73条规定：“拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。”判决以前先行羁押的时间，不能折抵缓刑考验期。缓刑被撤销的，已经经过的考验期也不能折抵刑期。
1．缓刑犯应当遵守的行为规范
根据《刑法》第75条规定，缓刑犯在考察期间应当遵守以下行为规范：（1）遵守法律、行政法规，服从监督；（2）按照考察机关的规定报告自己的活动情况；（3）遵守考察机关关于会客的规定；（4）离开所居住的市、县或者迁居，应当报经考察机关批准。
被宣告缓刑的犯罪分子还要遵守人民法院的禁止令。《刑法》第72条第2款规定，人民法院在宣告缓刑时，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。
2．缓刑的考察机关
根据《刑法》第76条规定，对宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期内，依法实行社区矫正。
3．缓刑考察的内容
根据《刑法》第76条的规定，缓刑就是考察被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，是否具有《刑法》第77条规定的情形，即是否再犯新罪或者发现漏罪，以及是否违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，且情节严重。
缓刑的法律后果一般有以下三种：
（1）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，没有《刑法》第77条规定的情形，缓刑考验期满，原判刑罚就不再执行，并公开予以宣告。“原判刑罚不再执行”是指原判决的有罪宣告仍然有效，原判的刑罚也没有错误，但由于犯罪人在考验期内符合法定条件，原判决所宣告的刑罚不再执行。在这种情况下，不可认为“原判的刑罚已经执行完毕”，这一点不同于假释。
（2）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照《刑法》第69条的规定，决定执行的刑罚。值得一提的是，缓刑考验期满后再犯新罪，是否构成累犯？例如，甲在2014年10月因犯故意伤害罪被判处有期徒刑1年，缓刑2年。2018年8月，甲又因抢劫他人财物被公诉机关起诉至法院。经法院审理查明，甲的行为构成抢劫罪，应当判处有期徒刑以上的刑罚。问：甲能否构成累犯，是否应当从重处罚？根据《刑法》第65条第1款的规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在5年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯。缓刑是有条件地不执行所判决的刑罚，即犯罪分子在缓刑考验期内没有发生法定撤销缓刑的情况，原所判决的刑罚就不再实际交付执行。其特点是：既判处一定刑罚，又暂不执行，但在一定期间保留执行的可能性。由此可见，缓刑考验并非刑罚执行。由于累犯的成立以前罪“刑罚执行完毕或者赦免以后”5年内再犯罪为条件，故被判处缓刑的犯罪分子在缓刑考验期内再犯新罪的，以及在缓刑考验期满后再犯新罪的，都不成立累犯。据此，甲在缓刑考验期满后，又于2018年8月犯抢劫罪，不符合《刑法》第65条第1款规定的情况，不能认定其构成累犯，不能以累犯从重处罚。
（3）被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规及国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。
此外，缓刑的效力不及于附加刑，即被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行，即无论缓刑是否撤销，所判处的附加刑都必须执行。
战时缓刑是指在战时对军人适用的一种特殊缓刑制度。
《刑法》第449条规定：“在战时，对被判处三年以下有期徒刑没有现实危险宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处。”据此，适用战时缓刑应当遵守以下条件：（1）适用时间必须是在战时。所谓战时，是指国家宣布进入战争状态，部队受领作战任务或者遭敌突然袭击时。部队执行戒严任务或者处置突发性暴力事件时，以战时论。（2）适用的对象只能是被判处3年以下有期徒刑（含拘役）的犯罪军人。不是犯罪的军人，或者虽是犯罪的军人，但被判处的刑罚为3年以上有期徒刑，均不能适用战时缓刑。（3）适用战时缓刑的基本依据，是在战争条件下宣告缓刑没有现实危险。这是战时缓刑最关键的适用条件。即使是被判处3年以下有期徒刑的犯罪军人，若适用缓刑具有现实危险，也不能宣告缓刑。
战时缓刑的法律后果是，被宣告缓刑的犯罪军人，允许其戴罪立功，确有立功表现时，可以撤销原判刑罚，不以犯罪论处，如有《刑法》第77条规定的应予撤销缓刑的情形，则撤销缓刑并作出相应的处理。