中国物权法研究
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第六节 取得时效

一、问题的提出

我国目前尚未建立全面的取得时效制度,但该制度在司法实践中有所适用。最高人民法院在司法解释中就对地上权的取得时效问题作出过明确规定。这是建立我国取得时效制度的先行实践。但是,很多人对最高人民法院的这个司法解释并没有给予重视。本节笔者对该司法解释的法理基础进行阐释,为规定取得时效制度做好理论上的说明,同时,也说明在司法实践中适用取得时效制度的具体规则。

取得时效又称占有时效,与消灭时效(即诉讼时效)共同组成完整的时效制度。我国已经建立了消灭时效制度,但对于民事立法是否建立取得时效制度,一直没有统一的意见。一些学者在新中国成立之初就主张建立这一制度,[34]在《民法通则》起草过程中,有更多的学者认为,为促使财产所有人精心管理自己的财产,充分发挥财产的经济效益,稳定社会经济生活秩序,保护当事人的合法权益,必须规定取得时效。[35]也有一些学者认为不应建立取得时效制度,理由是:该制度与“拾金不昧”“物归原主”的精神不符。[36]同时,对于不动产物权来说,民法对土地物权的取得方法已失去了作用,对其他不动产物权的取得可依物权登记的公信力来解决,无须取得时效调整。对于动产物权来说,善意取得制度已经对善意取得人的权益进行保护,恶意取得被视为侵权行为,由消灭时效调整。因而,取得时效也没有存在的必要。[37]由于学说上的严重分歧,立法没有规定取得时效制度,司法实务也持与立法相似的立场。

时至1992年7月,最高人民法院的立场有了明显的变化,在《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》[38]中,对地上权的取得时效问题,作出了正式的司法解释,确认了取得时效制度在司法实务中的适用。该复函指出:“国营老山林场与渭昔屯讼争的渭贵沟、渭贵坡位于渭昔屯村背后约三公里处。解放前后渭昔屯村民曾在该地割草、放牧,1961、1962年曾在该地垦荒种植农作物。1965年老山林场将该地纳入林场扩建规划,并从1967年至1968年雇请民工种植杉木,但未经有关部门批准将该地划归老山农场。纠纷发生后[39],当地人民政府将该地确权归渭昔屯所有。据此,为了保护双方当事人的合法权益,我们基本上同意你院审判委员会的意见,即:本案可视为林场借地造林,讼争的土地权属归渭昔屯所有,成材杉木林归老山林场所有,由林场给渭昔屯补偿一定的土地使用费。”

在他人的土地上建造建筑物、种植林木的权利,属于地上权。本案老山林场在权属不明的土地上种植杉木林,其后该土地被确权给他人,就形成了老山林场对其杉木林所享有的地上权。老山林场对该地上权的取得,并非经双方合意,而是依实际占有、使用,且这种事实状态持续了二十余年,因而是依取得时效而取得。最高人民法院的批复、复函既是有效的批复性司法解释,又具有判例的性质。该复函正式地表明了我国司法实务对取得时效制度部分适用的肯定,第一次以官方法律文件的形式确认了取得时效制度,因而具有重要的理论意义和实践意义。

不过,在立法上,不仅《民法通则》没有规定取得时效,就是2007年《物权法》和2017年《民法总则》,也都对此没有规定。看来,我国的取得时效制度在立法上要得到确认,具有极大的阻力。

二、取得时效制度概述

(一)取得时效的概念

我国民法学者对取得时效这一概念的界定,主要有两种主张。一种主张侧重于强调其法律制度的属性,认为“取得时效制度是指当事人因占有他人财产的事实状态经过一定的时间,而取得该财产的所有权的法律制度”[40]。另一种主张侧重于强调其法律事实的属性,认为“占有时效是占有他人动产或不动产,达到一定期间而取得所有权的法律事实,它是针对物权设立的一种法律制度”[41]。这两种主张尽管有以上的不同之处,但一致认为取得时效是占有他人财产达到一定期间而取得所有权的物权制度。

取得时效是否只是如上所述取得所有权的制度,不无疑问。事实上,取得时效绝不只是导致所有权的取得,还导致某些他物权的取得。例如前文所述老山林场因占有、使用他人土地造林,持续一定期间,取得的就不是所有权,而是地上权。仅仅将取得时效定义为所有权取得制度,对其范围的限制显然过窄,不能将因取得时效而取得地上权等他物权涵括在内。因而,我国台湾地区学者对取得时效的界定更有借鉴意义,如:“取得时效,谓因继续占有,取得权利之时效,系以占有或准占有及时之经过为要素之法律要件。”[42]这一定义没有把取得时效限制在所有权的取得上,而是采用了“权利”这一宽泛的概念,因而加深了取得时效的内涵,扩展了其适用范围。

笔者认为:大陆学者将取得时效局限于所有权的取得,过于狭窄,不适应日益发展的市场经济需要;台湾地区学者将其视为“取得权利的时效”,对权利未作限制,似又失之过宽,抹杀了取得时效的物权制度特征,也有不足取之处。至于前述各定义关于占有财产、时之经过等项,虽然文字表述不尽一致,但实际上没有本质的差别,所应强调指出的,是对财产的占有必须是公开的、持续的。不着重指出此点,对取得时效的定义似嫌不足。

综上所述,可以为取得时效下一个准确的定义,即:取得时效是指公民、法人、非法人组织公开、持续地占有他人财产或者行使某种他物权,此种事实状态经过一定的期间,占有人取得该物所有权或其他物权的制度。

(二)取得时效的法律特征

关于取得时效的法律特征,曾经有学者概括为以下四点:一是占有人必须以自己所有的意思进行占有;二是占有必须是善意的;三是占有必须是公开的;四是占有人必须持续不断地占有该项财产。[43]这样归纳取得时效的法律特征,既不准确,又与取得时效的构成要件相混淆,并不足取。笔者认为取得时效的法律特征是如下几项。

1.取得时效是物权法律制度

完整的时效制度应当包括取得时效和消灭时效这两种具体的制度,但它们的性质并不相同。消灭时效是民法总则的制度,适用于全部民事法律关系。而取得时效却是物权法的内容,规定在民法的物权篇,是取得所有权或他物权的制度。

2.取得时效的法律后果是取得所有权或他物权

取得时效的法律后果是取得所有权或者其他物权。这种法律后果恰好与消灭时效相反,消灭时效的法律后果则是消灭某种现存的权利。

3.取得时效以时间的延续为取得物权的必要条件

依时效取得物权的必要条件之一,是需时间的延续。未经时间的延续,不能取得某种物权。善意取得与此相区别,无须经过时间的延续而即时取得财产所有权。

4.取得时效的适用范围以物权取得为限

在前述定义中,中国大陆学者将取得时效限制在所有权取得的范围内,台湾地区学者则主张扩展至一切财产内容的权利取得,均有不当。依一般的主张,将取得时效限制在所有权取得和他物权取得的场合较为适当。

(三)取得时效制度的沿革

取得时效制度最早见于罗马《十二铜表法》。该法第六表第3条规定:“凡占有土地(包括房屋)二年,其他物品一年的,即因时效取得所有权。”这一时效制度称为最古时效,也称为市民法上的取得时效。随着罗马奴隶制经济的发展,最古时效因其适用范围较窄而不适应社会发展的需要。公元2世纪,通过皇帝立法规定了长期时效制度,当事人凡是住在同省的为10年,住在异省的为20年,标的不分动产和不动产,期满后即取得所有权。至康士坦丁帝时,出现了非常时效制度,又称为最长时效,其基本内容与长期时效制度相同,只是占有期间须达到40年。在狄奥西多二世期间,又将占有期间缩短为30年。在查士丁尼法典编纂时期,废除了最古时效与长期时效的差别,制定了统一的时效制度:“规定由于使用取得动产,必须经过三年占有期间,至于取得不动产,则需要‘长期占有’,即在场者为10年,不在场者为20年。”[44]

后世各国民事立法基本上继承了《罗马法》的取得时效制度,但在具体做法上各有不同。

法国法采取规定统一时效制度的方法,将取得时效与消灭时效规定在一起。《法国民法典》第19条规定:“时效,为在法律规定的条件下,经过一定的时间,取得财产所有权或免除义务的方法。”这种立法方式为日本民法所采用。德国法与此相反,完全继承罗马法的立法方式,将取得时效放在所有权的取得一章中规定,而不是与消灭时效规定在一起。《瑞士民法典》采德国法的这种编制体例。

在法律规定的具体内容上,在占有持续的时间上,各国规定各不相同,自属当然。在取得时效的适用范围上,有三种不同立法例:一是法国法仅将取得时效限制在财产所有权取得的场合,他物权与其他财产权的取得不适用。二是德国法将取得时效的适用范围予以扩大,除财产所有权的取得可适用取得时效外,《德国民法典》第1033条规定:“动产上的用益权得因时效而取得。于此准用关于因取得时效而取得所有权的规定。”三是《日本民法》将取得时效的适用范围进一步扩大,适用于所有权取得及所有其他财产权的取得。该法第163条规定:“以为自己的意思,平稳而公然行使所有权以外的财产权者,按前条区别,于20年或10年后取得该权利。”

在我国,古代立法并没有取得时效的明文规定,只有一些除斥期间的规定,如后魏孝文帝时规定,所争之田,宜限年断,事又难明,悉属今主,即承认经过一定期间可因占有而取得土地的所有权。[45]清末编修《大清民律草案》,沿用日本民法体例,在总则中统一规定时效制度,具体内容与日本法相似,适用于财产所有权的取得及其他财产权的取得。《民国民律草案》改变《大清民律草案》的体例,将取得时效置于物权编,规定在所有权的通则之中,动产为10年、不动产为30年或20年占有而取得所有权;并规定,关于取得时效的规定准用于取得所有权以外的财产权者。南京国民政府正式立法,采《民国民律草案》体例,于所有权一章第768条至第772条,规定了正式的取得时效制度,其中动产为5年,不动产为20年或10年;同时规定所有权以外财产权取得准用之。1949年以来,由于受《苏俄民法典》的影响,我国始终不承认取得时效制度。有学者认为最高司法机关曾在司法解释中承认取得时效制度[46],细究起来,并非如此。至前文所述《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》,最高人民法院才正式适用取得时效解决案件的法律适用问题。

三、取得时效的构成要件

对于取得时效具备何种要件才能成立,学者见解不一:一说认为主要件为一定状态之占有及时间之经过[47],具备此二要件始为构成。另一说认为须具备:一是以所有人之意思进行占有,二是占有必须是善意的、公开的,三是占有必须持续达到法定期间。[48]也有的学者持三要件的观点:一是要有一定的事实状态存在;二是占有人要属善意的公开占有;三是必须经过一定的时间。[49]还有一说认为须具备五个要件:一是占有的取得必须合法;二是公开占有;三是和平占有;四是持续不断地占有;五是达到法定期间。[50]

上述见解各有其长,也各有不足。笔者认为具备以下四个要件,方构成取得时效。

(一)须有为自己所有或取得权利的主观意思

这是取得时效构成的主观要件。我国学者在论述取得时效的构成时,多数忽略了这一主观要件,是不正确的。缺乏这一主观要件,不能构成取得时效。《法国民法典》第2229条规定:“为因时效而取得所有权,必须以所有人的名义持续地并不中断地、无争议地、公开地、明确地占有。”其中“必须以所有人的名义”,就是为自己所有的主观意思。对此,《瑞士民法典》称为“作为所有人”,《德国民法典》称为“自主占有”,均是强调占有应具备为自己所有的主观心理状态。但是,认为取得时效构成的主观要件仅仅是为自己所有的意思并不全面,因为这还不能包括因时效取得其他权利的情况,例如老山林场案中取得地上权,就难以用为自己所有这样的主观状态来概括。对于其他权利的时效取得,应以为自己取得权利的主观状态作为主观构成要件。如《日本民法》第162条规定,所有权的取得时效,须具备“以所有的意思”的主观要件;第163条规定,其他财产权的取得时效,则须具备“以为自己的意思”的主观要件。史尚宽先生认为,因时效取得其他财产权,须有以该财产权人而行使的意思。[51]为自己的意思,以该财产权人而行使的意思,为自己取得权利的意思,这三者虽然都是强调取得其他财产权的主观状态,但要求各不相同,以前者为最宽,以中者为较严,以后者为最严。依我国目前情况而言,应采严格的标准,以后者为因时效而取得其他权利的主观要件。

(二)须有符合条件的占有或权利行使的事实状态

占有或权利行使的事实状态,是取得时效的客观要件。不具有这样的事实状态,不能构成取得时效。

因时效而取得所有权的占有,必须符合下述条件。

首先,占有人的占有必须为公开占有,即占有人占有该项财产不得带有任何隐秘瑕疵。公开占有也称公然占有,要求占有人对他人,尤其是对与占有物有利害关系的人,不隐瞒其占有的事实。公然与隐秘的标准,依客观的占有状态决定。客观地为公然占有,则权利人及其他利害关系人虽不知占有之事实,尚不失为公然占有。反之,客观地为隐秘占有,纵令权利人偶知其占有之事实,尚不得谓为公然占有。[52]

其次,占有人的占有必须为和平占有。和平占有,是指不以暴力或暴力胁迫而取得或维持其占有。带有暴力或胁迫的占有,亦为占有瑕疵,为暴力或胁迫的瑕疵。这种瑕疵,在占有物的取得及占有的维持过程中,均不得出现,出现则不为和平占有。暴力瑕疵并非绝对化,如因正当防卫、紧急避险而用暴力保护占有物,亦为和平占有。

最后,占有人的占有须持续不间断。持续占有要求占有人在一定期间内持续不断地占有该项财产,没有中断占有的瑕疵,也未曾将该财产处分给他人。该一定期间的长度,应与法律规定的期间相一致。

符合上述三个条件的占有,为无瑕疵占有,构成取得时效的客观要件。

因时效而取得其他财产权的权利行使,是指非权利人在客观上实施其他财产权内容的行为,如不享有地役权之人在他人土地上通行或埋设管线、开挖沟渠,无永佃权而在他人农田为耕作。老山林场在无所有权的渭贵沟、渭贵坡建造杉木林,即为在他人土地上行使地上权。该种权利的行使,亦须具备公然、和平、持续的条件要求,不具备这三项要求的占有,亦不构成取得时效的客观要件。

(三)须以他人的财产或他人财产的用益为取得权利的客体

因时效取得所有权的客体,必须是他人的财产,包括动产和不动产。对自己的物,或者本属于自己却误信为他人之物,都不适用取得时效。无主物,可因先占而取得,不适用取得时效。权属不明之物,应确权,亦不适用取得时效。各国民法规定不能买卖或不可转让之物,不适用取得时效。这两种称谓在我国民法上为禁止流通物,禁止流通物不适用取得时效。[53]对于其他财产权的时效取得,目前我国学者基本采否定态度,认为“脱离某物的所有权而依时效取得该物的‘其他物权’,无异于空中楼阁,在实践中是行不通的,所以,依时效取得只能是所有权”[54]。这种看法并不正确。随着市场经济的发展,大量的他物权因时效而取得,是必然的,老山林场案就是一明证。相反,我国台湾地区、日本的立法规定所有权以外的财产权均适用取得时效,又失之过宽。如果将其限制为他物权,则抵押权、质权、留置权均非因行使权利而依时效取得。应参考德国法方式,以用益物权为限,得依时效而取得。故其他财产权的取得,须以对他人财产的用益为要件,包括动产和不动产的用益。其用益的范围,应包括地上权、地役权、永佃权、典权等对动产和不动产的用益。动产的用益物权取得,准用动产所有权取得时效的规定;不动产的用益物权取得,准用不动产所有权取得时效的规定。

(四)须有占有或权利行使事实状态为一定时间的经过

具备这一要件方构成取得时效,为学者之共识,但究竟应当经过多长时间,由于我国立法未建立取得时效制度,我国学者多未提出具体主张。如有的学者主张:取得时效的期间,动产短些,不动产长一些;国家、法人、非法人组织为占有者短些,个人为占有者长些;在国内短些,在国外长些。[55]笔者认为:动产的取得时效应比不动产的为短,是必要的;个人占有就必须比国家、法人、非法人组织占有为长,理由不足;至于国内国外之区分,没有立法例可资参考。在关于老山林场案的复函中,最高人民法院确认老山林场依占有行使权利而取得地上权,其期间从1967年至1988年,为20年以上。这是一个值得肯定的期间。笔者认为,我国取得时效的期间规定,不动产取得所有权或用益物权为20年,动产取得所有权或用益物权为10年,比较稳妥。在不动产取得所有权或用益物权中,不采区分善意占有和恶意占有而规定不同的时效期间的立法例,使立法规定更为简洁。

四、取得时效的效力与时效期间的中断

(一)取得时效的效力

构成取得时效,即发生其法律效力。这种法律效力的基本内容就是,占有人取得占有物的所有权,或者用益人取得用益物的用益物权。取得时效的这种法律效力,弥补了财产转让方式的不完全,保障了对财产的占有和用益的连续性,防止了社会财富的损失,避免了财产权利的不确定状态,稳定了社会经济秩序。正如梅因所指出的,“时效取得实在是一种最有用的保障,用以防止过于繁杂的一种让与制度所有的各种害处”,“法学专家制定的这个时效取得提供了一个自动的机械,通过这个自动机械,权利的缺陷就不断得到矫正,而暂时脱离的所有权又可以在可能极短的阻碍之后重新迅速地结合起来”[56]。这种形象的说明,恰如其分地表明了取得时效的必要性和重要作用。

取得时效的效力具体表现在两个方面:一是占有人取得所有权或某种用益物权。就所有权的取得而言,性质属于原始取得,即不管他人之有权利,独立取得,其结果是他人之权利归于消灭。[57]二是原所有人不得因所有权而在取得时效期间完成之后主张权利。取得时效期间完成,且符合取得时效构成要件的,占有人取得该物的所有权,而不是不当得利;原所有人的所有权已经同时归于消灭,原所有人已无权再作任何主张。至于因时效而取得用益物权的效力,与因协议而取得用益物权的效力相同。其取得权利的种类与范围,应与实际上存在的事实关系相一致。

关于取得时效完成的效力应从何时起算,即其效力应否溯及开始占有时发生,有两种不同立法例。《日本民法》第144条规定:“时效效力溯及于其起算日。”故其效力溯及占有之时而发生。我国台湾地区“民法”规定不动产所有权于登记后始可取得,至于动产所有权的取得,学者亦解释为于取得时效完成时发生效力。这两种立法例各有利弊。依关于老山林场案的司法解释,其地上权的取得,始于用益物权行使之时,即开始造林之时,因而具有溯及力。依此观点并综合分析,以采日本立法例较为稳妥。

(二)取得时效期间的中断

取得时效期间的中断,分为法定中断与自然中断,立法上常在取得时效中规定自然中断,准用时效的原则规定或诉讼时效的法定中断,如《瑞士民法典》。

1.自然中断

自然中断为占有丧失的中断,是因占有心素即占有意思的变更和占有体素即持有的丧失而产生的中断。就一般情况而言,法律规定以下事实为自然中断的事由:

(1)占有人自行中止占有。抛弃占有、返还原物于原主、转移占有于他人,均属之。

(2)变为不以所有的意思而占有,即抛弃取得时效构成的主观要件,全部变为他人为占有意思,或者变更原来的所有意思而为其他的意思。前者如变为替所有人保管,后者如变为租赁等。

(3)占有被他人侵害而未恢复占有原状。一般规定,此种侵害在一年内恢复原状者,不生中断的效力;超过一年未恢复者,为丧失占有。

(4)占有性质的变更。占有期间由公开占有转变为隐秘占有,或由和平占有转变为暴力或胁迫占有,均中断其时效。

2.法定中断

法定中断,为法律规定的时效制度所共同适用的时效中断事由,通常为请求、承认和起诉。对此,日本法本来就有统一的时效中断制度;瑞士法另作关于期间之计算,取得时效之中断及停止准用关于诉讼时效的规定[58]的规定;我国台湾地区“民法”上虽无明文,但学说上主张为肯定态度。对此可以借鉴,将我国《民法通则》关于诉讼时效中断的事由,规定为取得时效的法定中断事由。

取得时效中断,自然中断与法定中断的效力相同,均使已经过的时间为无效。其不同之处在于:自然中断的效力是绝对的,对一切人皆有效力;法定中断的效力为相对的,唯在当事人、继承人、受让人之间有其效力。盖法定中断,系基于特定人的行为,而自然中断系基于占有的丧失。[59]

关于取得时效的中止,各国立法多不规定,瑞士法的前述规定采肯定态度。为更好地保护所有人的合法权益,以采此制为好。可以将我国《民法通则》关于诉讼时效中止的规定,准用于取得时效。

关于取得时效可否适用延长的规定,有的学者持肯定态度。[60]对此,笔者的意见是不宜采用。

五、对上述司法解释讨论的结论

以上分析论述说明,最高人民法院《关于国营老山林场与渭昔屯林木、土地纠纷如何处理的复函》这一司法解释在取得时效发展中具有重要意义。它表明以下内容。

第一,在我国,建立完备的取得时效制度是十分必要、迫切的。自起草《民法通则》以来,学术界对于取得时效的建立与否,进行了激烈的争论,始则以否定的主张居多,近年来以肯定者居多。前述司法解释的公布,表明司法实务已经有了一个明确的态度,肯定了取得时效对现实生活的必要性,并在实务中予以适用。

第二,完备的取得时效制度不仅包括所有权的取得,还应包括用益物权的取得。值得重视的是,该司法解释肯定取得时效适用价值的案例,不是因时效而取得所有权,而是因时效而取得地上权。这表明,取得时效的适用范围,包括所有权的取得和其他物权(以用益物权为限)的取得。这对于反对将其他物权的取得划入取得时效的主张,是一个明确的回答。

第三,我国取得时效的最长期间,可以考虑确定为20年。该司法解释确认老山林场借地造林取得地上权,其地上权事实上行使的期间已达20年以上。从这可以看出对于不动产因时效取得的期间,最高司法机关倾向于20年。

第四,我国取得时效的效力可以溯及既往。该司法解释确认老山林场取得使用土地的地上权,虽未明文指出其取得的效力溯及土地使用之始,但确可得出这一结论。这也是取得时效的一个重要内容。

应当说明的是,该司法解释还不是关于取得时效的完整的法律文件,它只是就一个案件具体应用取得时效所作的具体解释,因而,它仅仅是就取得时效的部分适用作的解释。而建立完整的取得时效制度,还有相当长的道路,还有大量的工作要做。应当以该司法解释为契机,采取多种措施,尽早建立我国的取得时效制度。

六、民法应当规定取得时效制度

取得时效是传统民法上的重要制度,我国现行民事立法尚未明文规定取得时效制度,但在2002年12月审议的《民法草案》中,已经规定了取得时效的条文:第105条规定:“权利人不行使权利,致使诉讼时效期间届满,占有人以所有的意思,公开、持续占有他人不动产经过五年的,取得该不动产的所有权。占有人取得不动产用益物权,参照前款规定。”第106条规定:“权利人不主张权利,致使诉讼时效期间届满,占有人以所有的意思,公开、持续占有他人动产经过两年的,取得该动产的所有权。”“占有人取得船舶、航空器、汽车等动产的所有权,适用本法第105条第1款的规定。”第107条规定:“法律禁止转让的动产或者不动产,不适用有关取得时效的规定。”

立法者在民法草案中规定上述条文,似乎表明了确认取得时效的决心。但是,时至今日,我国民法也没有规定取得时效制度,可见,反对规定取得时效制度的意见仍占主流地位。对此,应当陈说利害,认清规定取得时效制度的现实意义和作用,坚定规定取得时效制度的决心,以发挥取得时效制度的作用,利国利民,促进社会发展。

第一,善意取得和对遗失物、埋藏物取得的法律规定不能替代取得时效制度。否定取得时效制度的意见之一认为,以善意为构成要件的取得时效,在动产取得制度中并无适用的余地,因为对善意的继受占有应适用善意取得制度;在善意的原始占有中,对无主物、漂流物的先占,一般均在法律上成立即时取得所有权;而取得遗失物、埋藏物之所有权,依法律之直接规定,而与占有事实延续一定的时间并无必然联系。

笔者认为:首先,取得时效与善意取得的适用范围、条件并不相同。善意取得是因法律行为而取得,是通过交易、支付对价而获得动产或不动产所有权。取得时效则以事实行为为基础,不以交易为必要,更无须支付对价。善意取得的法律后果是使无权处分人和原所有人之外的当事人取得所有权,原所有人丧失了所有权返还请求权,但依然享有侵权行为之债的请求权,从而善意取得至少涉及三方当事人;而取得时效仅仅发生在原权利人和占有人之间,原权利人在时效期间完成以后,丧失了任何请求权。其次,取得时效与先占取得不同。先占是指依自己单方事实行为,先于他人取得对无主物的占有。先占的客体须为无主物,即占有开始时,该物不属于任何人所有,或为他人所抛弃,如海洋中的鱼虾、山野中的禽兽等。先占制度并不适用于占有他人的动产。最后,按照现行法规定,拾得遗失物、发现埋藏物的,应当将物归还失主或者归国家所有,即使将来的规定有所变化,例如拾得遗失物的人可以取得遗失物价值的一部分作为报酬,发现埋藏物的挖掘人也可以请求取得适当的报酬,但这都不是取得时效所要解决的问题,无法代替取得时效的作用。可以认为,善意取得与取得时效是根本不同的制度,而在占有制度下,对无主物的先占及对拾得物、遗失物的占有取得均不足以排除取得时效的存在,《物权法》上规定取得时效制度确有其必要性。

第二,在以不动产登记为核心的现代不动产登记制度下取得时效仍有其适用的价值。否定取得时效制度的另一个理由就是,取得时效在善意占有不动产的情形下,没有适用的余地。因为不动产一经登记,即等于公示了所有权的存在,占有他人的已经登记的不动产,自不应适用以善意为构成要件的取得时效。

笔者认为,财产权登记制度与时效取得制度的作用各不相同。财产登记的效力主要表现在以下几个方面:财产权的确认或证明效力;权利的变动生效效力;登记财产的对抗效力;登记的公信力。登记的效力在不同的具体环境下有不同的表现,但它们都不能替代取得时效制度。例如,财产权登记的确认效力表现为通过登记的方式确定权利归属、确定财产状况,使事实上的权利获得法律上的权利外观。但是,这种确认与证明的效力以现实的财产利益关系为基础,这一关系是基于登记而产生的。对于尚未登记的财产、权利与事实不一致的财产,首先需要依据一定的法律规则来确定权利归属。对此,登记制度无能为力,而必须由取得时效制度发挥作用。又如,在法律要求登记的财产权发生变动时,登记的效力在于决定权利是否发生变动或其设立是否有效,决定权利发生的时间及财产权的内容。而登记决定权利变动的效力发生在通过法律行为变动物权的条件下,它无论如何也不能解决事实占有的财产的权利归属问题。再如,公信力制度的目的是保护交易安全,保护交易相对人的利益,主张公信力保护的只能是第三人,而取得时效制度解决的是权利归属问题,不是解决事实占有的财产的公信力问题。

因此,尽管现代不动产登记制度已渐完备,登记的效力有多方面的表现,如不动产物权在依法律行为而被取得、设定、丧失及变更时,非经登记,不生效力;在非因法律行为发生物权的变动时(如因法律直接规定、法院判决和强制执行、政府指令、继承及因事实行为发生物权的变动),权利人若未经办理取得登记,亦不得处分该不动产,但上述效力须因登记这种法律事实的存在而发生。对于因事实行为发生的物权变动而言,首先要明确的是登记的前提是否存在,即引起物权变动的原因、条件是否具备。而取得时效正是对某些占有事实的延续是否符合权利变动的条件加以界定。因此就完善财产归属秩序而言,财产登记与取得时效制度各有其重要作用。

第三,取得时效制度在司法实践中已经具体适用并发挥了独特的作用。主张否定取得时效制度的理由之一,就是取得时效制度没有现实的必要性。纵观近年来的司法实践,事实已证明了取得时效在司法实践中的现实性。

最典型的判例是国营老山林场与渭昔屯对渭贵沟、渭贵坡的所有权权属发生争议的案件。老山林场对该地上权的取得,并非经双方合意,而是依实际占有使用,且这种事实状态持续了二十余年,因而是依取得时效而取得。

另一典型案例是:某地甲、乙、丙三个村庄相邻,20世纪60年代后期发生特大洪水,土地被淹没。洪水退后,土地沙化,已不能耕种,村民被国家迁往他处安置,该土地废弃、撂荒。第二年开始,甲村村民看到荒芜的沙化土地觉得十分可惜,便开始在原来三个村庄的土地上种植红柳,坚持了二十多年后,红柳成林,土地质量已经改良。国家有关部门决定在此建设国家商品粮基地,征用这片土地。这时发生土地所有权权属争议。乙村和丙村都主张其原来所有的土地的所有权。甲村则依据1995年国家土地管理局颁布的《确定土地所有权和使用权的若干规定》第21条,主张全部土地的所有权。该条规定,“农民集体连续使用其他农民集体所有的土地已满二十年的,可视为现使用者所有”。依据这样的规定,该废弃的土地的所有权明显应当属于甲村。

这两个案例,以及这两个案例中所适用的法律、法规和司法解释都表明,取得时效制度在现实生活中确实发挥着重要的作用。如果没有取得时效制度,这样的纠纷就没有解决办法。应当说明的是,这些案件还都是在民法基本法没有规定取得时效制度的情况下作出判决的。相信在现实生活中,必定会有很多这样的纠纷,由于没有取得时效制度而没有得到妥善的解决。


注释

[1]王泽鉴.民法物权:通则·所有权.北京:中国政法大学出版社,2001:321.

[2]陈华彬.物权法原理.北京:国家行政学院出版社,1998:470.

[3]杨立新.共有权理论与适用.北京:法律出版社,2007:31以下.

[4]善意取得的规则比较复杂,本章专设两节进行讨论。

[5]取得时效的规则比较复杂,本章设专节进行讨论。

[6]杨立新.对修正《继承法》十个问题的意见.法律适用,2012(8).

[7]杨立新,曹艳春.脱离人体的器官或组织的法律属性及其支配规则.中国法学,2006(1).杨立新,曹艳春.人体医疗废物的权利归属及其支配规则.政治与法律,2006(1).杨立新,曹艳春.论尸体的法律属性及其处置规则.法学家,2005(4).

[8]谢邦宇.罗马法.北京:北京大学出版社,1990:236.

[9]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:505.

[10]睡虎地秦墓竹简整理小组.睡虎地秦墓竹简.北京:文物出版社,1978:160.

[11]刘得宽.民法诸问题与新展望.北京:中国政法大学出版社,2002:248.

[12]王利明.物权法研究.北京:中国人民大学出版社,2002:268.

[13]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:511.

[14]梁慧星,陈华彬.物权法.3版.北京:法律出版社,2005:222.

[15]王利明.物权法研究.北京:中国人民大学出版社,2002:264.

[16]佟柔.中国民法.北京:法律出版社,1992:243.

[17]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:505.

[18]王利明.改革开放中的民法疑难问题.长春:吉林人民出版社,1992:136.

[19]刘得宽.民事诸问题与新展望.台北:三民书局,1979:248.

[20]佟柔.中国民法.北京:法律出版社,1992:243.

[21]杨立新.民法判解研究与适用.北京:中国检察出版社,1994:467.

[22]梁慧星.民法解释学.北京:中国政法大学出版社,1995:316.

[23]中国审判案例要览:1993年综合本.北京:中国人民公安大学出版社,1994:449.

[24]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明立法理由及相关规定.北京:北京大学出版社,2007:193.

[25]最高人民法院物权法研究小组.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用.北京:人民法院出版社,2007:327.

[26]王利明.物权法研究:上卷.修订版.北京:中国人民大学出版社,2007:437.

[27]王利明.物权法研究:上卷.修订版.北京:中国人民大学出版社,2007:448.

[28]鲍尔,施蒂尔纳.德国物权法:下册.申卫星,王洪亮,译.北京:法律出版社,2006:415.

[29]王利明.物权法研究:上卷.修订版.北京:中国人民大学出版社,2007:442.

[30]全国人大常委会法制工作委员会民法室.《中华人民共和国物权法》条文说明立法理由及相关规定.北京:北京大学出版社,2007:34.

[31]王利明.物权法研究:上卷.修订版.北京:中国人民大学出版社,2007:367.

[32]最高人民法院物权法研究小组.《中华人民共和国物权法》条文理解与适用.北京:人民法院出版社,2007:327.

[33]杨立新.中华人民共和国侵权责任法草案建议稿及说明.北京:法律出版社,2007:7.

[34]张定夫.时效制度中的取得时效问题.政法研究,1956(2).

[35]龙斯荣.我国民法需要规定取得时效制度.中国法学,1985(2).

[36]王作堂,等.民法教程.北京:北京大学出版社,1983:124-125.

[37]李景禧,等.我国民法需要建立消灭时效制度.中国法学,1985(2).

[38]唐德华,王永成.中华人民共和国法律规范性解释集成1991—1992.长春:吉林人民出版社,1993:140.

[39]该纠纷发生在1968年,是渭昔屯村民砍伐老山林场种植的杉木林166立方米,双方发生纠纷。

[40]王利明,等.民法新论:上册.北京:中国政法大学出版社,1988:546.

[41]佟柔.中华人民共和国民法原理:上册.北京:中国人民大学出版社,1980:224.

[42]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:63.

[43]中央政法干校民法教研室.中华人民共和国民法基本问题.北京:法律出版社,1958:110-111.

[44]查士丁尼.法学总论.张企泰,译.北京:商务印书馆,1989:64.

[45]王利明,等.民法新论:上册.北京:中国政法大学出版社,1988:551.

[46]中国高级法官培训中心.首届学术讨论会论文选.北京:人民法院出版社,1990:303-305.

[47]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:67.

[48]郭耀宇.试论建立具有中国特色的取得时效制度.广东法学,1990(2).

[49]祁秀山.试论建立适合我国情况的取得时效制度.法学研究,1985(1).

[50]周春梅,等.取得时效的立法思考.贵州大学学报,1992(2).

[51]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:78.

[52]同[51]68.

[53][54]周春梅,等.取得时效的立法思考.贵州大学学报,1992(2).

[55]郭耀宇.试论建立具有中国特色的取得时效制度.广东法学,1990(2).

[56]梁慧星.民法时效研究.法学研究,1984(4).

[57]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:74.

[58]《瑞士民法典》第663条、第728条。

[59]史尚宽.物权法论.台北:荣泰印书馆,1979:73-74.

[60]郭耀宇.试论建立具有中国特色的取得时效制度.广东法学,1990(2).