第三节 所有权的取得、行使和消灭
一、所有权的取得
所有权的取得，是指民事主体根据一定法律事实获得某物的所有权，从而在该特定主体与其他人之间发生以该物为客体的所有权法律关系。《民法通则》第72条规定：“财产所有权的取得，不得违反法律的规定。”没有法律根据或者违反法律规定而取得财产的，是非法取得，取得人不能得到财产的所有权。
所有权的取得，有原始取得和继受取得两种方式。善意取得和依取得时效取得也是原始取得，但其规则较为复杂。
原始取得，也称最初取得，是指不以他人已有的所有权和意志为根据，直接依照法律的规定，通过某种方式或行为取得所有权。原始取得主要有以下几种方法。
1.劳动生产
劳动生产是人们运用工具创造各种生产资料和生活资料的过程。通过付出体力或脑力，改造、加工或利用原材料而制造出来的产品，无论是从形体上，还是从使用价值和价值上，都是与生产劳动前的产品不可相比的。这种新产品的所有权当然属于创造出产品的人。通过劳动生产，既增加了社会财富，也为财产所有权人取得了财产所有权。所以，劳动生产是取得所有权的最基本、最重要的合法方式。
2.收取孳息
孳息是指由原物滋生、增值、繁衍出来的财产。孳息因产生的原因不同，分为天然孳息和法定孳息。天然孳息是指按照原物的自然规律而自然滋生和繁衍的新的独立的物，如从羊身上剪下的羊毛，牲畜或家禽所产下的幼畜或禽蛋，树上结的果实等。天然孳息的产生须无损于原物。孳息能通过人工方式或自然方式与原物分离而成为独立的物，如果是用原材料加工制造的产品则不得视为天然孳息。法定孳息是指根据法律的规定，通过就原物实施一定的法律行为而取得的由原物派生出来的孳息，如租金、利息、股息、红利等。该孳息是将财产交由他人使用而产生的。财产由所有权人自己运用而产生的收益，不是法定孳息。
孳息的所有权归属，应当按照《物权法》第116条的规定确定：“天然孳息，由所有权人取得；既有所有权人又有用益物权人的，由用益物权人取得。当事人另有约定的，按照约定。”“法定孳息，当事人有约定的，按照约定取得；没有约定或者约定不明确的，按照交易习惯取得。”按照习惯，孳息在与原物分离以前，由原物所有权人享有，原物所有权转移后，孳息的所有权随之转移。
3.国家强制
国家强制，是指在法律规定的特定场合，国家从社会公共利益出发，不顾及所有权人的意志和权利，直接采用没收、征收、国有化、税收等强制手段取得所有权的方式。《物权法》第42条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序可以征收集体所有的土地和单位、个人的房屋及其他不动产。”“征收集体所有的土地，应当依法足额支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物和青苗的补偿费等费用，安排被征地农民的社会保障费用，保障被征地农民的生活，维护被征地农民的合法权益。”“征收单位、个人的房屋及其他不动产，应当依法给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益；征收个人住宅的，还应当保障被征收人的居住条件。”“任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。”在当今社会，国家强制作为原始取得的方式之一，必须限制在适当范围内，除非必要，否则不得使用，以避免对所有权人权利的侵害。
4.善意取得
善意取得亦称即时取得，是指无权处分他人之物的占有人，在不法将其占有的物转让给第三人以后，第三人如果在取得该物时系出于善意，即依法取得该物的所有权，原所有权人不得要求第三人返还的制度。善意取得的所有权为原始取得。[4]
5.依取得时效取得
依取得时效取得是指民事主体公开、持续地占有他人财产或者行使某种他物权，经过一定期间，占有人取得该物所有权或者他物权的制度。依取得时效取得的所有权为原始取得。[5]
6.遗失物等财产的取得
（1）遗失物。
遗失物是所有权人和合法占有人不慎丢失、不为任何人占有的财产。遗失物既不是基于所有权人抛弃的意思，也不是因他人侵夺所致，亦不是无主财产，只是所有权人或合法占有人偶尔丧失了占有，现在又不为任何人占有的动产。《物权法》第109条至第113条对遗失物的取得作了详细规定：第一，拾得遗失物，应当返还权利人。拾得人应当及时通知权利人领取，或者送交公安等有关部门。第二，有关部门收到遗失物，知道权利人的，应当及时通知其领取；不知道的，应当及时发布招领公告。第三，拾得人在将遗失物送交有关部门前，有关部门在遗失物被领取前，应当妥善保管遗失物。因故意或者重大过失致使遗失物毁损、灭失的，应当承担民事责任。第四，所有权人等权利人领取遗失物时，应当向拾得人或者有关部门支付遗失物的保管费等支出的必要费用。权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。拾得人侵占遗失物的，无权请求保管遗失物等支出的费用，也无权请求权利人按照承诺履行义务。第五，遗失物自发布招领公告之日起6个月内无人认领的，归国家所有。遗失物归还失主，不发生原始取得。遗失物归国家所有，属于原始取得。
（2）漂流物、埋藏物和隐藏物。
漂流物是指在河流等水域漂流的无主物或者所有权人不明的物。埋藏物是指藏附于土地中的物。隐藏物是指隐匿于土地之外的其他包藏物中的物。对于漂流物、埋藏物或者隐藏物的原始取得规则，应当按照《物权法》的规定处理。《物权法》第114条规定：“拾得漂流物、发现埋藏物或者隐藏物的，参照拾得遗失物的有关规定。文物保护法等法律另有规定的，依照其规定。”漂流物、埋藏物和隐藏物归还失主的，不发生原始取得；归国家所有的，属于原始取得。
（3）无人继承又无人受遗赠的财产。
无人继承又无人受遗赠的财产是指自然人死亡后遗留下来的，既没有人继承又没有人受遗赠的财产。无人继承又无人受遗赠的财产归国家所有，但是死者生前为集体所有制组织成员的，归所在集体所有制组织所有。因此，无人继承又无人受遗赠的财产属无主财产，国家或集体取得无人继承又无人受遗赠的财产，是原始取得。我国《继承法》应当扩大继承人的范围，尽量减少无人继承又无人受遗赠的财产，避免国家不适当地取得私人的遗产。[6]
7.无主动产的先占取得
无主动产由最先占有者取得所有权。这是各国民法一项公认的原则。我国民法虽然没有规定此项原则，但也没有规定一切无主财产均归国家所有。在实际生活中，有些物品是法律所不禁止占有，同时也不属于法律所调整的无主财产，允许人们取得所有权。如拾垃圾者可以取得其拾取的被人抛弃的废弃物的所有权。对已抛弃的不属于法律调整的无主财产取得所有权，必须建立先占原则。从立法上确认和完善无主动产的先占取得，有利于更好地发挥物的效用，稳定社会经济秩序。
值得研究的是，对于乌木以及自然陨落的陨石是否适用先占取得。对此，应当先确定乌木、陨石是否属于无主物。在现行法上，对此是没有规定的。笔者的意见是将其归于资源一类，属于国家所有，而不认为可以适用先占取得规则。
8.添附
添附是指不同所有权人的物被结合、混合在一起成为一个新物，或者将别人之物加工成为新物的事实状态。法律把添附作为取得所有权的一种根据，究其原因在于添附发生后，要回复各物之原状，在事实上已不可能或经济上不合理，有必要使添附物归一方所有或各方共有，以解决双方的争执。
添附物的归属因添附情况的不同，分为以下三种情况。
（1）加工。
加工是指一方使用他人的物，将其加工改造为具有更高价值的物，原物因为加工人的劳动而成为新物，如在他人的木板上作画。加工物的所有权归属，当事人有约定的依约定处理；如无约定，加工所增价值未超过原物价值的，则加工物归原材料所有权人；如果加工所增价值显然大于原物的价值，则新物可以归加工人所有；如果加工所增价值与原物价值相当，可由双方共有。除共有外，不论哪种情况，取得加工物所有权的一方应对对方的加工劳动或原物的价值予以补偿。
（2）附合。
附合是指不同所有权人的物密切结合在一起而成为一种新物。在附合的情况下，各原所有权人的物虽可识别，但非经拆毁不能恢复原来的状态。如砖、木的附合构建成房屋。附合物的所有权归属应区分两种情况：1）当动产附合于不动产之上时，由不动产所有权人取得附合物的所有权，原动产所有权人可取得与其原财产价值相当的补偿。2）当动产与动产附合时，附合的动产有主从之别者，由主物的所有权人取得附合物的所有权，同时给对方以价值上的补偿；如无主从之别，则由各动产所有权人按其动产附合时的价值共有附和物。
（3）混合。
混合是指不同所有权人的物互相结合在一起，难以分开并形成新的财产，如米与米的混合、酒与酒的混合。混合与附合不同，在混合的情况下，已无法识别原各所有权人的财产，而附合的情况下原各所有权人的财产仍然能够识别。混合的情况下一般应由原物价值量较大的一方取得所有权，给另一方以相当的补偿。如果原物价值量相差不多，也可由各方共有。
添附的所有权归属规则是：第一，因加工、附合、混合而产生的物的归属，有约定的按照约定；没有约定或者约定不明确的，依照法律规定。第二，当事人没有约定，法律也没有规定的，按照充分发挥物的效用以及保护无过错当事人的原则确定。发挥物的效用原则，就是物归属于哪一方更能够发挥物的效用，就应归属于哪一方的规则。保护无过错当事人的原则，是指对无过错一方当事人给予更好的保护。两个原则中，应当首先考虑发挥物的效用原则。第三，因一方当事人的过错或者确定物的归属给另一方当事人造成损失的，应当给予赔偿。
9.人体变异物的取得
人体变异物是指脱离人体的器官和组织、人体医疗废物以及尸体。其中，脱离人体的器官和组织以及人体医疗废物从脱离人体之时，由身体权人取得其所有权，为原始取得。自然人死亡后，其尸体归属于其近亲属，亦为原始取得。这些人体变异物的所有权取得后，其权利行使都有严格的限制，必须符合公序良俗原则的要求。[7]
1.继受取得的概念和方式
继受取得也称传来取得，是指财产所有权人通过某种法律事实，从原所有权人处取得财产所有权。继受取得与原始取得不同，它是以原所有权人的所有权和原所有权人转让所有权的意志为根据而发生的所有权取得方式。
继受取得主要有以下几种方式。
（1）买卖。
买卖是一方出让标的物所有权以换取价金，他方以支付价金为对价换取标的物所有权的双方民事法律行为。买卖是所有权人出让所有权的主要方法，又是非所有权人继受取得所有权的主要方法。
（2）互易。
互易是以物易物的双方民事法律行为，是互相继受对方所有权的方法。互易是最古老的商品交换形式，至今在国内、国际商品交换中仍经常采用。互易是继受取得所有权的重要方法。
（3）赠与。
赠与是一方无偿转让所有权给另一方的双方民事法律行为。虽赠与不是商品交换形式，但随着商品经济的发展，人的社会意识及社会责任感的加强，赠与的社会作用日益得到充分发挥，成为解决救灾、救济等社会问题及发展社会公益事业的重要手段。在这种发展趋势下，赠与不仅是自然人个人继受取得所有权的方法，而且日益成为国家、社会公益团体继受取得所有权的重要方法。
（4）继承与遗赠。
自然人死亡后，其遗产依法转归法定继承人。如果死者生前立有合法、有效的遗嘱和遗赠，则遗产转归遗嘱继承人和遗赠受领人所有。这些人取得遗产的所有权，是以死者生前的所有权为根据的。
2.继受取得的所有权转移
原所有权人的所有权何时转移给继受人，是所有权继受取得中的重要问题，因为它不仅关系到何时完成所有权转移，而且关系到标的物意外毁损、灭失的风险责任由谁负担的问题。《民法通则》第72条规定：“按照合同或者其他方式取得财产的，财产所有权从财产交付时起转移，法律另有规定或者当事人另有约定的除外。”《物权法》第6条、第9条和第23条也作了明确规定：动产以交付为继受取得所有权的标志，不动产以登记为继受取得所有权的标志。
二、所有权的行使
所有权的行使，是指物的所有权人依照法律规定实现其所有权各项权能的行为。物的所有权人既可以自己行使权利，也可以依照法律规定将所有权的权能转让给他人。在许多情况下，所有权人无须借助他人的行为就可以独立地行使其所有权。《民法总则》第130条规定：“民事主体依照自己的意愿依法行使民事权利，不受干涉。”所有权人行使权利，当然应当自我决定，同样不受他人干涉，仅依照《民法总则》第132条的规定，受禁止滥用权利规则的限制。
所有权的行使体现着所有权人的意志和利益。所有权人不仅可以依法独立地进行各种行使其所有权的活动，而且可以通过行使所有权获得经济利益。所有权人还可以根据自己的意志和利益，将所有权的一项或几项权能分离或转让出去，这种权能的分离并不使所有权人丧失其所有权，而正是所有权人正当行使其所有权的具体表现。
我国民法充分保护国家、集体和私人所有权，同时也要求所有权人在法律规定的范围内享有和行使所有权，因此对所有权内容作了一定的限制如行使所有权不得妨碍公共利益及其他民事主体的合法权益，不得破坏社会经济秩序，不得侵害公私财物，不得违背社会主义道德准则，等等。所有权人滥用所有权，应当依法承担相应的法律责任。对所有权行使的这种限制，是为了保证所有权人正确行使所有权，兼顾所有权人和社会的利益，按照物尽其用原则，充分、合理地发挥物的效益，同时也是对所有权人正确行使所有权的一种保护。
《物权法》第四章对所有权规定了一些具体规则。
1.所有权与他物权的关系
所有权是自物权，是物权体系中的核心权利。按照《物权法》第40条的规定，所有权人有权在自己的不动产或者动产上设立用益物权和担保物权。这种在他人的财产上设立的用益物权和担保物权，为他物权，是与自物权相对应的物权概念。
对自己所有的不动产或者动产，所有权人都可以设立他物权，包括设立用益物权和担保物权。这是所有权人行使自己的权利的表现，法律予以保护，任何人不得干涉和强制。
在所有权上设立他物权之后，这个所有权就是设立了负担的所有权，叫作受限制的所有权。所有权人要将自己享有的某些权能移交给他物权人享有，因此使自己的权利受到限制。例如，用益物权的设立，所有权人要将自己所有的不动产转移给用益物权人使用、收益；质权的设立，所有权人要将质押物交付质权人占有。这是法律对自物权的限制，是合法的限制。但是，用益物权人或者担保物权人在行使自己的他物权时，不得损害所有权人的权益。如果用益物权人或者担保物权人行使自己的权利损害了所有权人的权利，例如擅自出卖质押物或者留置物等，要承担相应的民事责任。
2对于国家所有的不动产和动产任何人不能取得所有权
《物权法》特别注意保护国家所有的财产，专设第41条，规定专属于国家所有的不动产和动产任何单位和个人不能取得所有权，以此对国家所有的财产进行特别保护。
3.对不动产的征收
征收是国家取得所有权的一种方式，是将集体或者个人的财产征收到国家手中。征收的后果是集体或者个人所有权消灭。征收的后果严重，应当给予严格的限制，尤其给予以下特别限制。
征收必须是为了公共利益的需要，而不是为了一般的建设需要。征收的财产应当是土地、房屋及其他不动产。
征收不动产应当支付补偿费，对丧失所有权的人给予合理的补偿。征收集体所有的土地，应当支付土地补偿费、安置补助费、地上附着物补偿费等费用。同时，要足额安排被征地农民的社会保障费用，维护被征地农民的合法权益，保障被征地农民的生活。征用单位、个人的房屋或者其他不动产，应当给予拆迁补偿，维护被征收人的合法权益。征收居民住房的，还应当保障被征收人的居住条件。
为了保证补偿费能够足额地发到被征收人的手中，《物权法》第42条第4款专门规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠征收补偿费等费用。
4.耕地保护
耕地是重要的财富，对于国计民生都具有极为重要的作用。20世纪八九十年代对耕地的过度征用，已经造成了一定的后果。因此，《物权法》第43条专门规定，国家对耕地实行特殊保护，严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，明文禁止违反法律规定的权限和程序征收集体所有的土地。
5.财产征用
《物权法》第44条专门规定了财产的征用补偿制度。遇有抢险、救灾等紧急需要时，国家可以依照法律规定的权限和程序，征用单位、个人的不动产或者动产。对于被征用的所有权人的权利保护，应当做到两点：第一，被征用的动产或者不动产在使用后，应当返还被征用人，条件是被征用的不动产或者动产的价值仍在。第二，如果不动产或者动产被征用，或者被征用后毁损、灭失的，则应当由国家给予补偿。《民法总则》第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿。”
三、所有权的消灭
所有权的消灭，是指某种法律事实致使所有权人丧失其所有权，或者由于权利主体的消灭而形成所有权转移。
所有权的消灭分为两种：一是所有权人失去对物的占有与支配。此时原物尚存，只是由新的所有权人取得其所有权，故称为所有权的相对消灭。二是物本身不存在。此时不再会发生新的所有权，故称为所有权的绝对消灭。
1.所有权被转让
所有权转让是所有权人对其财产行使处分权的一种结果。如买卖、赠与等转让行为，其结果是出让人的所有权消灭，而受让人的所有权因此产生。
2.所有权的客体灭失
所有权的客体灭失，是指作为所有权客体的物改变或消灭了自然状态，致使所有权人丧失了所有权。如物在生产或生活中被消耗或消费，不可抗力导致物的毁损或物的自然消灭，致使权利客体不复存在，产生所有权绝对消灭的后果。
3.所有权的主体消灭
所有权的主体消灭是指作为所有权人的自然人死亡，以及法人、非法人组织解散、被撤销等。原所有权人的权利主体资格已经消灭，其财产依法定程序转移给他人所有，因而原所有权归于消灭。
4.所有权被抛弃
所有权被抛弃，是指权利主体主动放弃其所有权，或者抛弃其某项财产致使其所有权消灭。如所有权人丢弃其财产，就会引起所有权消灭。
5.所有权被强制消灭
所有权被强制消灭，是指国家依法采用强制手段，责令所有权人交出或转移其财产所有权，致使原所有权人的权利消灭，如对某项财产的征收、没收、拍卖、罚款、赔偿损失等。所有权被强制消灭，有的是为了公共利益的需要，有的是因所有权人存在违法或违约行为。采取强制措施的国家机关，既有行政机关，也有司法机关。