第三章 实定的宪法概念（宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断）

只有将宪法和宪法律区别开来，才有可能获得一个宪法概念。我们不能先将宪法分解成众多个别的宪法律，然后借助于某个外在标记，甚至按照宪法律的修改方法来确定宪法律。如果这样做，就会丧失国家学的一个根本概念，以及宪法学的基本概念。典型的错误是，就连一位颇有名气的国家法理论家居然也断言，宪法转变成一种“法律类型”，这是“当代政治文化的一个成就”。其实，对宪法学而言，宪法与宪法律的区分乃是一切进一步讨论的开端。

前引的那句名言，即宪法是一种“法律类型”，出自伯尔纳茨克（Bernatzik）的一篇文章。伯尔纳茨克针对的是那种将宪法视为（君主与议会之间的）协议的论点，他想明确区分宪法和协议：宪法是永久性的、不容撤回的，而协议则产生了一种“对自己有利的关系”，“在某些特定的情况下是可废除的、无效的、可撤回的、可解除的”。因此，宪法与宪法律的混淆乃源于如下事实：法律概念最初只是论战性地强调自身与协议的对立，时至今日，必须强调的恰恰是协议与法律（议会决议案意义上的法律）的对立，目的不是要返回到协议构想，而是要使实定宪法概念免于形式主义的解体和蜕变。

I．实定宪法是通过制宪权行为产生出来的。制宪行为本身并不包含任何个别规范，而是通过一次性决断、针对政治统一体的特殊存在形式规定了它的整体结构。这种行为建构了政治统一体的形式和类型，其中已然预设了政治统一体的存在。政治统一体并非因为“制定了一部宪法”才得以产生出来。实定宪法仅仅包含着对特殊的整体形态的有意识规定，而这种整体形态是由政治统一体自行选择的。这种形态有可能发生变化。有时会引入一些全新的形式，但国家——即民族的政治统一体——并不因此就不复存在了。不过，这种制宪行为总是需要一个拥有行为能力的主体，这个主体凭着制宪意志制定了宪法。这样的宪法是一种有意识的决断：通过制宪权主体，政治统一体自己为自己作出了这一决断，自己为自己制定了这部宪法。

在创建新国家时（例如1775年美国的情况，或1919年捷克斯洛伐克的创建），或者在发生急剧社会变革时（例如1789年的法国，1918年的俄国），宪法的这种性质通常会表露无遗：它是针对政治存在的具体生存形式来规定政治存在的有意识决断。在这里，也很容易产生这样一个印象：一部宪法必定为一个新国家奠定基础。这个错误的出现是由于人们把（为政治统一体奠定基础的）“社会契约”（Sozialvertrag）与宪法搞混淆了（参见第七章，第61页）。与此相联系，还出现了另外一个错误：宪法被视为一部包罗无遗的法典。但是，宪法的统一性并不在于宪法本身，而在于政治统一体；制宪行为规定了政治统一体的特殊存在形式。

由此看来，宪法不是什么绝对的东西，因为它不是从其自身中产生出来的。它也并非凭借其规范正当性或系统完整性而产生效力。宪法并非自己把自己制定出来，而是为一个具体的政治统一体制定出来的。也许，在语言表述上仍然可以说，宪法“自己设立自己”，而这种说法的离奇可能不会立刻突现出来。但是，“宪法自己设立自己”这种说法显然是荒诞无稽的，因为宪法的效力有赖于制定宪法的人的政治意志。一切类型的法律规范，包括宪法法规在内，都预设了这种政治意志的存在。

相反，宪法律必须依据宪法才有效力，必须以宪法为其先决条件。一切作为规范性规定而存在的法律，包括宪法律在内，都需要有一个先于它们的政治决断，这样才能获得其最终效力。这个政治决断是由以政治方式存在的权力或权威作出的。一切现存的政治统一体的价值和“存在理由”（Existenzberechtigung）并不在于规范的正当性或有用性，而在于其存在。凡是作为政治实体而存在的东西从法律上看都有存在的价值。因此，政治统一体的“自保权”（Recht auf Selbsterhaltung）是一切进一步讨论的前提条件；政治统一体的首要任务就是致力于维护自己的存在，“in suo esse perseverare”[维护自己的存在——斯宾诺莎语]；政治统一体要维护“自己的存在、自己的一体性、自己的安全、自己的宪法”，即一切涉及存在的价值。

“存在、一体性、安全和宪法”这四个词并置在一起，是非常确当的。这种并置出现在俾斯麦宪法第七十四条中，是从1836年8月18日德意志邦联的邦联决议案中吸取过来的。该邦联决议案规定，在邦联的各邦中，凡针对德意志邦联的存在、一体性、安全或宪法采取的敌对行动均按叛逆罪或叛国罪予以判决和惩处。1874年5月29日瑞士联邦宪法在序言中称，瑞士联邦的宗旨是，巩固联邦，维护和促进瑞士国家的统一性、力量和尊严；宪法第二条称，联邦的目标是，“对外保障本国的独立，对内维持和平与秩序”，等等。一切宪法都有这类涉及存在的概念。

一切存在都是按一定方式形成的具体存在，因此，一切具体的政治存在都必须有某种宪法。但是，并非一切政治存在实体都像颁布《独立宣言》时的美国和1789年的法国那样，通过有意识的行为决定此一政治存在的形式，并通过自己的有意识的决定对其具体的存在类型作出决断。与这种涉及存在的决断相比，一切规范性规定都是次要的。就连那些预设了政治存在、在法律规范中使用的概念——例如叛逆罪、叛国罪等概念——也不是从一个规范中，而是从一种独立的政治存在的具体现实中获得其内容和意义的。

II．作为政治决断的宪法。有必要将宪法看作一个统一体，并且在此一限度内保持宪法的绝对意义。与此同时，我们必须认识到宪法律的相对性。但是，我们之所以能够区分宪法和宪法律，只是因为一项法律或规范并不包含宪法的本质。在制定一切规范前都已经有了制宪权主体的一项根本政治决断，这一决断在民主制国家中由人民作出，在纯粹的君主制国家中则由君主作出。

因此，1791年的法国宪法包含着法国人民选择立宪君主制的政治决断，这种立宪君主制设立了两个“民族代表”：国王和立法机关。1831年的比利时宪法包含着比利时人民选择（议会）君主政体的决断，这是一种建立在民主（人民制宪权）基础上的国民法治国式的君主政体。1850年的普鲁士宪法包含着国王（作为制宪权主体）选择国民法治国式的立宪君主制的决断，通过这一决断，君主制作为国家政体（不仅作为行政权的形式）得以继续维持。1852年的法国宪法包含着法国人民选择拿破仑三世的世袭帝制的决断。

魏玛宪法包含着这样一些根本政治决断：第一，选择民主制的决断，这一决断是德国人民凭借其作为人民的有意识的政治存在而作出的，体现在宪法序言（“德国人民为自己制定了本宪法”）和第一条第二项（“国权出自人民”）中；第二，选择共和政体而非君主政体的决断，体现在第一条第一项（“德意志民国为共和政体”）中；第三，保留邦亦即民国的联邦制国家结构（尽管不是联盟结构）的决断（第二条）；第四，针对立法和政府形式选择议会代议制的决断；最后，选择国民法治国的决断，该法治国实行基本权利和权力区分的原则（参见第十二章，第126页）。由此，魏玛宪法中的德意志民国就具备了如下特征：它是一个立宪民主制国家；也就是说，它是一个采取民主共和国的政治形式的国民法治国，具有联邦制国家的结构。魏玛宪法第十七条的规定重申了选择议会民主制的那个根本的总决断；按照这项规定，各邦的宪法都要包括议会民主制的条款。

1．这里列举的魏玛宪法的各项规定不是宪法律。“德国人民为自己制定了本宪法”、“国权出自人民”、“德意志民国为共和政体”：诸如此类的条款绝不是法律，因而也绝不是宪法律。它们也肯定不是纲要法（Rahmengesetze）或原则。但是，正因为如此，它们就不是什么无关紧要或微不足道的条款。这些条款比法律和规范更为重要，是一些具体的政治决断，规定了德国人民的具体政治生存形式，并且为其他的所有规范——包括宪法法规在内——设立了根本的先决条件。在德意志民国内部，一切法律性和规范性的东西都只能在这些决断的基础上和框架内才有效力。这些决断构成了宪法的实质。魏玛宪法总的说来是一部宪法，而不是一系列互不关联、可按第七十六条予以修改、由魏玛联合政府的各党派在某些“妥协”的基础上抛进宪法条文的个别规定的总和，个中缘由只能追溯到德国人民的这种涉及存在的总体决断。

战前的国家学没有认识到这类决断的本质，总觉得这里有一些并非法律规范的成分，“所以”就认定这类决断只是“纯粹的宣言”、“纯粹的声明”，甚至只是“空洞的套话”。这是当时的国家学常犯的错误。这样一来，宪法本身就朝着两个方向化为乌有：一方面是几句多少还算漂亮的套话，另一方面是大量互不关联、有着外在标记的法律。恰当地看来，那些根本政治决断对实证法学来说也是决定性的，具有真正的实定性质。其他的规范、对各种权限的逐一列举和划界、人们不管出于何种理由为之选择了宪法律形式的法律——所有这一切与根本政治决断相比都是相对的、次要的。这些规范和法律的外在特性是，它们只能依照魏玛宪法第七十六条规定的繁难修改程序予以修改或废止。

1871年帝国宪法和1919年民国宪法各有一个序言（Vorspruch, Präambel），十分清晰、有力地表达了这种政治决断。德国国家学经常将这两部宪法的序言当作“纯粹的声明”和“历史叙述”来对待，认为它们是“单纯宣示性的（enuntiativ），而非需要贯彻的（dispositiv）”。有些著作家对序言的法的意义有更深切的体认，他们没有采纳这类简单的区分来忽略这种意义。但是，就连这些著作家也只是说，序言应该标明“宪法的精神”，这里涉及到各种无法预料的因素，如此等等。胡布里希（E. Hubrich）走得最远，他认为，魏玛宪法的序言不光具有宣示的性质，而且“事实上还具有需要贯彻的法律性质”。何故？因为它是根据1919年2月10日颁布的法律第六条宣布的！除此而外，还因为它（虽然只是“一般地和粗略地”）包含着有拘束力的规定——这是无可奈何的形式主义与对宪法序言的实质意义的少许直觉性把握的有趣结合。在魏玛国民议会的协商过程中，充斥着大量战前的习用语。人们谈论“纯粹的确认”，甚至谈论鼓动效果以及其他在心理学上颇有趣味的效果。但是，具有决定意义的是，魏玛宪法包含着德国人民的正式宣言：德国人民要以立法权主体的身份，凭着充分的政治意识作出决断。宪法特有的民主性在于，行使立宪权的不是君主，而是人民。立宪权与其他衍生的权力和权限有着决定性的差异，但是，战前的法学根本不讨论这一差异，魏玛国民议会的大多数法学家只说出了一些君主制国家法的语汇。

2．下面是宪法与宪法律之间的差异的若干应用实例，从中可以见出这一差异的实际意义：

（1）宪法律可按魏玛宪法第七十六条予以修改，但对整体的宪法就不能这样做了。魏玛宪法第七十六条规定，“宪法”可按立法程序予以修改。本条在字句上沿袭了迄今为止一直通行的模糊表达习惯，因而没有区分宪法和宪法律，但意思却是非常明白的，对此我们将在以后的论述中作出更清楚的说明（关于宪法修改权的限度的讨论，参见第十一章，第102页）。诚然，“宪法”是可以修改的，但这并不等于说，议会可以随时废除作为宪法实质的根本政治决断，并用其他的政治决断来取而代之。国会不能通过三分之二多数的决议案将德意志民国变成一个专制君主国或苏维埃式共和国。魏玛宪法第七十六条所说的“修改宪法的立法者”绝非无所不能。自从德·洛尔梅（de Lolme）和布莱克斯通（Blackstone）以来，人们一直对“无所不能的”英国议会津津乐道。这类陈词滥调被不假思索地不断重复，并且被转移到其他一切可能的议会上去，从而在这个问题上引起了很大的混乱。事实上，光凭英国议会的多数决议案并不足以把英国变成一个苏维埃式国家。如果有人作出相反的断言，这绝不是什么“形式思考方法”；恰恰相反，这种断言在政治上和法律上都同样错误。唯有全体英国人民的直接的自觉意志才能为这类根本修改提供根据，任何议会多数都没有这种权力。

由此可见，宪法的“制定”和宪法的“修改”（即个别宪法法规的修正）有着性质上的区别，因为“宪法”一词在前一种情况下指作为总体决断的宪法，在后一种情况下仅指宪法律。有鉴于此，“制宪”会议与常规的、合宪的立法机关，与议会也有性质上的区别。魏玛宪法的条文经“制宪”会议简单多数的决议案获得通过。当然，“制宪”会议不能凭借其自身的权利，而只能根据直接的、专门的委托来制定宪法律。如果这一制宪议会与普通议会没有性质上的区别，我们就会得出一个荒谬的、不适当的结论：议会可以用一个简单多数的决议案来拘束以后的历届议会（这些议会由同样的国民依据同样的民主选举方法选举产生），规定要有一个特定多数（qualifizierte Mehrheit）才能废止某些经简单多数通过的（在性质上毫无区别的）法律（关于宪法的制定和修改的区别，参见第十章，I，第92页；第十一章，II，第101页）。

（2）宪法不容侵犯，但在国家处于非常状态期间，可以临时中止宪法律，用非常状态措施来打破宪法律。按照魏玛宪法第四十八条第二项的规定，民国总统得受权采取这类措施，临时中止宪法第一一四、一一五、一一七、一一八、一二三、一二四和一五三条规定的基本权利。所有这一切并不涉及根本政治决断和宪法核心，而是有助于维护和确立宪法。因此，宪法的不容侵犯并不意味着，一切个别的宪法律都不容侵犯；为了维护整体的宪法，有必要设置一个不可逾越的障碍，但这种障碍并不及于一切个别的宪法法规。如果谁持相反的看法，就会陷入荒谬的境地，因为那样做的实际结果无异于将个别法律置于整体的政治存在形式之上，从而将非常状态的意义和目标完全颠倒了。

为了解释魏玛宪法第四十八条第二项（民国总统的专政权），有人提出了这样一种理论：民国总统的非常措施不得“侵犯”任何一条宪法法规（除了七项可临时中止的基本权利之外），因为“宪法不容侵犯”。例如，格劳（Richard Grau）就提出了这样的理论，并且名之为“不容侵犯论”。之所以会有这样的理论，唯一的原因就在于，人们将宪法与一项个别的宪法律混为一谈了，没有区分诸如“德意志民国为共和政体”（第一条）和“官吏之欲阅览其本人之人事检查簿者，亦应照准”（第一二九条，此为个别规定）之类的条款。与此同时，委托专政（Kommissarische Diktatur）的本质也完全被误解了。

（3）宪法保障了一系列所谓的基本权利，某些个别的宪法法规正是为了保障基本权利而制定的。但是，必须将涉及这种保障的个别规定与保障本身区别开来。宪法法规和一般法律规范完全有可能允许大规模地侵犯那些得到保障的基本权利。一旦基本权利被取消了，宪法本身也就遭到了侵犯。在一个国民法治国里，甚至不能通过宪法修正案来取消基本权利（参见第十四章，第177页）。

（4）真正的宪法诉讼（Verfassungsstreitigkeit）并不涉及众多的宪法律细则中的每一项，而仅仅涉及作为根本政治决断的宪法（参见第十一章，III，第112页）。

（5）对宪法宣誓（魏玛宪法第一七六条）并不等于对每项个别的宪法法规宣誓。同样，这种宣誓也不是针对修改程序的（不道德的）空白宣誓，并不意味着认可和服从第七十六条引申的一切结果。人们不能对一种修改程序宣誓。宣誓的独特本质在于，宣誓者以自己的人格作担保；对宪法的宣誓意味着对政治存在形式承担义务。因此，这种宣誓是对真正的实定宪法的宣誓；也就是说，它是以宣誓的形式来保证对魏玛宪法的根本政治决断的承认，正是这些决断才使魏玛宪法成为一部具有实质意义的宪法。

（6）叛逆罪是对宪法的攻击，而不是对个别宪法律的攻击（关于这个问题，参见第十一章，IV，第119页）。

（7）即便在宪法被废止以后，宪法法规还可以继续有效，不需要通过专门的法律程序将其采纳为法律规定（有关实例可参见第十章， II,2，第94页），至于已经废止的宪法自然就不再有效了。

（8）魏玛宪法第一四八条第三项第二句规定，学生于就学义务完毕时，各得宪法印本一册。发给学生的当然不是一部全面的、复杂的法律汇编，其中收录了1919年以来颁布的、与魏玛宪法的繁难修宪程序相符的全部宪法律（形式意义上的）。就连1924年8月30日的各项修宪法律（根据1924年8月16日的《伦敦协定》颁布）的印本也没有发给学生。同样，虽有第一七八条第二项第二句的条文，学生并未领得1919年6月28日凡尔赛和约的印本。

III．魏玛宪法的妥协性质。

1．魏玛宪法之成其为宪法，是因为它包含着上述涉及德国人民的具体政治存在形式的根本政治决断（参见本章，II,1）。不过，在宪法法规的个别细则中，以及在那些被纳入宪法条文的特殊宣言和纲领中，都存在着某些妥协和含糊之处。在这些地方，没有什么决断可言，相反，各联盟政党恰恰要努力回避决断。随着政治形势的发展，人们会直接对某些决断提出质疑。宪法当然不能回避这些决断，否则，就根本没有什么宪法了。如果“制宪”议会企图在这个时候回避决断，人们就会在制宪议会以外、以暴力或和平方式作出这种决断。在极端的情况下，很可能一项普通法律甚或一个单纯的先例就引出了此一决断。然后，又只能这样来解释这个先例卓有成效的原因：人们能够从这个先例中觉察到人民作为制宪权主体的意志。

法国国民议会在起草1875年宪法律时曾试图保留重建君主制的可能性。因此，这些宪法律没有对“君主制还是共和制”这个被提出来予以决断的问题作出明确的决断；它们构成了一部“带有君主制期待的宪法”（巴泰勒米）。这个决断是后来才作出的，它部分地体现在1884年8月14日的法律（作为1875年2月25日的宪法律第三章第八条的补充）中。该法律规定，共和政体不得成为修宪法案的议题。实际上，这个决断在某种程度上也通过法国人民的表态而事先作出了。1875年，共和党人的多数被选进议会。1877年，麦克马洪（Mac Mahon）试图解散议会，结果共和党人的多数再度当选。人民对attente monarchique（君主制期待）表示出如此强烈而明确的恶感，以至于这一解散议会的失败努力变成了一个影响巨大的先例：从此以后，法国国家总统的解散权就如同总统否决权一样形同虚设。虽然法律上还有明确的条文规定，但总统再也无法行使解散权了。有些法学家依据这一法律条文指出，它在形式上仍有效力，并未通过修宪法案予以废止。不过，迄今为止，这些法学家的所有评论都不能对1877年的这个先例的效果有所改变。这一个案的奇特效力在于，麦克马洪的“政变”遭到了反对，在此过程中，法国人民作出了采纳共和制而非君主制的决断。这是国民议会在起草1875年的宪法律时力图回避的决断。但是，一旦清楚认识到和明确承认先例的这种意义，解散权就能够获得其真正的、常规的意义，并且再度具备可行性。

2．魏玛宪法是一部宪法，而不只是一系列宪法律；它包含着对立宪民主制的根本政治决断。但是，除此而外，不仅在宪法律中，而且在个别规定（尤其是题为“德国人民的基本权利及基本义务”的第二编的那些规定）中，我们都能够看到纲领与实在规定的并置，这种并置以完全不同的政治、社会、宗教内容和信念为根据。对人身自由和私有财产的资产阶级个人主义式的保障、社会主义的纲领条款和天主教的自然法在一种时常显得有点杂乱的综合中搅在一起。与此同时，还应当注意到，在真正的宗教信念的极端对立面之间，同样在真正的阶级对立面之间，妥协一般都是不大可能的，至少是非常困难的。如果涉及一部宪法，就只有在下述条件下才能达成妥协：政治统一的意志和国家的意识完全地、决定性地压倒一切宗教对立和阶级对立，从而导致教会差别和社会差别的相对化。那些直接随着政治形势的发展而提出来予以决断的根本政治问题——在1919年，就是“君主制还是共和制”、“立宪民主制还是苏维埃专政”的问题——是无法回避的，也没有被回避。在这些问题上，根本没有妥协的余地；如果当时真的达成了妥协，那也只会导致上面提到的那种后果，即假决断。在这种情况下，成文宪法的性质就荡然无存了，习惯法、惯例，尤其是先例（类似于1875年以后法国发生的那些事情），就会提供作出这一决断的途径。

但是，魏玛宪法看上去并不包含在1919年的形势下不可避免的所有根本政治决断。当时面临着一个重大抉择：是建立资产阶级的社会秩序，还是建立社会主义的社会秩序？这个问题似乎只是通过妥协来解决的。魏玛宪法第二编在有关“德国人民的基本权利和基本义务”的各项规定中透露出一种“混合性质”（Mischcharakter）,“在某种程度上是资产阶级与社会主义两种观点的折中”（这是社会党议员卡岑施泰因[Katzenstein]的说法）。但实际上，仅有一系列社会改革部分地得到实施，部分地被制定成纲领，从社会主义的原则中并没有引出特殊政治结论。根本政治决断是针对国民法治国和立宪民主制作出的。人们并不打算争论“各种原则、各种世界观”，而只想“就一系列个别关系的规定达成一致”。但是，这种原则性的“非此即彼”（Entweder-Oder）在特定情况下是无法回避的。就连社会民主党人也坚决反对另外一个决断，即类似于苏维埃宪法的那种一以贯之的社会主义变革。即便仅仅出于这个原因，也必须从维护当时的社会现状（status quo）——即维护资产阶级社会秩序——的立场上来作出决断。（“我们社会民主党人反对苏维埃宪法的过分严厉和果决”。）这种实际情况的必然后果是什么呢？国会议员施潘（Martin Spahn）表达了他对这个问题的看法：“确定国家与社会运动的关系，这超出了为旧宪法提供根基的那个领域。我认为，应当停留在过去的立场上，不要现在就把从革命中兴起的社会运动作为基点，因为这一发展过程尚未结束，我们目前尚无法预知它还会推进到哪个方向上去。”“旧宪法”当然肯定不是对“国家与社会运动的关系”一无所知的宪法。这些宪法是国民法治国宪法，因而包含着对公民自由的特定原则——基本权利和权力分立——的决断（关于这两项原则的更详细的讨论，参见第十二章）。有鉴于此，国会议员施潘的意见不过表明了，“究竟是选择国民法治国，还是选择由一个阶级来实行统治的无产阶级国家”这个问题是从国民法治国的立场上予以决断的。在这里，决断是不可缺少、难以回避的。

3．这里涉及对原则性问题的真正决断和在非原则性细节上的真正妥协。就后者而言，各种组织上的和内容上的细节经双方让步达成了自身的实质性规定和秩序。但是，与这些真正的决断和妥协不同，在魏玛宪法的各项规定中，还包含着一系列按照完全不同的方式达成的、并非真正意义上的妥协。这些妥协可称为假妥协（Scheinkompromisse），因为它们并不包含经双方让步而取得的实质性决断，其本质恰恰在于，它们推迟和延缓了这种决断。这样看来，妥协是要找到一种方案来满足一切相互矛盾的要求，用模棱两可的措辞将真正有争议的问题悬置起来。因此，这一方案只是从表面上、从语言表述上将本质上互不相容的内容并置起来。这类假妥协在某种意义上也是真妥协，因为如果意见分歧的双方不能达成一致，就不可能有这种妥协。不过，这种一致并不涉及真正的问题；人们仅仅同意延缓决断，为自己保留各种各样的可能性和解释余地。职是之故，这种妥协并没有通过双方的实质性让步达成问题的实质性解决，双方的一致其实是满足于一种虑及所有要求、具有延迟性质的方案。关于这种延迟性的形式妥协，魏玛宪法也有若干实例。只要看看魏玛国民议会的组成情况，这一点就不难理解了。韦尔梅伊（E. Vermeil）在讨论魏玛宪法的著作中描述了国民议会内部的各种矛盾，以及国民议会内部缺乏“融贯一致的准则”的情况。面对德国内部来自教会和社会的强烈对抗，又处在像1919年夏天那样一种紧要局势中，如果还想作出什么决议的话，延迟性妥协就是不可避免的。在作出了实质性政治决断的前提下，没有任何明智的理由反对人们延缓对其他问题的决断，暂时对宗教和社会对抗采取听其自然的态度。但是，如果把延迟性的形式妥协与真正的实质性妥协混淆起来，以为从长远来看可以用这类形式妥协的办法来解决原则性的、实质性的对抗，这恐怕是非常愚蠢的，也是缺乏法律上的区分的标志。

在魏玛宪法第二编，尤其是第三章和第四章中，我们可以发现这种延迟性的形式妥协的典型实例。这两章规定了国家与教会、国家与学校的关系。魏玛宪法没有把国家与教会彼此分开，也就是说，没有把教会当作私人团体、把宗教当作“私人事务”（Privatsache）来对待；国家没有“还俗”（laizisiert）。因此，激进资产阶级自由派的要求和社会民主党的纲领（该纲领对这些文化政策问题采取彻底自由主义的姿态）并没有实现。魏玛宪法第一三七条规定，宗教社团只要此前是公法社团（Körperschaften des öffentlichen Rechts），就继续作为公法社团存在；如果宗教是某种纯属私人性质的东西，就无法理解宗教社团还有什么“公共性质”。仅仅由于这个缘故，按照魏玛宪法，宗教就不可能是什么私人事务。国家不能与公共生活的一桩公认的公共事务完全分离。魏玛宪法第一四九条第一项以宪法律的形式承认宗教课目为各学校的常规学科，第一三九条又认可了星期日和休假日，这些规定也使教会与国家不可能发生彻底分离。但是，另一方面，魏玛宪法第一三七条第一项又规定不立“国教”（Staatskirche），不能像普鲁士国家历来实行的那样，将基督教设立为公共生活的基础（1850年普鲁士宪法第十四条）。德国生活的公共性是否应该如往常一样保持一种独特的基督教品质呢？魏玛宪法没有对这个问题作出明确的否定回答。这一点对国家和地方行政机关的日常活动以及“公共秩序”等公安概念的运用来说具有重大的实际意义。在此，不妨看看普鲁士最高行政法院的判决（第四十三卷，第300页）:“在普鲁士国家，基督教按其历史的和合宪的形态，乃是公共秩序的一部分，因而受警察保护。”但是，在魏玛宪法的另外一些地方，我们又可以发现国家与教会实际分离的苗头。例如，魏玛宪法第一三八条计划通过各邦立法废止国家对宗教团体的拨款：“根据法律、契约或特别法律名义由国家付给之宗教团体资助金，以各邦法律废止之。其章则，由民国规定之。”这样一来，民主党人和独立社会党人提出的充分财政分离的要求就在表面上得到了满足。但是，问题是：魏玛宪法第一三八条关于停止国家拨款的规定是否同时意味着禁止国家对教会的其他拨款？一方面，有人作出肯定的断言，其根据在于，从第一三八条的条理可以推断，今后一律禁止将国家资金用于教会，这是民国的现行宪法律。另一方面，又有人提出，右翼政党和中央党在国民议会的小组会议和全体会议上“采取明智的策略”回避了对这个问题的讨论，并由此而避免了将一项禁令写入宪法文本。这意味着，对财政分离的问题没有作出决断，也不应作出决断。正如将决断悬置起来的通常做法一样，其结果就是维持迄今的现状（status quo）。大体上可以说，按照魏玛宪法的有关规定，尽管国家与教会发生了分离，不与教会发生关系，从而也就失去了对教会的影响力，但不能反过来说，教会与国家发生了分离。

魏玛宪法第一四六条包含着关于学校问题的妥协，这是延迟性形式妥协的第二个实例。第一四六条第一项确立了非教会学校（Gemeinschaftsschule, Simultanschule）的原则，但是，第二项又将“享受教育权利者的意愿”——目前实际上是针对教会学校而言——作为一项独立原则与前一项原则一道确立起来。第一四四条认可了公立学校的原则，规定乡镇可以参与国家对学校的监督，在这里没有提及宗教团体；但是，按照第一四九条第一项的规定，宗教课目为各学校的通常学科，“得按有关宗教团体的典义教授之”。因此，有几种视角共同发挥了作用：严格实行的公办教育制度、由享受教育权利者的意愿决定的公办教育、教会学校和公费学校。如果按照第一四六条实际地实施了一项学校法（Schulgesetz），这些原则之间的冲突就在所难免。冲突可以通过简单的“是”或“否”来解决，也可以通过实质性的妥协和相互间的让步来解决。但是，如果不同的原则一起获得了均等的认可，那就并不包含一种实质性妥协，甚至不包含一种真正的妥协性决断；事实上，我们在这里仅仅看到一种必须在将来予以解决的妥协，也就是说，决断被暂时延缓了。

上面举了两个例子来说明延迟性的形式妥协。这两个例子之所以具有极其重要的法律意义，是因为它们表明，有的宪法法规根本不包含决断，甚至不包含妥协性决断。如前所述，用这种方法来延缓决断，也许在政治上是聪明的、明智的。但是，我们必须始终意识到延迟性形式妥协的特点，因为如果不这样的话，对这类宪法规定的法律解释就会陷入令人绝望的混乱。如果“法律意志”（Wille des Gesetzes）应该得到确定，但实际上，在这件事情上只有暂时不表示意志、而是延缓意志的意志，那么，一切咬文嚼字的戏法、对发生史的一切探寻，甚至参与立法的议员的一切个人解释都只能引出这样一个结果：人们强调法律文本的一个词语、一个条款以对抗另一个词语、另一个条款，挑动其中的一个与另一个相斗，从中渔利。其实，只要真诚地、理智地参与这个过程，原本是可以提出令人信服的论证的。如果立法者提出类似的方案，这就恰恰具有如下意义：不同的党派和原则都能够从宪法条文中找到根据。目前（1927年秋）正在根据学校法来实施有关学校问题的妥协方案（魏玛宪法第一四六条），从而引发了一场没完没了、毫无希望的讨论，双方都怀着充分的信心援引宪法律的条文。不仅像托马（R. Thoma）和罗滕比歇尔（K. Rothenbücher）那样的杰出法学家可以对民国政府的草案提出违宪的指责，而且普鲁士政府也可以这样做。这种现象就是由于上面那种情况造成的。实质性决断是通过学校法本身（也就是说，在实施形式妥协时）而以政治决断的形式作出的，而不是通过法律解释和鉴定作出的。谁也不可能对一种不存在的意志进行解释。在不存在意志的地方，再敏锐的法律洞察力也毫无用处。在蹩脚的咬文嚼字中，一切“规范”思考都荡然无存了。

倘若魏玛宪法仅仅包含这类延迟性妥协，它的价值就肯定是虚幻的。人们就必须作好这样的准备：根本决断将在宪法律预定的程序和方法之外作出。但是，无论在政治上，还是在法律上，魏玛宪法的实质都在于，它明确地、毫不含糊地对国民法治国的政治形式和原则作出了根本的政治决断。离开了这个政治决断，魏玛宪法的各项组织章程就只是缺乏实质性的运作规范，其个别法律规定就仅仅具有策略性成果的意义。事实上，任何党派联盟在有利时机都曾取得过这类策略性成果，从而确保其党派政治的特殊利益不受变动不居的议会多数的影响。

有人可能从激进的社会主义观点出发，认为魏玛宪法所包含的德国人民的决断是无关紧要的。持这种观点的人也许会说，就1919年的形势而言，真正的问题涉及资本主义资产者与社会主义无产者的阶级对立；在这个问题上，魏玛宪法同样仅仅包含一种模糊的、延迟性的形式妥协。这种观点是错误的。魏玛宪法作出了一项决断：德意志民国为立宪民主制国家。话说回来，社会民主党和第二国际本身代表着一种妥协：它们是自由主义、民主主义和社会主义思想的妥协。实际上，社会主义者所认为的魏玛宪法的妥协，其程度并不比这种妥协更高。究竟是选择无产阶级专政的苏维埃共和国，还是选择民主政体的自由法治国？无论如何，魏玛宪法对这个问题作出了明确的政治决断。