第五节 不动产善意取得
《物权法》第106条规定：“无处分权人将不动产或者动产转让给受让人的，所有权人有权追回；除法律另有规定外，符合下列情形的，受让人取得该不动产或者动产的所有权：（一）受让人受让该不动产或者动产时是善意的；（二）以合理的价格转让；（三）转让的不动产或者动产依照法律规定应当登记的已经登记，不需要登记的已经交付给受让人。”“受让人依照前款规定取得不动产或者动产的所有权的，原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。”由此可见，善意取得不仅适用于动产交易，也适用于不动产交易。1988年最高人民法院《关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见（试行）》（以下简称《民通意见》）第89条规定：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益；对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿。”这一规定也包含了动产和不动产的善意取得。
善意取得制度，是民法物权法的一项重要的制度，对于保护善意取得财产的第三人的合法权益，维护交易活动的动态安全，具有重要的意义。国外民法规定善意取得制度，并不包括不动产的善意取得，只适用于动产范围。我国最高人民法院在上述司法解释中，却将不动产也包括在善意取得制度中。这样的司法解释究竟是否正确？这一司法解释是如何产生、发展起来的？它的真实的含义是什么？这些问题是值得认真总结和研究的。现在，《物权法》第106条已经规定了不动产的善意取得制度，并且比上述司法解释规定的范围还要大。在本节中，笔者将在比较国外的立法和揭示我国司法实践发展过程的基础上，论证具有我国特色的共同共有不动产交易中确立善意取得制度的必要性，揭示这一制度的丰富内涵。
一、国外善意取得制度并不适用于不动产
按照通说，善意取得制度源于日耳曼法的“以手护手”原则，它的真实含义是，任何与他人以占有者，除得向相对人请求外，对于第三人不得追回，唯得对相对人请求损害赔偿。[17]这种让与占有，其对象，必然是动产，其取得方法，只能是在动产的商品交易中。只有这样，才能做到“以手护手”，保护动产交易中的动态安全。
在后世的民事立法中，人们遵循这样的原则，把善意取得制度局限在动产的范围内，只承认动产交易适用善意取得制度，不承认不动产的善意取得。1804年的《法国民法典》第2279条规定：“对于动产，占有具有与权利证书相等的效力。”同时，法国的判例反对罗马法关于“任何人不得以大于其所有权的权利给与他人”的原则，采取完全相反的立场，确认“公开市场”原则。根据这个原则，如果受让人受到第三人的追夺，原所有人只有按照公平市价给买受人以补偿后，才能要求返还财产，否则不得追夺。同时，《法国民法典》第1630条规定：出卖人无论向买受人承诺担保与否，都有义务担保出卖物的所有权；如果有第三人向买受人追夺所买之物，买受人就应当放弃所买之物，但是出卖人必须退还买受人所支付的价金，并且赔偿买受人的一切损失。可见，法国所采取的这一制度，并不是典型的善意取得制度。即使如此，这一制度也只适用于动产的范围，并不包括不动产。
在德国，其立法完全继承了日耳曼法的传统，确认了最具典型意义的善意取得制度。1900年《德国民法典》第932条规定：“物虽不属于让与人，受让人也得因第929条规定的让与成为所有人，但在其依此规定取得所有权的当时为非善意者，不在此限。”《德国民法典》规定该条的第三章“所有权”的第三节的标题，就是“动产所有权的取得和丧失”。其中所标明的第929条规定就是：“为让与动产的所有权必须由所有人将物交付于受让人，并就所有权的移转由双方成立合意。”因而，德国法上的善意取得，严格地限于动产范围，对不动产不适用善意取得制度。《日本民法》同样采取德国法的立场，在该法第186条规定：“对占有人，推定其以所有的意思，善良、平稳而公然地开始占有动产者，如系善意无过失，则即时取得行使于该动产上的权利。”按照这一规定，对不动产绝对不得适用善意取得制度。
在英美法，原本坚持“没有人可以转让不属于他所有的商品”这一古老的法则，任何人都只能出卖自己拥有所有权的商品而不能出卖他人的商品。这对于保护善意买受人的利益是十分不利的。1952年《美国统一商法典》改变了上述传统立场，把法律保护的重点转移到了善意买受人。该法第2403条规定：“购货人取得让货人所具有的或有权转让的一切所有权，但购买部分财产权的购买人只取得他所购买的那部分所有权。具有可撤销权的所有权的人有权向按价购货的善意第三人转让所有权。当货物是以买卖交易的形式交付时，购货人有权取得其所有权。”因而，只要购买人是善意、无过失，认为出卖人是对货物具有完全所有权的人，则不论其货物是从何而来，善意买受人都可以即时取得所有权。在美国法规定的善意取得制度中，其适用范围被明确规定为“货物”，其含义就是交易中的动产，而不包括不动产。现行英国法所采取的立场与美国法的立场相一致。
所不同的是，《瑞士民法典》第973条作出了不动产善意取得的规定，即：“出于善意而信赖不动产登记簿的登记，因而取得所有权或其他权利的人，均受保护。”
各国立法对善意取得只适用于动产之所以几乎采取一致的立场，都是为了保护善意第三人的合法权益，但在理论上如何解释，学者有不同的看法：一是主张即时时效说，认为在善意取得的情况下，适用即时时效或瞬间时效；二是权利外像说，认为善意取得的根据在于对权利外像的保护；三是法律赋权说，认为在善意取得权利的情况下，是法律赋予占有以处分他人所有权的权能；四是占有保护说，认为根据公示主义，占有人应当被推定为法律上的所有人。[18]这些主张虽然各不相同，但是其立论的基本立场都是维护动态交易安全。
所谓动态交易安全，是相对于静态交易安全而言的。静态交易安全是指法律保护权利人占有和所有的财产权益，禁止他人非法占有。它强调的是，交易应以交易者拥有的权利为限，超出自己权利范围的交易为无效；着重保护的是所有权人的利益。严格强调保护静态交易安全，能够产生消极的后果，这就是导致在交易中，买受人无从了解出卖人对其所出卖的财产是否享有所有权，唯恐自己所购买的财产因无所有权而被他人追夺，使自己的合法权益受到损害。在这样的情况下，“权利的受让人为预防不测之损害，在任何的交易里均非详细地调查真正的权利人，以确定权利的实像，方开始交易不可。如斯一来，受让人为确定权利关系的实像裹足不前，对于当代活泼迅速交易行为，自然会受到严重的影响”[19]。相反，动态交易安全是指法律保护交易当事人基于交易行为所取得的利益，认为在特定的场合，应牺牲真正权利人的利益来保护善意无过失交易者的利益，以此维护活泼、生动的交易活动秩序，促进民事流转。这样，交易者就不会对交易的安全担忧，符合社会效益原则，必然有利于市场经济的发展。
正因为这样，各国民事立法都规定只对动产交易依善意取得制度予以保护，而对不动产交易不适用善意取得制度。这是因为，房屋、林木等不动产适用登记注册制度，而不动产登记注册制度是物权的公示与公信原则的重要内容。这一原则的重要内容，就是物权变动必须采取可以经常从外部加以识别的一定方式进行公示才能具有相应法律效力。不动产、动产的物权变动，分别以登记及交付为其公示方法。通过这些既定的公示方法，可以使第三人从外观上比较方便地了解物权变动的事实，确定自己的意思表示。物权变动经过公示之后，即发生法律上的公信力。当善意第三人出于对物权公示方法的信赖而依法进行交易时，不论是否实际存在与这种公示方法相应的合法权利，均应加以保护。由于不动产的物权变动的公示方式是登记，因而，在不动产交易中，双方当事人必须依照规定，变更所有权登记。因此，不存在无所有权人或者无处分权人处分不动产所有权的可能性，也就不存在适用善意取得制度的必要前提。
二、《民通意见》第89条的演变及真实含义
对于《民通意见》第89条究竟应当怎样理解，学者有不同的看法：一种意见认为，《民通意见》第89条确立了我国的善意取得制度，在司法实务中依照这一司法解释，全面适用善意取得原则。[20]另一种意见认为，上述意见值得商榷，理由是，《民通意见》第89条明文将善意取得制度限制适用于共同共有财产交易的场合，而更广阔的一般财产的交易场合被排除在外，因而，确立中国完整的善意取得制度，路途尚远。[21]
那么，《民通意见》第89条的真实含义是什么？它又是怎样发展演变过来的呢？
最早涉及这一问题有关内容的司法解释，是最高人民法院1963年8月28日《关于贯彻执行民事政策法律几个问题的意见（修正稿）》（以下简称1963年司法解释）第一部分第二节“房屋纠纷问题”第3条。该条规定：“凡是依法准许买卖的房屋，经过正当合法手续确定了房屋买卖关系的，应保护双方的权利，一方不能反悔废除契约。出卖人应按期交出房屋，不得迫价或倒回房屋；买主应按期交付价款。”在这些内容之后，又规定了未全部执行买卖契约而引起的纠纷的处理方法。在这一条中，最高审判机关虽然没有明确说出善意买受人受让未经全体共有人同意而出让的共有房屋应予认定取得房屋所有权的内容，但是，这一条文中“经过正当合法手续确定了房屋买卖关系，应保护双方权利”的内容，就隐含了这样的意思，并为后来作出《民通意见》第89条奠定了基础、埋下了伏笔。
1979年2月2日，经历了初期改革和思想解放洗礼的最高审判机关，制定了《关于贯彻执行民事政策法律的意见》（以下简称1979年司法解释），在第二部分“关于财产权益纠纷问题”第二节“房屋问题”第2条，第一次提出了共有房屋未取得其他共有人同意而擅自出卖的处理原则，但文字极其谨慎。该条规定的内容是：“依法准许买卖的房屋，经过合法手续，确定了买卖关系的，应保护双方的权利。非所有权人非法出卖他人房屋的，应宣布买卖关系无效。房屋为共有，未取得其他共有人同意，擅自出卖房屋，买方又明知故犯的，亦应宣布买卖关系无效；买方不知情的，买卖关系是否有效应根据实际情况处理；买卖关系已成立，共有人当时明知而不反对，现在又提出异议的，应视为买卖关系有效。”这一司法解释首先规定的内容，完全是1963年司法解释的相关内容，表明了这两个条文的相承相依的关系。在共有房屋部分共有人擅自出卖的买卖关系中，该条提出了三条处理规则：一是买方明知故犯的，即受让人为恶意，买卖无效；二是其他共有人明知而不反对的，买卖有效；三是买方不知情的，即受让人善意无过失者，买卖关系的效力，根据实际情况处理。在第三条规则中，就包括可以认定买卖有效，也可以认定买卖无效，因其前提是买受人善意无过失，因而认定为有效者，即为不动产买卖的善意取得。该条司法解释回避了善意取得的字眼，以较为模糊的表述方法表达了以上的内容。这是符合当时的社会状况和思想解放程度的。
1984年8月30日，最高人民法院制定通过了《关于贯彻执行民事政策法律若干问题的意见》（以下简称1984年司法解释），在第六部分“房屋问题”第55条规定：“非所有权人出卖他人房屋的，应废除其买卖关系。部分共有人未取得其他共有人同意，擅自出卖共有房屋的，应宣布买卖关系无效。买方不知情的，买卖关系是否有效应根据实际情况处理。其他共有人当时明知而不反对，事后又提出异议的，应承认买卖关系有效。”“因买卖关系无效而造成的经济损失，有过错的一方应负责赔偿。”这一条文的基本精神，承继了1979年司法解释的后一部分内容，除文字表述更为准确以外，其三条处理规则没有原则的变化，只是将买卖无效规则的地位提高，而将其他两条规则作为特例处理。值得注意的是，本条加了第2款，规定了买卖无效的赔偿规则，体现了缔约过失责任的原理。这一规定是正确的。
《民法通则》颁布、实施以后，最高人民法院制定了《民通意见》，规定了本节讨论的第89条。分析《民通意见》第89条的具体内容，可以得出以下结论。
第一，《民通意见》第89条司法解释与前述1963年、1979年、1984年司法解释具有前后相继的承继关系，它体现了最高审判机关对同一问题在法律适用上的思想演变过程：它从合法房屋买卖应保护双方权利开始，发展到非所有权人出卖他人住房无效，部分共有人擅自出卖共有房屋时买方不知情应依实际情况处理，产生了第一次飞跃；继而，提出房屋买卖关系无效时应由过错方负责赔偿的意见，产生了第二次飞跃；最后，在前两次飞跃的基础上，完整地提出了“部分共有人擅自处分共有财产的一般认定无效。但第三人善意、有偿取得该财产的，应当维护第三人的合法权益，对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”的意见，实现了对这一问题认识上的第三次飞跃。应当说，第三次飞跃是一次质的飞跃，前两次飞跃为第三次飞跃作了量上的积累，为第三次飞跃奠定了坚实的基础。
第二，《民通意见》第89条司法解释并不是对1963年、1979年、1984年司法解释的简单重述，而是在适用范围和具体内容上有了重大的进展。首先，《民通意见》第89条的适用范围与1963年、1979年、1984年司法解释不同，不是局限在共有房屋买卖关系的范围内，而是扩大到共有财产买卖关系；同时，对共有的形式作了限制性规定，即只包括共同共有财产，而不包括按份共有财产。这样，就使其适用的范围十分明确。其次，明确规定适用善意取得制度，不再含混不清地表达为“应根据实际情况处理”。这是一个重大的进步。最后，对适用善意取得的后果规定了准确的救济手段，即“对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”。
第三，《民通意见》第89条规定对共同共有财产可以适用善意取得制度，其实质仍然是指共同共有的不动产，主要是指共同共有的房屋。这可以由这四个司法解释前后相继的关系加以证明。此外，对于动产，不论是共同共有，还是按份共有，以及一般所有形式，只要是动产交易，均以交付为公示方式。因此，无论是共同共有的动产还是非共同共有的动产，在交易中只要交付，所有权即转移，所以没有加以特别强调的必要。由于我国至今尚没有立法或司法解释正式确立典型的善意取得制度，所以《民通意见》第89条如此规定，并不是没有意义。
综上可以确认，《民通意见》第89条规定的具体内容，确实是善意取得制度，但由于它的适用范围很狭窄，只适用于共同共有财产特别是共同共有房屋买卖的场合，因而它既不是完整的善意取得制度，又与传统的善意取得制度具有相当大的差别。其中最主要的差别就在于，它确认对不动产也有条件地适用善意取得制度。最高人民法院经过25年时间的实践，才完整地提出这一共同共有不动产交易的善意取得规则，且又经过了10年时间的验证，可以确认是一条成功的司法解释。
三、确立共同共有不动产交易中善意取得的必要性
共同共有不动产交易中善意取得制度的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。确认这一制度的必要性的基础，也是如何对待共同共有人的处分权。确认共同共有不动产交易中的善意取得制度，表明了最高审判机关明显的民法解释的价值取向。
共同共有人对共同共有财产的处分规则如下：首先，在共同共有期间，不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。其次，共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。前述1979年和1984年司法解释中关于“其他共有人当时明知而不反对”规定的情形，就是默示同意。最后，如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则该共有人有权代表全体共有人处分共同共有财产。
对于无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有的不动产，依据不同的价值观，可以有以下三种不同的法律选择。
第一种选择，以出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。既然共同共有财产的处分须经全体共有人一致同意方可为之，那么，无代表权的共同共有人之一未经全体共有人一致同意，擅自处分共同共有的不动产，当然为无权处分，即使这一所有权变更进行了登记，亦因其出让人无权处分而无效。这种做法，着力维护的是共有人的权利，着意保护的是静态的交易安全。
第二种选择，依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。不动产物权转让的公示形式是登记，如果不动产为共同共有财产，共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖之，亦已进行不动产产权转让的变更登记，则依其物权公示所产生的公信力，认定该不动产交易行为为有效。这种做法，着力维护的是财产交易的规则和秩序，着意保护的是动态的交易安全。
第三种选择，依保护善意第三人合法权益的原则，区分具体情况。对于符合善意取得要件的，确认其买卖关系有效；对于不符合善意取得要件的，确认其买卖关系无效。根据共同共有人之一未经其他共有人同意而擅自出卖共同共有的不动产的复杂情况，作出实事求是的选择，区别不同情况，作出不同处理。在一般情况下，为维护共同共有人对共同共有财产的权利，应确认买卖行为无效的立场；但是，如果买受人在买受该不动产时为善意无过失，则采牺牲其他共有人的利益，而维护交易秩序和交易规则的立场，确认买卖关系为有效。
最高人民法院依第三种选择，采取折中主义的立场，是符合我国的实际情况的。
第一，完全从共同共有人的共同利益出发，以出让人无权处分而确认该不动产买卖关系无效，有可能损害善意买受人的合法权益。诚然，进行不动产交易活动，买受人首先应当考察出让人对交易的不动产的权利及范围，如系共同共有财产，则应确认共同共有人的一致意见；但是，如果出让人既能出示有效的权利证书，又能让受让人确信共同共有人一致同意出让，且又进行了产权变更登记的，依然为保护全体共有人的共同利益而认定买卖关系无效，则会使善意受让人无端遭受损失，市场交易规则和交易秩序也会受到破坏。
第二，完全从保护交易规则和交易秩序出发，依物权公示原则而确认买卖关系有效，则完全牺牲了共同共有人的共同利益，有损民法权利本位的立场。共同共有的效力之一就是限制共同共有人对共同共有财产的处分权，既不能处分全体共同共有财产而使共同共有关系消灭，也不能由个别共同共有人擅自处分部分共有物。《日本民法》第251条关于“各共有人，非经其他共有人同意，不得变更共有物”的规定，正是说的这个意思。《民通意见》第89条前段规定“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务”，就包括这样的含义。如果完全依物权公示原则确认这种买卖关系有效，将使共同共有人的共同权利无法得到切实的保障，失去了民法保护共同共有的原本意义。因此，这种选择不足取。
第三，采取折中主义立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，因而最为可取。有学者认为，进行法的解释时，不可能不进行利益衡量，因为法是为解决社会现实中发生的纷争而作出的基准。成为其对象的纷争无论在何种意义上都是利益的对立和冲突，法的解释正是基于解释者的价值判断为解决纷争订立妥当的基准，在进行法的解释时，对对立利益作比较衡量，当然是不可缺少的。[22]最高人民法院在对这一问题进行司法解释时，当然也不可能不进行价值判断和利益选择，面对两种各有利弊的选择，转而采取折中主义立场，各取两种选择之利，各避两种选择之弊，创设了现在的司法解释，在确认共同共有人之一未经全体共有人一致同意而擅自处分共有财产，一般应认定无效的一般原则的基础上，确认对善意买受人亦应予以法律保护的立场，趋利避害，具有重要的实践意义。这种司法解释，既符合司法解释的利益衡量原则，也符合实事求是的思想路线。
四、共同共有不动产交易中善意取得的实行
共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，依此维持交易规则和交易秩序，因而在具体适用中，必须严格按照其构成要件的要求，从严掌握。
共同共有不动产交易中善意取得的成立须具备以下构成要件。
不动产交易的出让人必须是共同共有人，才能构成共同共有不动产交易中善意取得。如果出让人是非所有权人，则其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效。如果出让人对不动产享有完全的所有权，则其处分应为正当的行为，只要交易符合买卖合同的要求，就不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利又不享有完全处分权的情况，因而才有善意取得制度适用的可能性。
就不动产交易的受让人一方的要求而言，应当符合善意取得的一般要求。
首先，受让人在主观上必须为善意。对于如何确定这种善意，有学者认为就是指第三人没有过错，对于部分共有人擅自出卖的是共有房屋这一事实不知情。认为善意是不知情，是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情的”为善意。但认为善意就是无过失，则有欠恰当。不知情包括两个方面：一是，买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产。这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解；如果是因为买受人的原因而误解，则为有过失。二是，买受人知其为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情。同样，这亦须为出让人的原因所致。这两种情况，均为善意。
其次，受让人必须无过失。这种无过失的表现就是已尽适当的注意义务，在交易中对于共同共有财产的性质和共有人是否一致同意的事实，予以充分的注意。受让人已尽适当的注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。
最后，受让人取得不动产必须支付相应对价。这是要求，这种善意取得只限于买卖（或者也包括互易）关系，不发生在赠与等民事流转场合。如果是受让人无偿取得，也不得适用善意取得。
共同共有不动产转移的善意取得，必须是未经其他共有人同意，因而，出让不动产的共同共有人是擅自处分。如果共同共有人一致同意出让共有财产，则不存在适用善意取得的条件。部分共有人在出让不动产的当时明知而不反对的，应为默示同意，以其同意出让论。
产权变更登记，是不动产转移的必备条件。在共同共有不动产交易中，也必须具备这一条件。具备其他要件，而未具备产权变更登记的要件，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然也就不能构成善意取得。例如浙江省磐安县人民法院、金华市中级人民法院审理的郑满花诉郑玉花、郑福民确认房屋产权和房屋纠纷案，案情是：郑玉花与郑满花系姐妹，共同继承三间房屋。1991年3月3日，郑玉花将该三间房屋作价一万元绝卖给郑福民，立有文契，当场付房价7 000元，约定于1991年年底交付给郑福民使用。3月4日，郑满花知悉此情，即提出异议，并于3月11日诉至法院。郑福民得知，于3月11日给付余款，3月24日交纳了契税。本案具备部分共有人擅自处分的要件，但买受人明知其他共有人对该房屋转让有异议却坚持进行交易，显然具有恶意，故法院判决本案买卖关系无效。[23]
共同共有不动产交易中的善意取得，是以牺牲其他共有人的利益而保护善意受让人的利益，因此在实行中，必须对其他共同共有人的损失给予妥善的救济，使其受到侵害的权利得到恢复。《民通意见》第89条中规定，“对其他共有人的损失，由擅自处分共有财产的人赔偿”，正体现了这样的思想。
这种赔偿法律关系的权利主体，是受到损害的其他共有人，他们有权向赔偿义务主体请求赔偿。赔偿义务主体如同《民通意见》第89条所说，是“擅自处分共有财产的人”。具体的赔偿范围，一是直接损失，即共有物被处分所受到的损失。这种情况，是指该共有物的共有关系消灭，各共有人按照分割原则分割以后，各共有人所应分得的数额。二是间接损失，即该共有物被处分以后，因此而造成其他可得利益的损失。如果共同共有不动产交易不构成善意取得，其不动产转让关系为无效，受让人应当返还价金。至于受让人是否可以请求赔偿损失，则应依受让人有无过错而定。受让人无过错的，可以请求出让人予以赔偿。如果受让人有过错，则有不同看法：一种意见认为，出让人必然也有过错，对于受让人的损失应由双方按照混合过错实行过失相抵；另一种意见认为，既然受让人也有过错，就不应当请求赔偿。笔者认为：如果受让人具有恶意，不应享有损害赔偿请求权；如果受让人只有一般疏于注意的过失，则可请求依混合过错实行过失相抵。
正是基于上述这些经验，我国《物权法》在第106条中，不仅规定了动产的善意取得，而且规定了不动产的善意取得。可见，最高人民法院关于共同共有不动产的善意取得的司法解释的影响是深远的。
五、对不动产善意取得典型案例的分析
《物权法》第106条规定的我国善意取得制度，不仅适用于动产，也适用于不动产。笔者将结合下述典型案例，探讨我国不动产善意取得制度建立的过程，以及适用不动产善意取得的基本规则。
2006年5月，某市居民张焕购买了该市东方家园小区的一套住宅，面积200平方米。2007年5月，张焕在某报纸上刊登了出售其东方家园房屋的信息，一位自称刘金龙的男士根据该信息提供的方式联系张焕，商谈购房事宜。在第三次见面和洽谈期间，刘金龙将事先准备好的假房产证与张焕出示的真房产证作了“调包”。随后，刘金龙提出要先期租用一个月，张焕未与刘金龙签订租赁合同便把钥匙交给刘金龙。2007年7月15日，另一买受人李大庆根据张焕发布信息中的地址和看房时间，直接到东方家园了解房屋状况。刘金龙自称张焕，与李大庆就购房事宜进行了磋商。双方初步约定，以11 000元/每平方米的价格交易该房屋，并约定于同年7月23日一起到房管部门办理过户手续，一旦房管部门审查无误，李大庆便立即付款。
7月23日，刘金龙携其妻子前往房管部门，冒充张焕夫妇与李大庆共同现场办理房屋移转登记手续。刘金龙出示了其与张焕调包的真实的房产证。房管部门经审核认为，确实为真实的房产证。但在刘金龙出示伪造的张焕的身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）以后，尽管该身份证与房管部门存档的张焕的身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但房管部门对此均未审核。房管部门认为过户手续齐全，随即办理了过户登记。李大庆于次日按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款。
三天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。李大庆再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕的联系电话。张焕的房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。十天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的“张焕”是骗子。张焕认为，李大庆上当受骗应当自担后果，因而拒绝交付房屋。第二天，房管部门通知李大庆领取房屋登记证书，李大庆领取登记证的当天下午，再次持证要求张焕交付房屋。双方为此发生争议，张焕首先到公安机关报案，但案件始终未能告破，刘金龙下落不明。三个月后，张焕便诉至人民法院，要求撤销房管部门所作出的房屋移转登记，或者由房管部门按照市价赔偿全部房款。
《物权法》第106条确立不动产善意取得制度，主要是基于最高人民法院关于共同共有不动产可以适用善意取得的司法解释。共同共有不动产交易中善意取得的基础，是共同共有人对共同共有财产的处分权。共同共有人行使对共同共有财产的处分权有三点要求：（1）在共同共有期间，共有人不能处分全部共有财产，而只能处分共同共有财产的一部分。（2）共同共有财产的处分权属于全体共有人，处分共同共有财产必须经全体共有人一致同意，包括明示和默示。（3）如果共同共有人之间协议约定某共有人为共同共有代表权人，则该共有人有权代表全体共有人处分共同共有财产。
对无代表权的共同共有人未经全体共同共有人一致同意而擅自处分共同共有不动产，有以下三种不同的价值选择，产生不同的法律后果：（1）依出让人无权处分而确认不动产买卖关系无效。（2）依物权公示原则确认不动产买卖关系有效。（3）依保护善意第三人合法权益的原则，确认适用善意取得制度。最高人民法院依第三种选择，采取折中主义的立场，既能维护共同共有人的共同利益，又能维护交易规则和交易秩序，兼顾交易的静态安全和动态安全，着力于保护善意买受人的合法权益，最为可取。《物权法》第106条规定当然包含这种含义。
更重要的是，立法机关认为，善意取得制度常被认为仅适用于动产，其实不然，善意取得制度也适用于不动产，瑞士就有不动产的善意取得。因此，善意取得既适用于动产，也适用于不动产，当事人出于善意从无处分权人手中购买了房屋并登记过户的，取得房屋所有权。[24]将善意取得制度适用于不动产交易领域，可最大限度地保护善意第三人的利益，从而促进社会主义市场经济有序地发展。[25]
据此，我国不动产善意取得制度定型，内容包括：（1）按照规定和司法实践经验，我国不动产善意取得制度适用范围是：第一，在登记错误的情况下，善意的买受人因相信登记而购买了不动产，如果符合善意取得的构成要件，应当即时取得所有权。[26]第二，共同共有不动产的共有人擅自处分不动产，买受人相信其具有全部的处分权而善意购买不动产，符合不动产善意取得的构成要件的，也即时取得不动产所有权。本案属于第一种情形，是善意买受人相信不动产登记簿的登记而购买不动产。（2）不动产善意取得的构成要件。《物权法》第106条已经明确规定：一是出让人无处分权，二是买受人为善意，三是合理价格转让，四是按照法律规定已经进行不动产物权变动登记。（3）不动产善意取得的法律效力是：具备上述四个要件，受让人即时取得转让的不动产的所有权；原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失。（4）不符合上述要件的，不发生善意取得的效力，所有权人有权追回被转让的不动产。
根据本案的案情，笔者对本案分析如下。
1.刘金龙骗取张焕的房产证和房屋钥匙后出卖张焕的房屋属于无处分权人
构成不动产善意取得，须不动产交易的出让人为非所有权人或者是共同共有人。这两种身份的人，实际上都是无处分权人，但有所区别：（1）因为出让人是非所有权人，其根本无权处分不动产，其处分行为一律无效，因此才会构成善意取得。（2）擅自处分共有不动产的共有权人，是无全部处分权人。如果出让人对不动产享有完全的所有权，其处分为正当行为，只要交易符合买卖合同的要求，则不存在交易无效的问题。如果出让人是按份共有人，则应按照按份共有财产处分的规则处置，亦不发生善意取得的适用问题。只有出让人是共同共有人，才会出现出让不动产时既享有一定权利又不享有完全处分权的情况，因而才有善意取得制度适用的可能性。
在本案中，刘金龙肯定是无所有权人。他通过欺诈手段，谎称自己要购买张焕的房产，骗取其信任，通过“掉包”的手段骗取其房产证，并且拿到房屋的钥匙。由此就具备了行骗的条件，让李大庆有充分理由确信刘金龙就是该房屋的所有权人，就是张焕，与房产登记簿以及房产证上记载的所有权人一致，具有全部的处分权。据此，本案构成《物权法》第106条规定的善意取得的前提条件，即无处分权人处分不动产或者动产。
2.李大庆在与假张焕即刘金龙的交易中已经交付了合理的价款
《物权法》第106条在规定善意取得的构成要件时明确规定，财产须“以合理的价格转让”。我国善意取得只适用于有偿交易，因为如果是无偿交易，受让人取得财产没有支付任何对价，可能会存在财产来源不正当的情形；同时，也可能使贪图财产、想占便宜的人利用善意取得而非法获得财产，非法取得财产的人也可能利用这个制度转移赃物、逃避罪责。因此，我国善意取得的成立，无论是动产交易还是不动产交易，在价格上，都必须：（1）支付对价，不支付对价不构成善意取得；（2）支付的对价应当合理，如果价格不合理，偏离合理价格较远，可能受让人具有过失，存在非善意；（3）已经实际支付对价，而不是没有支付或者拟议支付。
在本案中，双方议定的价格是11 000元人民币/平方米，以市场价格相衡量是公允的，以这样的价格成交，受让人李大庆不能认识到这个交易的虚假性，有理由相信交易的真实性。同时，在交易中，该价款已经实际交付：在成交登记后，李大庆就通过银行汇付全部价款，完成了价款的交付。因此，本案具备不动产善意取得的支付合理价款的要件。
3.双方交易的不动产即房屋的所有权已经过户登记
《物权法》第106条明确规定，不动产善意取得的条件之一，就是转让的不动产依照法律规定应当登记的已经登记。
不动产的物权变动登记，是不动产转移的必备条件。不动产善意取得的其他要件已经具备，而未具备物权变动登记要件的，为不动产交易行为未完成，不发生所有权转移的后果，当然不能构成善意取得。在本案中，刘金龙夫妇假冒张焕夫妇，与李大庆一起到房管部门进行物权变动登记，房管部门经审查，认为符合要求，故确认交易合法，并为李大庆进行了登记，发放了房产证，因此，已经完成了交易房屋的所有权变动登记，已经具备了这个要件。
值得研究的是：构成不动产善意取得，除了登记之外，是否还必须已经实际交付呢？在本案中，不能认为“交易”的房屋已经实际交付。因为刘金龙对房屋的占有本来就是虚假的，是虚构的。刘金龙将房屋钥匙交给李大庆，但房屋并没有被李大庆实际控制，仍然在张焕手中。李大庆拿到房产证之后，直接去找张焕请求交付房屋，就足以证明该房屋并未实际交付。
在学说上有人认为，不动产善意取得的构成只要完成登记即可，不必同时要求已经交付。理由是，《物权法》第106条所言的以已交付为要件是指动产，对于不动产只要办理了登记，即使没有交付同样可以构成善意取得。[27]对此，可以提出的反对意见是：动产交易的善意取得都必须具备交付的要件，不动产善意取得要求应当更高，难道可以不要求交付吗？尤其是对于本案，张焕是所有权人，其被刘金龙欺诈，造成所有权被登记为他人所有，如果将交付作为不动产善意取得的构成要件，所有权人就能够得到合法保护。正因为如此，才有很多人认为本案适用善意取得、认为李大庆已经取得所有权不合理。当然，如果对不动产交易既要求登记，又要求交付，会更有效地保护原所有权人的权利，但这样做，对正常的交易秩序会有所损害，因为不动产的公示方式就是登记，物权变动已经登记，就转移所有权，并非以交付为要件。同样，将不动产交付加入不动产善意取得的构成要件，尽管可以更好地保护原所有权人，但却违背不动产交易的一般规则，会造成交易秩序的混乱。因此，应当坚持完成登记即具备此要件的意见。据此，本案的不动产善意取得已经具备登记的要件。
4.李大庆在与假张焕即刘金龙进行交易时为善意、无过失
善意且无过失，是构成善意取得的核心要件，在不动产善意取得中同样如此。
认定善意，应当是受让人对于出让人的无权处分行为不知情。有人认为善意是指第三人没有过错，因而不知情。其实，认为善意是不知情是正确的，最高人民法院在1979年司法解释和1984年司法解释中亦称“买方不知情”为善意；但认为善意就是无过失则不妥。相信物权登记簿的错误登记而不知情的受让人即为善意。在共有人擅自处分共同共有不动产的善意取得中，包括两个方面：一是买受人对不动产为共同共有财产的事实不知情，将共同共有财产认作个人所有财产。这必须是出于出让人一方的原因而使买受人有此误解。如果是因为买受人的原因而发生误解，则买受人为非善意。二是，买受人知道受让的标的物为共同共有财产但对其他共有人不同意出让不知情，同样亦须为出让人的原因所致。
至于过失，其实是受让人对于不知情的主观心理状态，即受让人对于不知情并不存在自身的不注意的心理状态。因此，构成善意取得，受让人必须无过失。这种无过失的表现就是，已尽适当注意义务，在交易中对物权的错误登记以及共同共有财产的性质和共有人是否一致同意处分的事实，已尽适当注意义务，只是由于出让人的原因而使受让人不知情，即为无过失；反之，即为有过失。
在本案中，判断李大庆是否为善意，首先要判断其是否知情，其次，应当判断其对于不知情是否有过失。
李大庆是否不知情？把这段事实可以分为三个过程：（1）“三天以后，李大庆欲了解张焕是否已经收到房款，便按照刘金龙提供的电话联系，但手机已经关机，无法联系。”由这样的事实并不能作出李大庆知情的结论。（2）“李大庆再次来到东方花园，只遇到张焕之子张平。张平告知李大庆，其父张焕已经出差，并且告知了张焕的联系电话。张焕的房间内挂了一幅张焕夫妇的结婚照片，李大庆并未因此产生怀疑，事后也未与张焕电话联系。”从这样的事实看起来好像李大庆是“没有产生怀疑”，但是，难道李大庆没有看到真假张焕的区别吗？显然，这样的事实是“应当知道”的，由此，可以看出李大庆在此时已经应当看到，应当知情了。（3）“十天后，李大庆前往东方家园，与张焕商量房屋交接事宜，但发现此前与其交易的‘张焕’是骗子。”这时已经完全知情，但这时的交易已经完成。
归纳起来，李大庆在第一段事实中，并不知情；在第二段事实中，属于应知而未知；在第三段事实中，为已知。其中，在第二段事实中应知而未知，正是自己有过失所致，看到与自己交易的“张焕”与实际要进行交接的张焕的照片不符，应当本能地想到这是不正常的，有可能是假张焕的欺诈行为，因此李大庆存在过失。
既然李大庆对不知情有过失，是否能因此而认定本案具备善意取得的要件呢？对此，还不能下断言，还必须考察李大庆过失发生的时间。
理论上认为，善意判断的时间点，应当是“受让人受让该不动产或者动产时”，即必须根据受让财产的时间确定，受让人必须在最后取得财产那一刻是善意的。[28]至于受让以后是否为善意，不影响善意取得的构成。如果受让人在这一善意的准据时点以前出于恶意，亦可推定其在交付时以及以后为恶意。[29]这些意见都是正确的。
李大庆因过失产生不知情，应当认定为非善意。那么，其非善意产生在何时呢？究竟是在交易行为完成之前，还是在交易行为完成之后呢？对此，必须考察物权登记行为是在何时完成。假张焕与李大庆申请登记的时间是7月23日，次日李大庆按照刘金龙提供的银行账号汇付了220万元房款，发现假张焕是骗子的第二天，李大庆领取了房屋登记证书。如果取得房屋登记证书是完成交易行为，则非善意产生在交易行为完成之前，不构成善意取得；如果受理登记即为交易完成，则非善意产生在交易行为完成之后，构成善意取得。按照房地产登记程序，通常登记机构受理登记之后，有一个工作时间，在此时间里，经过审查交易没有疑问，则通知受让人领取产权证，但登记时间为受理登记的时间。因此，如果审查没有问题进行登记的，实际上是从受理登记的时间起，就已经完成了交易行为，受让人取得受让的所有权。
据此判断，李大庆的非善意产生于交易行为完成之后，因此，对善意取得的效力没有影响，具备善意、无过失的要件，构成善意取得。
5.本案反映出的其他几个值得研究的问题
（1）登记瑕疵是否为不动产善意取得的对抗要件。
在本案中，登记机构存在较为明显的过失。案情说，登记机构经审核确认假张焕的房产证为真实房产证，但刘金龙伪造的张焕身份证（名字为张焕、照片为刘金龙）与存档的张焕身份证复印件明显不符，且刘金龙冒充张焕的签字也与存档资料中张焕的签字不符，但均未发现，即认为过户手续齐全，办理过户登记。对此，可以确认登记机构对该不动产物权登记具有重大过失。
登记机构在物权登记中存在过失，出现登记瑕疵，是否为善意取得的对抗要件呢？对此，《瑞士民法典》第974条规定：“（1）物权的登记不正当的，该登记对于知悉或应知悉该瑕疵的第三人无效。（2）凡无法律原因或依无约束力的法律行为而完成的登记，为不正当。（3）因前款的登记使其物权受侵害的人，得援引该登记的瑕疵，对抗恶意的第三人。”不承认不动产善意取得的立法，对此并无经验。瑞士是极少数承认不动产善意取得的国家，它的经验具有借鉴意义。尽管物权登记是不正当的，或者无法律原因或无约束力的法律行为而完成的登记为不正当，因此物权受到侵害的原权利人可以援引登记的瑕疵而对抗恶意第三人，但不能对抗善意第三人。借鉴这一立法例，可以确定我国的登记瑕疵也不能被原所有权人援引以对抗善意第三人。对此，我国《物权法》第21条已经规定了赔偿程序，受到侵害的原所有权人可以向申请登记的当事人请求赔偿，也可以向登记机构请求赔偿，登记机构承担赔偿责任之后，可以向造成登记错误的人追偿。
（2）原所有权人的过失对善意取得是否有影响。
原所有权人自己的过失致使无处分权人有了条件，能够处分其所有的不动产，对善意取得的构成是否有影响，也是一个值得研究的问题。在本案中，张焕存在重大过失，他没有将自己的房产证妥善保管，致使假张焕“掉包”，同时又将房屋钥匙轻易地交给假张焕，致使假张焕具有占有房屋的假象，并且据此实施欺诈行为。有人认为，张焕具有如此重大过失，造成其损害，也足以证明构成善意取得。
笔者认为，原所有权人并非要具有过失才能构成善意取得。换言之，原所有权人的过失并不是善意取得的构成要件。在通常情况下，无处分权人能够处分原所有权人的动产或者不动产特别是不动产，原所有权人一般都会有过失，但是，原所有权人即使没有过失，也不影响善意取得的构成。无论如何，即使原所有权人就是具有过失，在本案中，张焕即使有重大过失，他也不愿意将自己的房屋经由假张焕的欺诈行为而出让给他人。因此，其过失并不对善意取得构成影响，并不因为其过失重大而构成善意取得，也不因为其没有过失而不构成善意取得。
（3）对原所有权人的合法权益应当如何进行保护。
在不动产善意取得中，对原所有权人的权利损害应当如何进行保护，《物权法》已经有明确规定，这就是第106条第2款规定的“原所有权人有权向无处分权人请求赔偿损失”。在此，应当明确该条规定与《物权法》第21条规定之间的关系。
在不动产善意取得中，由于登记机构造成错误登记而使原所有权人的物权受到侵害的，实际上存在请求权的两个义务人，即造成错误登记的人和登记机构。《物权法》第21条规定：“当事人提供虚假材料申请登记，给他人造成损害的，应当承担赔偿责任。”“因登记错误，给他人造成损害的，登记机构应当承担赔偿责任。登记机构赔偿后，可以向造成登记错误的人追偿。”
这一责任是何性质？有人认为，这种赔偿责任的性质不好确定，但不宜定为国家赔偿责任。[30]也有人认为，此种赔偿既不是国家赔偿责任，也不完全是民事赔偿责任。[31]还有人认为，登记机构赔偿责任究竟是国家赔偿责任还是一般赔偿责任，与登记行为属于行政行为还是民事行为直接相关，最终取决于登记机构的管理体制问题。[32]对此，笔者有不同看法。笔者认为，《物权法》第21条规定的责任性质与不真正连带责任的规则完全相合，就是不真正连带责任。所谓不真正连带责任，是指依照法律规定，基于同一个损害事实产生两个以上的赔偿请求权，数个请求权的救济目的相同的，受害人只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使；受害人选择了一个请求权行使之后，其他请求权消灭；如果受害人请求承担责任的行为人不是最终责任承担者的，该行为人在承担了侵权责任之后，有权向最终责任承担者追偿的民事责任形态。[33]《物权法》第21条规定的规则与不真正连带责任形态的规则完全一致，当然是不真正连带责任。而且《物权法》是民法的组成部分，不真正连带责任也就是民事责任形态，《物权法》规定的这一赔偿责任怎么会不是民事责任呢？
按照这样的规定，张焕作为一个权利受到侵害的原不动产所有权人，基于欺诈行为造成的同一个损害事实享有两个赔偿请求权，一个针对无处分权人，一个针对错误登记的登记机构。两个请求权的救济目的相同，因此，张焕只能根据自己的利益选择其中一个请求权行使，或者请求刘金龙承担赔偿责任，或者请求登记机构承担赔偿责任。当其选择行使一个请求权之后，另一个请求权消灭。如果张焕请求登记机构承担赔偿责任，而登记机构的错误登记完全是刘金龙的错误申请欺诈行为所致，那么，登记机构不是最终责任者，其承担的是中间责任。登记机构在承担了赔偿责任之后，有权向最终责任人即刘金龙追偿。