第四章 宪法的理想概念（在一种突出的意义上、因一种特定内容而被称为宪法的“宪法”）

I．由于政治上的缘故，经常会出现这样一种情况：只有符合宪法的某一特定理想的东西才被称为“真正的”或“纯粹的”宪法。

政治斗争的措辞产生了一个后果：对所有卷入政治斗争的党派来说，只有符合其政治要求的宪法才被承认是真正的宪法。如果政治和社会方面的根本对立变得异常激烈，就很容易出现这样一种情况：一个党派干脆就认为，凡是没有满足其要求的宪法都担不起宪法这个名目。特别值得注意的是，自由市民阶层在与专制君主制的斗争中提出了一个明确的理想宪法概念，并且直截了当地将这个概念与宪法概念等同起来。因此，只有当公民自由的要求得到满足时，只有当市民阶层取得了决定性的政治影响力时，才谈得上“宪法”。这样就产生了一个特殊的、与众不同的宪法概念。于是，每个国家就不再自然而然地拥有一部宪法：一些国家有宪法，另一些国家则没有；一些国家是“宪政”国家，另一些国家则是“无宪法的”国家。人们甚至谈论“宪政的国家宪法”（konstitutionelle Staatsverfassung），亦即一种合宪的国家宪法。不过，如果不给这个宪法概念配上特定的政治纲领，这种说法本身是毫无意义的。

就连实证主义国家理论（positivistische Staatstheorie）也将“宪法”与“宪政的国家宪法”等同起来。在这里，一场运动的政治成果在国家学和宪法学中得到了反映。19世纪的国家法理论家——包括德国的国家法理论家——一般都有一个明确的宪法理想，更确切地说，都有一个自由市民阶层的宪法理想。尽管他们先讲了几个理论上的区分，但他们却悄悄地让这个理想从属于其法学演绎。另外，19世纪的宪法概念将自由市民阶层的自由理想与人民的民主自决权结合在一起（参见前面提及的施泰因著作中关于宪法的定义，第一章，第6页）。

将理想的宪法概念与其他宪法概念掺合在一起，或者将各种不同的宪法理想结合在一起，很容易产生混乱和模糊性。如果持有相互矛盾的观点和信念的党派取得了政治影响力，它们就会赋予自由、权利、公共秩序、安全等涉及国家生活的概念（这些概念必然是不明确的）以具体的内涵，并且在这个过程中将其政治权力表现出来。在以私有财产为基础的资产阶级社会秩序中，人们谈论“自由”；在社会主义无产者统治的国家中，人们也谈论“自由”。但是，这两种不同语境下的“自由”具有完全不同的含义。同一种事态如果放在君主制国家里，可能被视为“对公共安定、安全和秩序的危害”，但如果放在民主共和国里，就会导致完全不同的判断。类似例子不胜枚举，所有这一切都是不言而喻的。就资产阶级自由主义的表达方式而言，只有当私有财产和人身自由得到保障时，才会有宪法。其余的一切都不是“宪法”，而是专制、独裁、暴政、奴役等等。相反，从一以贯之的马克思主义观点来看，如果一部宪法承认了国民法治国的原则，尤其是私有财产的原则，它就要么是经济技术落后的国家的宪法，要么是反动的假宪法，是用来掩盖资本家独裁的毫无意义的法律幌子。再举一个例子：从一个坚决实行“政权还俗”因而将国家与教会严格分开的国家的立场来看，国家若不实行政教分离，就不是一个自由国家。相反，从一种特定的认信和宗教信仰来看，国家必须重视教会在社会上和经济上的占有状况，必须让教会能够自由地、公开地活动，并享有自决权，必须将教会机构当作公共秩序的一部分予以保护，如此等等。只有这样，国家才算有一部真正的宪法；只有这样，从教会的观点来看，才谈得上“自由”。因此，有多少政治原则和信念，就有多少自由概念和宪法概念。

II．国民法治国宪法的理想概念。在近代宪政的历史发展过程中，有一种特殊的理想概念得到了异常成功的运用。结果，从18世纪以来，只有符合公民自由的要求并为公民自由提供了特定保障的宪法才被称为宪法。

1．宪法=公民自由的保障系统。这个宪法概念立足于自由宪法与不自由宪法的划分，其本身又是一种无穷多义的划分，不过，孟德斯鸠（Montesquieu）的一个思想使之获得了具体含义。这种划分源出于《论法的精神》（Esprit des lois，第十一卷，第五章和第七章）中的一句话：“有些宪法将国家的荣誉（la gloire de l'état）当作直接对象和目的，另一些宪法则将公民的政治自由当作直接对象和目的。”这样就提出了一个根本区分，即自由与权力、自由（liberté）与荣誉（gloire）的区分。孟德斯鸠本人似乎还将自由和荣誉视为国家生活的两个平等的、具有同等价值的基准点。随着自由市民阶层的不断发展，公民自由变成了首要的基准点。虽然公民自由不是国家的一般政治生活的基准点，尤其不是国家的外交政策的基准点，但却是宪法律的立法领域的基准点。美国的例子和法国革命宪法的例子给这种类型的宪法留下了鲜明的印记，并且确立了它的模式：只有那些为公民自由提供了保障的宪法才被视为无愧于“宪法”称号的自由宪法。我们在下面马上就会讨论这一系列保障机制。

例如，埃斯曼（Esmein）在《比较宪法》（Das Vergleichende Verfassungsrecht）中仅仅讨论了“自由宪法”。对他来说，自由宪法是指英国、美国和法国的宪法，以及受这些宪法影响并与其类型相符的宪法。埃斯曼没有讨论德意志立宪君主国的宪法和1871年的德意志帝国宪法，因为它们不是这种类型的自由宪法。相反，埃斯曼在该书的几个新版（自1921年以来）中十分重视1919年的魏玛宪法。

以下几条被视为公民自由的合宪保障：对基本权利的承认、权力分立制、国民通过人民代议机关对制宪权的最低限度的参与。此外，还要参酌政治形势加上若干其他要求，例如，在19世纪就提出了议会制政府的要求。议会制政府被称为“自由政府”，它使人们有理由不把缺乏议会制政府的德国立宪君主制视为自由政府，但与此同时，美国的非议会制政府却又被视为自由政府。

2．宪法=权力分立（更准确地说，区分）。我们在以后将要讨论的权力分立制（参见第十五章，第182页）区分了立法、行政和司法。自从18世纪以来，这种制度就在一种特殊的意义上被看成是自由的、真正的宪法的题中应有之义，它提供了组织上的保证以防止国家权力的滥用。在宣示基本权利时，实际上只是提出了一项个人自由的一般原则，这还并不意味着要通过一个以公民自由为宗旨的国家结构从组织上将它付诸实施。由此可见，“权力分立”已成为宪法的标记了。按照这种观点，在一个没有实施或者抛弃了这项原则的地方，暴政、专制、独裁自然就居于支配地位。所有这些名称都不是单纯政治上的惯用词语，而是通过其对立面获得了一种法律意义：它们是指对立法、行政和司法间的区分这一组织原则的否定。

因此，被广为征引的1789年法国人权宣言（以北美宪法，如马萨诸塞和新罕布什尔的宪法为样板）第十六条声称：“凡是既没有提供权利保障、又没有确立权力分立制的社会都没有宪法。”（Toute société dans laquelle la garantie des droits n'est pas assurée, ni la séparation des pouvoirs déterminée,n'a pas de constitution.）德国唯心主义国家哲学，尤其是康德和黑格尔的国家哲学（参见第十二章，第127页）也提出了这一观点。就魏玛宪法而言，下面一点很有意义：就连普鲁斯（Hugo Preuß）也持有相同的见解。他对自己起草的魏玛宪法最初几个草案采取了这样一种立场：从保障公民自由的目的来看（即便对他来说，这种保障也是一个首要的基准点），对国家权力之行使的组织要比基本权利和自由权利的宣示更加重要。即便在进一步协商过程中，普罗伊斯原则上也会坚持这一立场。

3．宪法=成文宪法（宪法原本[Verfassungsurkunde]）。成文宪法的政治要求导致了另外一个等式：宪法=成文宪法；如前所述（第二章，II，第13页），这里的成文宪法首先是指一个制成文件的契约（君主与各等级或者君主与人民代议机关之间的契约），然后是指一项成文的宪法律。就连这种语言表达习惯也可以从政治形势中得到解释。在中世纪，君主与封臣、君主与各等级之间的协议是以书面形式固定下来的。这种协议被称为“宪章”（Charte）,1215年的大宪章（Magna Charta）就是最著名的例子。但是，这类宪章实际上是双方相互间的协议（即所谓的Stabilimenta），将一些特权授予封臣或各等级，而且要从封臣或各等级那里得到回报。正如伯尔纳茨克（Bernatzik）中肯地指出的，这是一种“对自己有利的关系”。由此可见，这里出现的是某种与近代宪法有着本质区别的东西，因为近代宪法是一种总体政治决断。1653年克伦威尔（Cromwell）的《政府约法》（Instrument of Government）被认为是近代成文宪法的第一个实例。克伦威尔自己曾就这个约法的宗旨发表意见说，面对议会变动不居的多数决议，必须要有一个持久的、不可侵犯的准则；一切政府都必须要有某种根本性的东西，某种像经久不变的大宪章那样的东西。“基本”（fundamental）这个含糊不清的词语在这里获得了“绝对不容侵犯”的含义。例如，一届议会绝不能宣布自己为永久团体，在克伦威尔看来就是这样一项基本原则。倘若立法机关，即议会，能够改变这一原则，就不再有丝毫的安全了。克伦威尔的努力最后付诸东流了。近代成文法实践以英属北美殖民地的制宪活动为其滥觞。这些殖民地在脱离英国、宣告成立独立国家时以文书形式制定了它们的宪法。1776年的“国会”敦促所有这些邦采取此一行动。自从1789年法国革命以来，自从欧洲大陆出现了第一部近代成文宪法——即1791年法国宪法——以来，许多国家在建国时，或在革命后，都总要制定带有一项特定内容的宪法。迄今为止，这项内容的格式大都符合确立了基本权利和权力分立制的国民法治国的基本模式（关于这个模式，参见第十二章的讨论，第126页）。魏玛宪法也效法了这个模式。但是， 1918年7月11日的苏维埃共和国宪法却抛弃了它，提出了一种新式宪法：社会主义苏维埃宪法。

III．今日居于主导地位的理想宪法概念仍然符合国民法治国的宪法理想。撇开布尔什维克俄国和法西斯意大利不谈，这个理想概念在世界上大多数国家依然有效，其宪法理想的特征是，人们对国家权力采取一种批判的、消极的态度（保护公民不受国家权力滥用之害），并且从这个视角出发来组织国家。这里所组织的与其说是国家本身，还不如说是监督国家的手段和方法。宪法设立了防止国家侵权的保障机制，并且千方百计给国家权力的行使设置障碍。如果宪法仅仅包含国民法治国的这类保障机制，那是不可想象的，因为国家本身，政治统一体——也就是需要加以监督的对象——也必须存在，或者同时被组织起来。但是，国民法治国致力于压制政治，用一系列规范来限制国家生活的一切表现，将全部国家活动转变成权限（Kompetenzen），即严格限定的、原则上受限制的权力。由此可以得出一个结论：国民法治国原则只能构成整个国家宪法的一部分，另一部分则包含着对政治存在的形式的实在决断。所以，当今公民国家的宪法总是包含两个要素：一是保护公民自由不受国家侵害的法治国原则，二是政治要素，从中可以推断出实际政体（君主制、寡头制、民主制或“混合政体”）。这两个要素的结合便是当今国民法治国宪法的特征。这种双重性决定了宪法的整体结构，也给若干核心概念——例如法律概念——造成了相应的双重性。明乎此，我们以后对近代宪法的基本模式（参见第十二章，第126页）以及政体与法治国的关系（参见第十六章，第200页）的论述就有了一个基点和结构。