第四节 基本概念和理论基础

厘清基本概念不仅有利于进行理论分析，而且合理地划定了研究范围。理论基础则为分析认识社会现象提供了理论工具。

一、基本概念

互联网、人权、人权冲突是本书的三个基本概念。

（一）互联网

本书中出现的“互联网”一词，如无特殊说明，是指以“TCP/IP”协议组为信息传递规则的国际互联网，即通常所称的“因特网”（Internet）。因特网是渗透到全球各个角落的最大的计算机网络。

国际互联网是计算机网络的一种特殊类型。计算机网络是“将分布在不同地理位置上的具有独立工作能力的多台计算机、终端及其附属设备用通信设备和通信线路连接起来，并配置网络软件，以实现计算机资源共享的系统”。

国际互联网属于最大的广域网，是一个开放的网络，并不隶属于某个国家或机构。计算机网络根据其覆盖范围，可以分为三种基本类型：局域网（Local Area Network, LAN），通常是指一座大楼或一个院落的网络，不超过几十千米；城域网（Metropolitan Area Network, MAN），又称为市域网，指一个地区或城市的网络，范围通常在数百千米；广域网（Wide Area Network, WAN），通常指一个省、国家或全世界的网络。

国际互联网使用的网络传输协议是“TCP/IP”协议。计算机之间进行沟通，就像现实生活中人与人之间的沟通一样，需要采用彼此可以理解的“语言”。“网络协议”就是计算机之间交换信息的“语言”，它规定了通信时信息必须采用的格式和这些格式的意义，是网络上所有设备（计算机、路由器、防火墙等）之间通信规则的集合。不同的计算机之间必须使用相同的网络协议才能进行通信。国际互联网采用的网络协议被称作“TCP/IP”协议。“TCP/IP”协议，其实是一组规定互联网数据传输的协议的代称。“TCP/IP”协议是其中两个最重要的协议：传输控制协议（TCP, Transmission Control Protocol）和网络互连协议或因特网协议（IP, Internet Protocol）。

连接到国际互联网上的每一台计算机主机都拥有一个独一无二的IP地址。如同现实生活中收发信件时，邮递员需要知道收信人和寄信人的“家庭住址”，互联网中的数据传输，也需要根据“TCP/IP”协议，为连接在互联网上的每一个主机分配一个独一无二的地址，这样才能精确进行数据收发。互联网上的IP地址统一由“ICANN”（Internet Corporation for Assigned Names and Numbers，互联网名称与数字地址分配机构）进行管理。

域名是与网络上的数字型IP地址相对应的字符型地址。由于IP地址是数字标识，使用时难以记忆和书写，因此在IP地址的基础上又发展出一种符号化的地址方案，来代替数字型的IP地址。南开大学的域名为：“nankai.edu.cn”，就对应着南开大学主机的数字型IP地址。“edu”表示出该主机是为教育机构服务的，“cn”是中国的国家顶级域名的标识。

网址，即统一资源定位符（Uniform Resource Locator, URL），是用于标识互联网资源存放位置的方式。比如网址文件“南开大学·南开大学简介”的网址是：http://www.nankai.edu.cn/index.php?content=aboutnankai&type=1，其中“http:”表示文件的类型，在互联网上绝大多数资源都是采取这种“超文本传送协议”的文件。“www.nankai.edu.cn”表示存放文件的计算机主机的名称，剩下部分表示该文件在主机中的存取路径。

数据包（Packet），是按照“TCP/IP”协议传输数据时的数据单位。数据包主要包含“目的IP地址”“源IP地址”“净载数据”等内容。与现实中的信件收发相类比，“目的IP地址”相当于收信人地址，“源IP地址”相当于寄信人地址，“净载数据”相当于信件内容。

路由器（Router）,“路由”是指把数据从一个地方传送到另一个地方的行为和动作，路由器就是通过最佳路径实现数据传输的设备，它是互联网中局域网、广域网的连接处，可以高效地实现数据包的存储与转发。

网关（Gateway），是访问路由器的IP，其他的电脑必须和网关属于一个IP段，才能访问路由器，比如说路由器的IP是“192.168.0.1”（这个就是网关），局域网内计算机的IP地址必须是“192.168.0.X”（2～254之间任意一个数字），这样该计算机才能访问路由器，也就是说这样才能上网，电脑上的网关地址就要填写为“192.168.0.1”。

防火墙（Firewall），通过审查内网与外网之间信息接收与发送的地址、信息类型和内容等方式来控制内外网之间的信息传输，具备监控和记录内部用户信息交换情况的功能。由于防火墙需要对数据进行分析、重组、过滤等操作，因此网络信息传播速度会因此而降低。防火墙能够全面、有效地控制内外网之间信息传输的条件：防火墙是内、外部网络之间唯一通信渠道；数据传输不能超过防火墙的吞吐量，否则既无法对溢出的部分进行审查和过滤。“翻墙”，是绕过防火墙的IP封锁、端口封锁、内容过滤、域名劫持等审查手段的通俗说法。

（二）人权

定义、内部分类和与公民权的区别是全面认识人权的三个重要维度。

1．人权的定义

提出一个得到普遍认可且论证严谨的关于人权的定义是非常困难的。人权概念在哲学和政治学领域存在深刻分歧，受到强烈质疑。人权活动家们用“激情”和“勇气”弥补了人权概念缺乏的“理性”与“论证”，缺乏理论基础共识的人权几乎被推上了人类道德共识的高位，这导致人权在现实中不可避免地被拒绝或滥用：文化相对主义认为不同地域中的人们信奉不同的价值观念，酷刑、割礼等被维护；不干涉内政原则成为反抗外部人权指责的理由；强调人权的普世性成为文化帝国主义的变形；权利个体本位主义者拒绝接受少数族群享有人权等。

持久有效地发挥人权的积极性最终有赖于一个明确的且可辩解的人权概念。目前，在理论上对人权的理解存在四种主要路径：第一，自然学派，认为人权是天赋的，是不证自明的，源自于人的禀赋特质。第二，协商学派，认为人权源自协商之后形成的共识。第三，反抗学派，认为人权是抵抗不公的武器。第四，话语学派，认为人权存在仅仅因为人们选择和使用该话语。自然学派人权观长期占据主导性正统地位，目前仍然拥有较强的社会影响力。协商学派人权观正逐渐在理论领域获得认可。反抗学派人权观主要是为人权活动者所推崇。话语学派人权观在本质上否定人权是具有实质意义的。

上述四种理解人权路径中的前两种是目前论证人权存在合理性的两种主要方式，经过不断的演化改进，虽仍有不足也日趋合理。首先，自然学派尝试从本质主义（essentialism）出发分析人性的独特，以人性作为人权存在的客观基础。艾伦·格维尔茨（Allen Gewirtz）提出人的行为，作为一种在经验上可认清的现象，具有自愿性和目的性，人权是维护人的行为的这种特点的必要条件，拥有人权与作为人的尊严是等同的。这种论证强调人权的普遍性、客观性，如果这种客观的人性基础是存在的，那么即使在人权没有得到法律认可的社会，人权也是存在的。但是这种理论的不足是无法指导人权与公共利益发生冲突时应该如何抉择，即难以说明人权道德地位的高低。其次，协商学派尝试从人权逐渐获得认同的现实出发论证人权的权威性。杰克·唐纳利（Jack Donnelly）提出人权在国际和国内领域逐渐得到了大多数人的认可，迈克尔·叶礼庭（Michael Ignatieff）提出人权是人们为避免历史灾难而设计出的政治工具。汉娜·阿伦特（Hannah Arendt）认为人权是在“生物学和存在意义上”展开人类生活的条件，既不是给予的、客观的，也不是主观的，而是主体间交互作用的结果。协商学派将人权理解为偶然的、建构的，容易将人权理解为是相对的、工具的，进而削弱了人权的道德地位。

1948年联合国大会通过的《世界人权宣言》作为现存权威性最高、认可度最广的人权规范，《世界人权宣言》对人权的理解可以视作是对上述自然学派和协商学派的一种综合。首先，强调人人“生而自由”，赋有“理性”“良心”和平等的“固有尊严”。该宣言将人权建基于人性和平等尊严的客观基础之上，体现了自然学派的理念，增强了该人权规范的道德号召力。其次，强调人权是国际社会协商共识的产物。该宣言指出尊重、保护和实现人权被国际社会广泛地认识到是“世界自由、正义与和平的基础”，是“普通人的最高愿望”，是联合国成员国的“誓愿”。值得一提的是，《世界人权宣言》的起草小组囊括了来自中国（张彭春）、美国、法国、黎巴嫩、苏联、智利、澳大利亚、印度等不同国家的专家，该宣言本身即是不同文化间协商讨论的结晶。

2．人权的分类

目前国内人权著作中通行的分类方法是把人权分为四类：经济、社会与文化权利，公民权利与政治权利，集体权利，特殊群体的权利。（1）经济、社会与文化权利主要体现在《经济、社会与文化权利》国际公约中所列的工作权利、基本生活水准权利、社会保障权利、健康权利、受教育权利、文化权利、环境权利等。（2）公民权利与政治权利主要体现在《公民权利与政治权利》国际公约中所列的各种平等权、自由权、隐私权、国籍权、婚姻权、生命权、参与公共事务的管理权等。在中国，公民的“四权”，即知情权、参与权、表达权与监督权，是当前人权实现战略中所要重点推进的权利。（3）集体权利，主要是指和平权、发展权与环境权。（4）特殊群体的权利，主要包括少数民族权利、妇女权利、儿童权利、老年人权利、残疾人权利等。

1895年，德国公法学家格奥尔格·耶利内克（Georg Jellinek）将人权划分为三种类型：第一，消极权利。此类权利要求国家权力禁止实施某些行为，旨在保护公民个人自由和私人空间的完整。第二，主动权利。此类权利要求国家授权公民可以主动参与选举、组织结社或担任公职等。第三，积极权利。此类权利要求国家权力积极为公民的生存、健康、就业和教育提供便利。耶利内克的人权“三分法”为根据国家职责的差异认识不同人权的性质提供了重要思路，但是三种类型人权之间并不存在不可逾越的界限。人身安全和自由属于消极权利，但是同样要求国家积极提供警察、军队等保护性力量。实现政治参与权（主动权利）需要以享受言论自由（消极权利）、受教育权（积极权利）等权利为基础。受教育权属于积极权利，但同样要求限制国家权力介入教育管理的方式。

20世纪70年代，联合国教科文组织前法律顾问卡雷尔·瓦萨克（Karel Vasak）按照权利被提出时间的先后将人权划分为“三代”：第一代人权诞生于美国独立战争和法国大革命期间，主要包括个体自由权和政治参与权。第二代人权形成于资本主义工业化时代，主要包括社会分享权。第三代人权产生于20世纪下半叶，主要包括发展权、环境权。人权的代与代之间并不存在优劣高低之分，新代人权也不会取代旧代人权。

另外还存在将人权划分为绝对权利与相对权利、基本权利和非基本权利等的分类方式。

3．人权与公民权的区别

这里所说的公民权是指宪法或法律规定的具有该国国籍者所享有的权利。在人权领域中，有一个与公民权相近的概念，即“公民权利”。正如《公民权利与政治权利国际公约》中所体现的，公民权利主要是指“个人作为社会成员所应当享有的基本权利”，如生命权、法律面前的平等权、言论自由权等。

人权与公民权的界限存在不断重合的趋势，是由于越来越多的国家逐渐接受人权价值这一历史过程所决定的。人权日益普遍地被国家法律所认可和规定。然而，普遍人权的理念与差异明显的人权保障实践之间的张力决定了混用人权与公民权不利于解释现实人权问题。因此，有必要厘清人权与公民权之间的区别。

第一，人权首先是一种道德权利，它不取决于国家法律是否承认或规定。而作为法律权利的公民权利，几乎完全决定于国家宪法和法律。

第二，人权首先是指个体人权，但也包括集体人权，前者如生命权、隐私权，后者如发展权、民族自决权。而公民权仅限于作为公民的个人的权利。

第三，公民权的享有主体是本国公民，而人权的享有主体还包括无国籍者、难民和外国人。

第四，人权的可操作性远低于公民权。人权保障的首要责任主体是主权国家，人权保障的最有效和最主要方式是在国家范围内以公民权的形式实现对人权的保障。而国际人权法、国际人权审查制度、个人申诉制度的约束力和有效性始终是不足的。

（三）人权冲突

人权冲突有广义和狭义之分。广义的人权冲突既包括“人权与人权”之间的冲突，也包括“人权与公共利益”之间的冲突。狭义的人权冲突则只包括人权之间的冲突。人权之间的冲突和人权与公共利益之间的冲突并非截然分明的，许多时候是相互交织的。

由于权利或公共利益观念的变动性，社会资源的有限性，法律规范本身的相对滞后性，立法技术的局限性，为人权和公共利益设定客观、稳定、具体且清晰的边界是不可能完成的任务，人权冲突也因此成为不可避免的现象。人权冲突的许多形式都曾经或仍是社会不得不面对的伦理和法律困境，比如：连体双胞胎必须切除一个才能保证另一个能够存活，该如何选择存活或放弃某一个婴儿的生命（一个婴儿的生命权与另一个婴儿的生命权之间的冲突）；因强奸而怀孕的少女不愿意产下胎儿，是允许少女堕胎还是禁止堕胎以保护胎儿生命（妇女的生育自由权与胎儿的生命权之间的冲突）；警察逮捕了在商场安放定时炸弹的恐怖分子，是选择无奈地等待炸弹爆炸还是选择对恐怖分子施加酷刑以迫其尽快招供（恐怖分子的免于酷刑权与商场大量无辜者的生命权和财产权之间的冲突）；在发生大规模传染性疫情的地区，是否应当强制隔离已感染者（公共健康与感染者人身自由之间的冲突）；处于恐怖活动威胁之中的国家，政府为及时发现和控制恐怖分子，尝试通过窃听设备监听国民通信（国家安全、公共秩序与个人的通信隐私权之间的冲突）。

人权冲突可能发生在三个不同的层次：一是制定人权标准的层次，这主要是立法机构要面对的；二是解释人权条款的层次，这主要是法院要面对的；三是在实施人权举措的层次，这主要是执法和行政部门要面对的。

人权冲突正变得日益频繁，而且其重要性也日益凸显，造成这种现象的原因主要有两个方面：一是人权的内容在不断增加。不断出现新的人权条款、议定书和公约，人权机构和法院也通过对人权条款的解释和案例判决创造出许多“子权利”（sub-rights）。二是人权的横向效力日益获得承认。虽然人权最初被认为只涉及公民与国家之间的关系，但现在它也被认为适用于非国家行为主体，包括个人、群体、组织甚至企业。公共机构不仅具有尊重人权的消极义务和实现人权的积极义务，而且还具有保护人权不受第三方侵害的积极义务。这些因素导致有关人权的要求越来越多，也使人权冲突迅速增加。

从消极层面而言，人权冲突是人权理论界面临的核心难题之一，人权冲突的存在降低了权利预期的确定性，减弱了人权原则的行为指导价值，为质疑人权的真实性与合理性提供了机会。首先，人权被许多人认为是不可剥夺的，不容侵犯的，是具有绝对性意义的。但是如果存在人权冲突，就意味着人权在现实中不可避免地应当受到一定限制，受限制的人权就不具有绝对性。其次，人权被认为是具有普遍性的，任何国家都应当尊重、保护和实现人权。但是，难以找到普遍接受的解决方案的人权冲突是人权普遍性原则的一个主要障碍。

从积极层面而言，人权冲突的存在是人权理念保持生命力的重要原因之一，它推动着人权理论和实践的不断完善和发展。任何一种试图永久消除人权冲突的尝试都被认为是武断的，关于人权冲突解决方式的争论始终是人权领域的社会热点与理论显学。作为社会热点的人权冲突促进社会反思和体认人权的价值，作为理论显学的人权冲突拒绝人权走向终结，保持人权的社会批判性。

互联网领域中的人权冲突属于广义的人权冲突，在网络色情信息治理过程中，通常需要处理“未成年人的健康成长权、公共道德”与“信息自由权、表达自由权”之间的冲突；在网络暴力言论治理过程中，通常需要处理“名誉权、隐私权、不受歧视权”与“信息自由权、表达自由权”之间的冲突；在网络失序政治参与治理过程中，通常需要处理“国家安全、公共秩序”与“信息自由权、表达自由权”之间的冲突。

二、理论基础

基本理论和援引的理论都对指导研究分析提供了启发和指引。

（一）基本理论

人权的合理限制理论、横向效力理论和条约解释理论，政治学中的新制度主义和治理理论是本研究所依赖的基本理论。

1．人权的合理限制理论、横向效力理论和条约解释理论

这里所提及的相关人权理论主要是指在国内、国际人权保障实践中总结出的有利于保障人权的基本经验，并制度化地体现在国际人权规范中的基本共识。与本书研究密切相关的人权理论主要包括人权的合理限制理论、人权的横向效力理论以及人权的条约解释理论。

（1）人权的合理限制理论

为了在保障人权与追求其他价值之间寻求平衡，有必要对人权进行合理的限制，这也正是本书尝试从解决互联网领域人权冲突视角分析互联网治理合理性的关键之所在。关于人权的限制理论具体地体现在《世界人权宣言》、国际人权公约、地区人权公约以及国内法律规范中。本书的研究集中在互联网自由，需要重点关注的是合理限制言论自由权的理论。言论自由与对其合理限制历来是人权理论争论的焦点，也是制定人权规范时所不得不认真思考的事项，关于合理限制人权的理论主要包括：限制人权的目的与限制人权的原则。

限制人权的目的。根据国际规范，为了以下目的限制人权是合理的：（1）尊重他人的自由与权利。涉及限制表达权时，主要是为了尊重他人的名誉权、隐私权。（2）维护国家安全，对国家为此目的而限制人权有着严格的规定，在涉及限制言论自由时，必须是在整个国家遭到严重的政治和军事威胁，如不对言论自由进行限制，将出现“明显且即刻的危险”。（3）维护公共卫生和公共道德，维护公共卫生主要涉及的是对传染性疾病、放射性物质、毒药、烟酒、麻醉品的控制，这与言论自由关涉不大。“公共道德”在不同的社会存在极大的差异，这赋予了政府权力以较大的裁量权。

限制人权的原则。限制人权的原则主要包括：（1）合法性原则，国际人权公约都明确强调对人权的限制必须“依法进行”或“符合法律”。如《公民权利和政治权利国际公约》的第19条第3款在规定如何限制表达自由时，指出“这些限制只应由法律规定并为下列条件所必需”。（2）必要性原则，该原则要求在限制的严重性和强度上必须与限制目的相称。（3）非歧视原则，该原则要求对个人权利的平等保障与平等限制。（4）禁止滥用限制原则，是指政府不得任意扩大对国际或地区人权公约中限制条款的理解，而有悖于限制目的地扩大对人权的限制范围。

（2）人权的横向效力理论

人权的横向效力理论是指人权不仅是针对政府（纵向层面）的侵犯，也是针对私人（横向层面）的侵犯，人权保障的责任主体包括政府以及社会中的组织与个人。互联网领域人权保障，要求互联网服务商和网民尊重网民权利，要求政府从保护人权的高度积极保护网民权利免受横向层面的侵犯。

在17、18世纪，宗教自由作为最早的人权之一出现在欧洲社会之中，所针对的是天主教会对个人权利的侵害。在19世纪，不受奴役的权利所针对的也包括私人奴隶主、奴隶贸易者和封建地主对人的奴役。19世纪兴起于欧洲和北美的自由主义认为人权仅仅是用于反对政府侵权的，至此人权的横向效力问题渐渐被丢弃。直到1993年《维也纳行动纲领》第38条强调“消除公共和私人生活中针对妇女的暴力”,2002年联合国建议开展反对来自家庭中针对儿童权利的侵害行为的国际研究，人权的横向效力原则开始在反对家庭暴力的运动中再次得以确认。在国内法中，公法和私法同样是对人权的保护规范，而在国际法这种只是在主权国家之间产生效力的法律中，针对人权侵犯所起诉的只能是国家，国家内来自个人的侵权是由于国家未尽到保护人权的义务。

（3）人权的条约解释理论

人权条约规范的原则性、概括性决定了需要通过对人权条约文本进行必要的解释或具体化才能有效适用于现实中的人权问题。人权在互联网领域中的实现与发展对于条约的适用性提出了新的挑战，创造性地解释相关条约成为全面保障人权以及解决互联网领域人权冲突的必然要求。人权的条约解释理论主要包含“参照目的和宗旨”“有利于自由和尊严”“动态解释”“自主解释”“限制性解释”等一系列规则。

具体而言：（1）参照目的和宗旨规则是指解释人权规范应当结合上下文并根据条约目的和宗旨的通常含义做出善意的解释。（2）有利于自由和尊严规则是指当对目的和宗旨的理解存有分歧时，应当做出有利于保护个人自由和尊严的解释。（3）动态解释规则是指应当根据时间的变化理解行为的意义或权利的范围。（4）自主解释规则是指条约成员国家有权根据自身特殊的社会背景自主地做出解释。（5）限制性解释规则是指对人权规范的解释应当受到严格的限制，尤其是禁止做出歧视性解释。

2．政治学中的新制度主义

“政治学源于对制度的研究。”被誉为“政治学之父”的亚里士多德早在公元前4世纪即开始寻求实现“善”的目的的最佳政治制度，并著有《雅典政制》一书记录和分析古希腊城邦制度的发展情况。随后的政治思想家延续了制度分析的研究传统，他们留下了关于国家的立法、行政以及司法制度的丰富成果。

19世纪50年代开始，行为主义和理性选择主义政治学研究范式逐渐取代“旧制度主义”的主流研究范式地位。旧制度主义的研究缺陷也开始被行为主义逐步清晰地指出：（1）缺少理论与方法论支撑。旧制度主义通常采取静态分析的方法描述现实中具体的政治系统，研究主要凭借的是个人主观的洞察力进行规范性分析，忽视提炼具有普遍性的政治理论。行为主义革命的最重要特征之一即是有意识地增强对客观性理论的提炼和检验，强调“科学化”，注重通过可复制的资料收集方式和分析方式得出具有一般性的研究结论。（2）采取整体主义的视角宏观地分析和比较整个政治系统，而忽视分析单个制度或要素的微观运作机制——比如政党、利益团体和单个选民在选举制度中的互动方式。行为主义研究范式开始借助心理学知识分析政党、候选人和选民之间的互动过程。（3）注重分析正式的政治制度，比如分析国家结构、政体、宪法规范，而忽视了对非正式制度的研究。新的研究范式开始注重分析政治文化等非正式规则对政治活动的影响。

1984年，詹姆斯·马奇与约翰·奥尔森在《美国政治科学评论》发表标志着新制度主义政治学正式形成的里程碑式论文“新制度主义：政治生活中的组织因素”。在该文中，他们精确地批评了当时行为主义和理性选择主义政治学研究的特点和缺陷：（1）背景论。政治现象臣服于阶级构成、经济水平和社会文化等背景性因素，政治现象以及政治组织没有被独立地分析和认识。（2）化约论。将任何政治现象都解释为个体行为的加总，而不是被制度或规范所影响的结果。（3）功利主义。政治行动被解释为处于个人利益最大化算计的结果，而不是出于对义务和责任做出反应的结果。（4）功能主义。将政治发展的历史解释为从低级形态发展到高级形态，发展为逐步实现适应环境的均衡状态的过程。忽视了历史发展的多样性以及适应欠佳的可能性。（5）工具主义。将政治生活解释为进行利益分配的工具，而忽视价值、符号、制度本身所具有的意义。

旧制度主义在借鉴行为主义和理性选择主义的研究方式和研究成果的基础上，逐渐发展成为政治学研究的主流学派之一，即“新制度主义政治学”。“新制度主义并不只是一个单个的动物，而是一个包括众多具体种类的属群。”新制度主义的三大分支分别为：（1）理性选择制度主义。代表人物包括道格拉斯·诺斯（《制度、制度变迁与经济绩效》）、奥斯特罗姆夫妇（《制度分析与发展的反思》《公共事务的治理之道》）等。理性选择制度主义强调个体行为以理性的算计为基础，以利益最大化为目标，政治制度为个体行为提供了策略选择的背景或规则，制度对行为具有约束和激励的作用。（2）社会学制度主义。代表人物包括杰克·奈特（《制度与社会冲突》）、詹姆斯·马奇与约翰·奥尔森（《重新发现制度：政治的结构性基础》）。社会学制度主义强调社会文化和社会构成对制度运作的影响，反对有目标的理性的制度设计，认为好的制度能够创造集体价值、共同伦理和政治认同，提高组织应对挑战和完成任务的能力。（3）历史制度主义。代表人物包括彼得·埃文斯（《回归国家》）、斯文·斯特默（《建构政治学：历史制度主义的比较分析》）。历史制度主义注重研究制度变迁，分析制度发展的“路径依赖”及制度发展的意外，将制度变迁或制度发展置于一定的历史阶段来考察，认为只有分析制度要素的历史才能正确认识其当下和预测其未来。

政治科学中的新制度主义对于解决互联网领域人权冲突的指导意义主要体现在：通过合理设计互联网法规和服务商的服务协议，可以引导互联网服务商以及网民约束自身行为，可以激励互联网服务商、网民尊重与保护他人的权利或公共利益（理性选择制度主义）；不同的社会文化、社会结构和社会发展阶段，影响网民心理和网民需求，解决互联网领域人权冲突的制度体系应当适应社会差异性特点，迎合网民意愿，满足网民需求（社会学制度主义）；互联网社会应用的历史，国家共同体内政府、社会和公民之间互动关系的发展历史，都影响着解决互联网领域人权冲突的方式选择（历史制度主义）。

3．治理理论

“治理”（governance）的传统含义是指在特定的范围内行使权威。自20世纪80年代以来随着公共事务管理的参与主体与运作模式日趋多元，治理这一概念开始被赋予了更多新的内涵，成为解决现代公共事务问题的一种重要理论。

正如杰瑞·斯托克所指出的：“治理理论始于认识到公共行政的主体已经超出了多层级的政府机构，而延伸至社区、志愿部门和私人部门，这些部门在公共服务及项目实施中所扮演的角色是治理视角关注的重要领域。”治理理论作为一种新兴的分析和解释工具，试图去理解迅速变革着的政治、经济、社会、文化结构以及它们之间的相互关系。公共产品的有效供给与公共秩序的和谐稳定是社会生活所追求的不变目标，由于全球化、新型的地方化等社会发展趋势的酝酿，原有的管理与统治模式难以对社会的稳定发展提供人们所期待的公共物品、公共价值与公共秩序，治理作为一种变革性活动便在此时应运而生。

詹姆斯·N．罗西瑙在其代表作《没有政府的治理》中将治理定义为“一系列活动领域里的或隐或显的规则，它更依赖于主体间重要性的程度，而不仅是正式颁布的宪法和宪章”。罗伯特·罗茨认为：“治理标志着政府管理含义的变化，指的是一种新的管理过程，或者一种改变了的有序统治状态，或者一种新的管理社会的方式。”这种区别于传统的治理模式有其新的特点，陈振明把治理方式归纳为三种途径：政府管理的途径、公民社会的途径（第三部门）与合作网络的途径。俞可平从善治的角度来解释治理，认为善治意味着“良好的、健全的、有效的治理”，善治是政府与公民相互合作以寻求公共利益最大化的管理过程。

虽然学者们关于治理理论有着不同角度和侧重的理解，但归纳起来，治理理论一般地被认为：治理的目的是追求公共的善，有效地提供公共产品与维护公共秩序，弥补政府失灵和市场失灵的缺陷；治理的主体是多元的，不再强调单纯依赖政府组织或市场组织，而是认识到政府、市场、社会多元合作与共同参与的必要性与可行性；治理的方式是多样的，不拘泥于正规的制度和体制，以实效为标准，创新治理方式；治理的过程是民主参与、公开透明、协商合作。

另外，在应对全球问题过程中，出现了“全球治理”（global governance）的模式，它是基于共同的价值观念，为解决超国家问题，由各国政府、政府部门、亚国家的政府当局、国际组织、非政府组织、企业以及个人等通过对话、谈判、协商与合作而参与其中的问题解决机制或过程。全球治理的价值基础被认为是超越国家、种族、宗教、意识形态与经济发展水平之上的人类社会的普遍价值，如爱护人的生命、维护人的尊严、保护共同生存的环境等；全球治理的对象为超国家问题，如核武器的生产与扩散、环境污染、国际性经济危机、跨国犯罪、种族灭绝等难以依靠单个国家来解决的、涉及范围广泛的问题；全球治理的主体不单单是各国政府，各类社会组织、跨国企业甚至个人都是解决问题所必要的重要参与者；全球治理的方式不是依靠强制与命令，而是各种形式的对话、谈判、协商与合作。虽然全球治理“是一种目标方案，而不是对于国际体系现有状况的描述”，但它已经“不是一种单纯的国际政治理论，而是目前国际政治中一个紧迫的实践问题”。

治理理论切合政府、互联网服务商、网民、国际组织均能在解决互联网领域人权冲突过程中发挥各自作用的现实。政府、互联网服务商、网民或国际组织单独应对互联网领域人权冲突已经体现出政府失灵、市场失灵以及社会失灵的不足。联合国互联网治理工作组开展的国际性研究已经证实多元协作治理被普遍认为是未来解决互联网应用问题的基本思路，排斥政府、服务商、网民或国际合作的任何方式几乎都难以取得令人满意的治理效果。治理理论可以在指导探索政府、服务商、网民和国际组织之间相互协作模式的过程中发挥不可替代的优势。

（二）援用的其他理论

除了上述三个基本理论，本研究还援用了哈贝马斯的公共领域理论、沉默螺旋理论、议程设置理论和群体极化理论。

1．哈贝马斯的公共领域理论

哈贝马斯是这样定义公共领域的：“公共领域最好被描述为一个关于内容、观点也就是意见的交往网络；在那里，交往之流被以一种特定方式加以过滤和综合，从而成为根据特定议题集束而成的公共意见或舆论。”可见，哈贝马斯将公共领域定义为一种个人意见汇聚成公共意见的平台。所谓的“公共意见”也并非是压倒、淹没其他意见的。“公共交往之成功本身的衡量标准，也不是普遍性之建立，而是合格的公共意见之形成的形式标准。”这种形式标准就是个人以平等的身份发表意见，并仅是因为理由的说服力而获得认可。由于在社会中，人与人之间现实地存在着性别、身份、地位的差异，这种差异显著地干扰着意见的影响力，因此哈贝马斯的这种理想交往标准常常受到质疑。但是互联网的“匿名性”，解决了这一交往障碍，“在互联网中，没人知道你是一条狗”，意见获得广泛传播与信服，在绝大多数情况下是因为意见本身的逻辑或说服力。当然，随着实名发帖或留言的增多，在现实中的社会地位也对意见的传播具有很大影响，但是由于可以“匿名”批判，即使是名人言论，如果荒诞无理，也是很难站得住脚的。同时，由于“数字鸿沟”的存在，在网络空间中“人人具有发表意见的平等机会”的论断受到了很大的挑战，但是随着互联网的普及和上网资费的降低，这种障碍也在日益消除。

哈贝马斯将社会领域分为私人领域、公共领域和公共权力领域。在私人领域中讨论的是私人利益的保护问题，在公共领域讨论的是关于人们共同感兴趣的公共利益问题。私人问题是不应该进入公共领域的，即使进入了也不会引起人们的共同关注。在哈贝马斯看来，只有将公共领域和公共权力领域分离开来，公共领域的自主性才能得到保证。公共领域是意见形成的领域，公共权力领域是意志形成的领域，在公共权力领域要做出政策决断。“公共领域的交往结构使公众卸掉了决策的负担；推迟了的决策活动被留给决策性建制去进行”。哈贝马斯所建构的理想公共领域并不强调对公共权力的控制，而是强调通过理性交流，运用智识的力量去反思与批判公共权力和公共生活，在公共权力领域与公共领域的相互影响中，增强公共权力的合法性，从而将人们引导到追求共同善的道路上。南希·费雷泽等批评哈贝马斯忽视了现实社会中意见与意志形成的同场域现实，比如最常见的公共领域——议会，既是意见形成领域，在绝大多数时候也是决策制定领域。但是，把哈贝马斯的这种区分放置于虚拟社会中，就可以在很大程度上避开这种批评了，毕竟互联网空间中很少涉及决策机制的问题。

2．沉默螺旋理论

借用传播学中的沉默螺旋理论分析网络暴力、网络政治与网络表达等现象。1980年德国学者伊丽莎白·诺利-纽曼（Elisabeth Noelle-Neumann）在其著作《沉默的螺旋：舆论——我们社会的皮肤》中指出，人们在心理上害怕背离社会所产生的孤独感，因此在个人发表意见之前会对所在社会的意见气候进行估量，如果感知到的大众观念与自我观念相悖，则个人会选择保持沉默，于是原来的强势意见变得更强，弱势意见则变得更弱。被感知到的“公众意见”一般即是出现在大众媒体上的“公开意见”（即使是少数人的意见），因此，大众传媒便是强势意见或“公众意见”的产生与传播的场所。

虽然沉默螺旋理论作为传播学中的经典理论的地位没有改变，但是该理论提出以后，遭到了多方质疑，这些质疑促进了理论的完善。有代表性的质疑主要是对理论生效条件或制约因素的探索。麦奎尔和温德尔认为理论奏效必须满足两个前提条件：个人不能私下交流意见与意识积累现象的出现。罗门·阿什通过实验得出沉默螺旋现象受到两个重要条件的制约：个人得到他人或所属群体支持的程度，个人信念的强烈程度。

在互联网社会中，由于网民不再单单是信息的被动接受者，网络身份的隐蔽性等特点，对该理论是否适用存在三种看法：该理论依旧适用，“网络暴力”的存在甚至使得沉默螺旋现象更加突出；该理论是失灵的，因为网络的“匿名性”使得个人免除了对群体压力的恐惧，个人表达意见的自由性和网民私下交流机会的增多使得理论生效的条件丧失；理论生效，但作用方式发生了改变，“沉默螺旋”现象可能在网民寻找到意见相同群体后促成“意见极化”，出于对舆论操纵、“制造同意”以及对“错误意识形态”的反弹，在网络中可能出现“舆论背反”现象。

3．议题设置理论

借用传播学中的议题设置理论来分析网络维权、网络表达与网络政治等现象。1972年，美国传播学家麦库姆斯和肖在《大众传播的议题设置功能》一文中正式提出“议题设置”理论，他们通过量化分析，证实了“媒介议题决定公众议题”的理论假设。互联网的出现为普通网民通过“创造媒介议题——决定公众议题——影响公共政策”的过程而实现人权诉求提供了新渠道。

此后，研究者们对“媒体”与“受众”进一步细化区分，研究媒体报道时间长短，媒体的新闻宗旨、新闻工作者的价值观、媒体的类型对受众的影响，以及受众的个人爱好、知识结构、人际交流状况等因素对媒体反映的影响。作为大众传播学经验主义研究的经典理路，议题设置理论指出了大众媒体为公众“设置议题”的功能，选择性地报道一些事件，控制这些事件报道时间的长短、报道内容的多少，从而影响受众对问题显著性程度的判断和思考分析问题的方式。议题设置“不仅能影响人们思考些什么问题，甚至也能影响人们怎样思考问题”。

在网络社会，网民获得了自由、公开地发表意见的能力，信息的生产者和传播者的角色已经不再由大众传媒独享。单个网民同样可以发挥“议题设置”的功能。当然，这有可能是对传统媒介这一功能的强化，但更应当引起注意的是现实中互联网削弱了传统媒介的舆论导向作用，话语权被分散在了亿万网民群体之中。

4．群体极化理论

群体极化理论是社会心理学领域的重要研究成果，20世纪60年代以来该理论被大量实验研究不断地证明。群体极化理论认为在群体中，个体的态度因为受到感知到的群体意志的影响，而容易做出比独立决策时更为极端的决定。

群体极化现象的产生原因主要有：第一，社会规范的压力。个人具有为寻求集体归属感而屈从集体意志的心理机制。在群体中，当个人对某一问题提出意见或做出反应时，首先会评估集体或他人对自己意见的态度，然后倾向于做出可以与群体保持一致的反应。第二，责任分散。在群体中，个人会感到行为的责任是由集体负责的，降低了对反应承担责任的恐惧。

群体极化现象既有积极的意义也有消极的意义。从积极的一面而言，它能增强群体的凝聚力，促进社会规范发挥作用。“废奴运动”“民权运动”等公共活动的成功都曾有赖于群体极化现象的推动。从消极的一面而言，它能使错误的判断和决定更趋极端。20世纪发生的“大屠杀”“不容忍”现象也与群体极化现象密切相关。

在互联网空间中，匿名性特点降低了网民的责任意识，具有相同倾向的网民时常会聚集在同一网络社区、讨论组或版块，网民的群体极化现象在网络公共事件中多次得到验证：对贪腐的不满，对社会不公的仇视，对弱势群体的同情等催生出近乎一边倒的网络舆论，谩骂和过激言论时常出现，由“网上”讨论转移到“网下”行动的现象也已经不足为奇。网民的极化现象一方面可以有力地推动对弱势群体的保护和对社会公正秩序的恢复，另一方面也滋生出“网络暴民”、“网络审判”、网络舆论操控（“网络推手”“网特”）等具有争议性的现象。