四、法律救济

（一）概述

国家通过制订劳动基准法对劳动关系进行宏观层次调整，中观上通过集体合同调整集体劳动关系，微观上通过劳动合同调整个别劳动关系。与合同化管理相适应，中国建立了劳动争议的调解和仲裁诉讼制度；与基准化管理相适应，中国建立了劳动监察制度。

劳动仲裁诉讼与劳动监察这两套制度从根本目标上说，都是为了落实劳动法实体规定，由于劳动法是倾斜立法，以保护劳动者的利益为基本原则，也可以说这两套制度都体现了这一原则，然而劳动者和用人单位在这两套制度中所处的法律地位是不同的。劳动仲裁诉讼中劳动者是一方当事人，是显性的法律主体，用人单位和劳动者平等地参与仲裁诉讼。劳动者认为用人单位违反劳动法律或劳动合同的，可以提起仲裁诉讼；用人单位认为劳动者违反劳动法律或劳动合同的，也可以提起仲裁诉讼。而在劳动监察中，中国法律将监察对象限定为用人单位与中介机构。劳动者既不是监察机关也不是监察对象，劳动者在监察法律关系中是作为举报人、投诉人与受益人存在的。劳动监察中劳动者是一个隐性主体，用人单位则是监察对象，双方不直接发生关系。因此劳动者认为用人单位违反劳动法律的，可以向劳动监察机构举报投诉，用人单位认为劳动者违反劳动法律的，则不能请求劳动监察机构予以处理。

两套处理体系中劳动者的维权成本不同。通过劳动仲裁诉讼这样的显性主体的方式来维护自己的权益，劳动者除了要支付仲裁诉讼费用，还要投入大量的精力去调查取证；更重要的是在就业困难的今天，与用人单位对簿公堂，也是处于弱势地位的劳动者所不愿意的，因此，这是一种维权成本较高的方式。通过劳动监察这样的隐性主体的方式来维护自己的权益，由于不需要投入费用、时间，不成为争议当事人，维权成本比较低。可以说，前者的维权成本由劳动者自己支付，而后者的维权成本主要由国家行政机关负担，劳动监察这种形式较好地适应了强弱对比明显的劳动关系的特征。由于劳动监察中，需要以国家公权力直接介入劳动关系，故一般对监察范围予以控制，多用于监督检查用人单位违反劳动基准法的情形。

《劳动合同法》为了降低劳动者的维权成本，扩大了劳动监察的范围和处罚力度。劳动监察和劳动仲裁的受案范围在制度上出现了比较大的重合。两者之间的关系呈现出三种形态：第一种形态是单向关系27 ，第二种形态是互补关系28 ，第三种形态是选择关系29 。前两种形态基本上符合目前制度逻辑，无论是在单向关系还是在互补关系中，劳动监察主要追求公法责任，劳动仲裁主要追求私法责任，劳动监察和劳动仲裁均各司其职，两者受案范围的界限很清楚。第三种形态则比较复杂，以劳动监察这一纯公法程序来追究带有赔偿性质的责任。根据中国现有法律规定，工资支付、最低工资、加班、经济补偿金等问题构成了劳动者权利的主要内容，同时也是劳动监察和劳动仲裁的主要受理事项。

（二）劳动争议处理

中国的劳动争议可以分为个别争议、集体争议。个别争议也称个人争议，是指个人或者单个职工与用人单位之间的劳动争议。集体合同争议是工会与用人单位或者团体之间因集体合同而发生的争议。个别争议的处理程序为：“一调一裁二审”，即企业劳动争议调解委员会调解、劳动争议仲裁委员会仲裁和人民法院诉讼，其中最大的特点是“先裁后审”。中国对不同的集体合同争议采取不同的处理制度。对因签订集体合同发生的争议按《劳动合同法》及原劳动和社会保障部《集体合同规定》处理；由当事人协商解决，协商不成的，由当地人民政府劳动行政部门组织有关各方协调处理。对因履行集体合同发生的争议，按《劳动法》规定，由当事人协商，协商不成的，可向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，对仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院起诉；对于争议当事人确定的集体争议，劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。

1.调解

（1）劳动争议调解组织

根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，中国劳动争议的调解组织有：（1）企业劳动争议调解委员会；（2）依法设立的基层人民调解组织；（3）在乡镇、街道设立的具有劳动争议调解职能的组织。相较于原体制，《劳动争议调解仲裁法》扩大了调解组织的形式，增加了调解途径。

①企业劳动争议调解委员会的设立和组成

《劳动争议调解仲裁法》第10条第2款规定：“企业劳动争议调解委员会由职工代表和企业代表组成。职工代表由工会成员担任或者由全体职工推举产生，企业代表由企业负责人指定。企业劳动争议调解委员会主任由工会成员或者双方推举的人员担任。”

②企业劳动争议调解委员会的性质和特征

企业劳动争议调解委员会是调解本企业劳动争议的组织，是设在企业内的调解组织，在企业内具有相对独立的地位。根据《劳动争议调解仲裁法》等有关劳动争议处理法规，企业劳动争议调解委员会的特征有：1.法定性。企业劳动争议调解委员会的设立、组成人员都是法定的，其成员由企业代表和职工代表双方构成。2.组织体制和调解活动的独立性。企业劳动争议调解委员会由企业代表和职工代表组成，虽然其活动经费由企业承担，但并不隶属于企业，也不隶属于工会，与企业所在地方工会及地方劳动争议仲裁委员会只存在业务指导关系，不存在领导关系。企业劳动争议调解委员会依照既定的调解程序进行调解，不受企业内外任何个人、国家行政机关和司法机关的干涉。3.专一性。企业劳动争议调解委员会调解的是企业与职工之间发生的劳动争议。企业内部发生的其他民事、经济纠纷，不属于调解委员会的调解范围。因为企业劳动争议调解委员会是调解企业和职工劳动争议的专门性组织，不应当承担调解劳动争议以外其他纠纷的职能。4.民主性和自愿性。企业劳动争议调解委员会是专门的群众性组织，不具有司法权和行政权，它通过民主协商、劝说等方式使争议双方互谅互让，自愿达成调解协议，而不能采取行政命令或强制的手段。

③企业劳动争议调解委员会的职责

企业劳动争议调解委员会主要应当履行以下职责：一是调解本企业内发生的劳动争议。二是检查督促争议双方当事人履行调解协议。三是对职工进行劳动法律、法规的宣传教育，做好企业劳动争议的预防工作。向职工积极宣传劳动法律、法规和政策，做好咨询服务工作，教育职工依法维护自己的权益，增强企业劳动法律观念，提高企业和职工的劳动法律意识。四是不断总结企业劳动争议调解的经验。及时总结劳动争议调解的经验，研究劳动争议的发生规律，根据本企业的实际情况，制定企业劳动争议调解制度。

（2）劳动争议调解的原则

除了遵循合法、公正、及时，依法保护当事人的合法权益等劳动争议处理一般原则外，劳动争议调解还应遵循劳动争议调解的特有原则。劳动争议调解的原则，指的是劳动争议调解委员会在调解劳动争议的过程中应当遵循的重要原理和准则。

①遵循当事人双方自愿原则。自愿原则，是指劳动争议调解委员会在受理争议、调解争议、达成协议的全过程中，必须尊重双方当事人的意愿，采取疏导、说服、民主协商的方式解决劳动争议，不能采取强迫、命令的方式。调解自愿原则体现在调解的各个阶段。一是申请调解自愿。调解不是劳动争议处理的必经程序，发生劳动争议后，当事人可以向劳动争议调解组织申请调解，也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。是否选择调解方式解决争议，是当事人双方的权利。只有当事人双方都愿意接受劳动争议调解委员会的调解，劳动争议调解委员会才能进行调解。二是调解方式自愿。当事人可以根据自己的具体情况选择调解的方式。三是达成调解协议自愿。调解协议是双方当事人在调解委员会的调解下，经协商一致自愿达成的协议。调解协议必须是在双方当事人都愿意接受调解意见、愿意达成协议的情况下，方可达成。

②当事人适用法律平等原则。劳动争议调解委员会在调解的过程中对双方当事人应平等地适用法律、法规、政策，不得歧视任何一方当事人。

③民主协商原则。民主协商原则，是指劳动争议调解委员会在处理劳动争议过程中，应采取民主说服和协商的方式解决争议，不能以强迫、命令的方式处理劳动争议。

④尊重当事人申请仲裁和诉讼权利原则。劳动争议的当事人一方或双方不愿接受调解或者调解不成时，劳动争议调解委员会应及时告知当事人申请仲裁和诉讼，并及时终止调解，不能阻止当事人向劳动争议仲裁委员会申请仲裁和向人民法院提起诉讼。

2.仲裁

（1）劳动争议仲裁机构和参加人

劳动争议仲裁委员会的设置。《劳动争议调解仲裁法》第17条规定：“劳动争议仲裁委员会按照统筹规划、合理布局和适应实际需要的原则设立。省、自治区人民政府可以决定在市、县设立；直辖市人民政府可以决定在区、县设立。直辖市、设区的市也可以设立一个或者若干个劳动争议仲裁委员会。劳动争议仲裁委员会不按行政区划层层设立。”劳动仲裁委员会的设立与否由各地政府根据本地区的实际情况自主决定，这体现了设立机构的灵活性。

劳动仲裁委员会的组成。《劳动争议调解仲裁法》第19条规定：“劳动争议仲裁委员会由劳动行政部门代表、工会代表和企业方面代表组成。”仲裁委员会主任由劳动行政部门负责人担任，副主任由仲裁委员会委员协商产生，三方代表人数相等且总和必须是单数，至于每方的具体人数由三方协商决定。仲裁委员会的组成不符合规定的由统计政府予以调整，其委员的确认或者更换，须报同级人民政府批准。仲裁委员会实行集体领导，仲裁委员会委员有特殊情况确需委托本组织其他人员出席仲裁委员会会议的，应有委托书。仲裁委员会召开会议决定有关事项应有2/3以上的委员参加，并且应当按少数服从多数的原则作出决定。

劳动争议仲裁庭。仲裁庭是劳动争议仲裁委员会处理劳动争议案件的基本组织形式。劳动争议仲裁委员会裁决劳动争议案件实行仲裁庭制。劳动争议仲裁庭在组织形式上分为合议制和独任制两种。

合议制，是由仲裁委员会指定3名或3名以上单数仲裁员共同审理劳动争议案件。除简单劳动争议案件外，都应组成仲裁庭。仲裁庭又可以分为普通仲裁庭和特别仲裁庭。普通仲裁庭负责一般劳动争议案件，仲裁庭有3名仲裁员组成：首席仲裁员1名，仲裁员2名。《劳动争议仲裁委员会组织规则》规定，仲裁庭的首席仲裁员由仲裁委员会负责人或授权其办事机构负责人指定，另两名仲裁员由仲裁委员会授权其办事机构负责人指定或由当事人各选1名。特别仲裁庭处理的是集体劳动争议案件，由3名以上的单数仲裁员组成，在适用程序上也有别于一般性劳动争议。

独任制，主要适用于简单劳动争议案件。简单劳动争议案件可以由1名仲裁员独任仲裁。简单劳动争议案件，指的是那些事实清楚、情节简单，适用法律、法规明确，比较容易处理的案件。对于这些简单的劳动争议案件，没有必要像处理一般案件那样，按照严格的开庭程序仲裁，而是由仲裁委员会指定1名仲裁员独任进行处理。由于独任仲裁员处理劳动争议在职责、权限、程度上与仲裁庭大致一致，所以被理解为仲裁庭的简易形式。

劳动争议仲裁员。仲裁员有专职仲裁员和兼职仲裁员两种。专职仲裁员由仲裁委员会从劳动行政部门从事劳动争议处理工作，并具有仲裁员资格的人员中聘任；兼职仲裁员由仲裁委员会从具有仲裁员资格的劳动行政部门或其他部门工作人员或工会工作人员、专家、学者、律师中聘任。专职、兼职仲裁员在执行公务时享受同等权利。

对于仲裁员的资格条件，《劳动争议调解仲裁法》第20条规定：“仲裁员应当公道正派并符合下列条件之一：（1）曾任审判员的；（2）从事法律研究、教学工作并具有中级以上职称的；（3）具有法律知识、从事人力资源管理或者工会等专业工作满五年的；（4）律师执业满三年的。”

劳动争议参加人。根据《劳动争议调解仲裁法》规定，劳动争议仲裁包括以下参加人：（1）劳动争议当事人，即发生劳动争议的劳动者和用人单位。《劳动争议调解仲裁法》第22条规定：“劳务派遣单位或者用工单位与劳动者发生劳动争议的，劳务派遣单位和用工单位为共同当事人。”（2）代表人。《劳动争议调解仲裁法》第7条规定：“发生劳动争议的劳动者一方在十人以上，并有共同请求的，可以推举代表参加调解、仲裁或者诉讼活动。”（3）代理人。当事人可以委托一至二名律师或其他代理人参加仲裁活动，但必须向仲裁委员会提交载明委托事项和权限并由委托人签名或盖章的授权委托书。丧失或者部分丧失民事行为能力的劳动者，由其法定代理人代为参加仲裁活动；无法定代理人的，由劳动争议仲裁委员会为其指定代理人。劳动者死亡的，由其近亲属或者代理人参加仲裁活动。 （4）第三人。与劳动争议案件的处理结果有利害关系的第三人，可以申请参加仲裁活动或者由劳动争议仲裁委员会通知其参加仲裁活动。

（2）劳动争议仲裁的管辖

地域管辖。劳动争议仲裁委员会在处理劳动争议时实行的是属地管辖原则。劳动争议仲裁委员会负责管辖本区域内发生的劳动争议，劳动争议由劳动合同履行地或者用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会管辖。有关地域管辖的冲突，《劳动争议调解仲裁法》第21条规定：“双方当事人分别向劳动合同履行地和用人单位所在地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁的，由劳动合同履行地的劳动争议仲裁委员会管辖。”

级别管辖。级别管辖是上下级仲裁委员会根据劳动争议案件的性质、影响范围和繁简程度，纵向确定的各自受理劳动争议案件的分工和权限。《企业劳动争议处理条例》规定：“设区的市的仲裁委员会和市辖区的仲裁委员会受理劳动争议案件的范围，由省、自治区人民政府规定。”仲裁级别管辖的划分主要依据是劳动关系法律主体的级别划分，或是根据劳动争议案件的影响大小、企业性质来划分，或是根据劳动争议案件的类别来划分。

在实践中，中国实施级别管辖的基本情况是：省一级劳动争议仲裁委员会管辖中外合资经营企业和中外合作、外商独资经营企业中法人与职工发生的劳动争议以及其他在省内有重大影响的劳动争议。地、市一级劳动争议仲裁机关管辖的劳动争议案件一般包括本地区有重大影响的案件，外商投资企业劳动争议案件，地、市级企业发生的劳动争议案件。县、市（市辖区）级劳动争议仲裁机关受理本行政区域内上下级劳动争议仲裁机关受理范围以外的一切劳动争议。

移送管辖。仲裁委员会将已受理的自己无权管辖或不便于管辖的劳动争议案件，依法移送有管辖权和便于审理此案的仲裁委员会受理。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第13条规定：“仲裁委员会发现已受理案件不属于其管辖范围的，应当移送至有管辖权的仲裁委员会。”

指定管辖。劳动行政部门依法将因管辖权发生争议的劳动争议案件决定由某仲裁委员会管辖。《劳动争议仲裁委员会办案规则》第13条规定：“受移送的仲裁委员会认为受移送的案件依照规定不属于本仲裁委员会管辖，或仲裁委员会之间因管辖争议协商不成的，应当报请共同的上一级仲裁委员会主管部门指定管辖。”

（3）特殊规定

一裁终局。一直以来，中国劳动争议处理体制是“协商、调解、一裁两审”，其中，劳动争议仲裁处理案件的法定一般期限为两个月（《劳动争议调解仲裁法》规定为45日，最长不超过60日），人民法院一审的法定一般期限为六个月、二审法定一般期限为三个月。一些用人单位为此进行恶意诉讼以拖延时间，使劳动者不能得到及时的法律救济。为此，《劳动争议调解仲裁法》在仲裁环节规定部分案件实行有条件的“一裁终局”。

《劳动争议调解仲裁法》第47条规定：“下列劳动争议，除本法另有规定的外，仲裁裁决为终局裁决，裁决书自作出之日起发生法律效力：（1）追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金，不超过当地月最低工资标准十二个月金额的争议；（2）因执行国家的劳动标准在工作时间、休息休假、社会保险等方面发生的争议。”该规定下的裁决并不是真正意义上的终局裁决，而是有条件的。《劳动争议调解仲裁法》第48条规定：“劳动者对本法第四十七条规定的仲裁裁决不服的，可以自收到仲裁裁决书之日起十五日内向人民法院提起诉讼。”而49条规定：“用人单位有证据证明本法第四十七条规定的仲裁裁决有下列情形之一，可以自收到仲裁裁决书之日起三十日内向劳动争议仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决：（1）适用法律、法规确有错误的；（2）劳动争议仲裁委员会无管辖权的；（3）违反法定程序的；（4）裁决所根据的证据是伪造的； （5）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（6）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿、徇私舞弊、枉法裁决行为的。人民法院经组成合议庭审查核实裁决有前款规定情形之一的，应当裁定撤销。仲裁裁决被人民法院裁定撤销的，当事人可以自收到裁定书之日起十五日内就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼。”

先予执行。《劳动争议调解仲裁法》还规定了部分裁决可以先予执行。第44条规定：“仲裁庭对追索劳动报酬、工伤医疗费、经济补偿或者赔偿金的案件，根据当事人的申请，可以裁决先予执行，移送人民法院执行。仲裁庭裁决先予执行的，应当符合下列条件： （1）当事人之间权利义务关系明确；（2）不先予执行将严重影响申请人的生活。劳动者申请先予执行的，可以不提供担保。”

3.诉讼

（1）劳动争议诉讼的范围

根据2001年4月30日起施行的《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，劳动者与用人单位之间发生的下列纠纷，当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的裁决，依法向人民法院起诉的，人民法院应当受理：（1）劳动者与用人单位在履行劳动合同过程中发生的纠纷；（2）劳动者与用人单位之间没有订立书面劳动合同，但已形成劳动关系后发生的纠纷；（3）劳动者退休后，与尚未参加社会保险统筹的原用人单位因追索养老金、医疗费、工伤保险待遇和其他社会保险费而发生的纠纷。

对劳动争议仲裁委员会不予受理或逾期未作出决定的，申请人可以就该劳动争议事项向人民法院提起诉讼，人民法院应当区分情况予以处理：（1）属于劳动争议案件的，应当受理；（2）虽不属于劳动争议案件，但属于人民法院主管的其他案件，应当依法受理。

此外，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》的规定，劳动者以用人单位的工资欠条为证据直接向人民法院起诉，诉讼请求不涉及劳动关系其他争议的，视为拖欠劳动报酬争议，按照普通民事纠纷处理。用人单位和劳动者因劳动关系是否已经解除或者终止，以及应否支付解除或终止劳动关系经济补偿金产生争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。劳动者与用人单位解除或终止劳动关系后，请求用人单位返还其收取的劳动合同定金、保证金、抵押金、抵押物产生的争议，或者办理劳动者的人事档案、社会保险关系等转移手续产生的争议，经劳动争议仲裁委员会仲裁后，当事人依法起诉的，人民法院应予受理。

不属于劳动争议的纠纷主要包括：（1）劳动者请求社会保险经办机构发放社会保险金的纠纷；（2）劳动者与用人单位因住房制度改革产生的公有住房转让纠纷；（3）劳动者对劳动能力鉴定委员会的伤残等级鉴定结论，或者对职业病诊断鉴定委员会的职业病诊断鉴定结论的异议纠纷；（4）家庭或者个人与家政服务人员之间的纠纷；（5）个体工匠与帮工、学徒之间的纠纷；（6）农村承包经营户与受雇人之间的纠纷。当事人不服劳动争议仲裁委员会作出的预先支付劳动者部分工资或者医疗费用的裁决，向人民法院起诉的，人民法院不予受理。用人单位不履行裁决中的给付义务，劳动者依法向人民法院申请强制执行的，人民法院应予受理。

（2）劳动诉讼案件的管辖

劳动争议案件由用人单位所在地或者劳动合同履行地的基层人民法院管辖。劳动合同履行地不明确的，由用人单位所在地的基层人民法院管辖。当事人双方就同一仲裁分别向有管辖权的人民法院起诉的，后受理的人民法院应当将案件移送给先受理的人民法院。

对于案情比较简单、影响不大的劳动争议案件，一般由劳动争议仲裁委员会所在地的基层人民法院作第一审；对于案情复杂、影响很大的劳动争议案件，基层人民法院审理有困难的，可由中级人民法院作第一审。

（三）劳动监察

1.劳动监察主体

劳动监察是由劳动行政部门设置劳动监察机构，配备一定数量的专职监察员，依法对用人单位遵守劳动法律、法规的情况进行监督和检查的制度。劳动监察通常涉及两个方面的主体，即监察机关与监察对象，前者是行政主体，后者是行政相对人。

（1）劳动监察机关

劳动监察机关是行使劳动监察权的主体。《劳动合同法》第73条重点对劳动合同制度实施的监察工作进行了规定，规定劳动行政部门为监察机关。其中国务院劳动行政部门即目前的人力资源和社会保障部负责全国劳动合同制度实施的监督管理，县级以上地方人民政府所属的劳动行政部门负责本行政区域内劳动合同制度实施的监督管理。

中国目前实行以机构监察为主的劳动监察体制。劳动监察机构是劳动行政部门的内部职能部门，《劳动保障监察条例》规定劳动监察机构的职责主要是：宣传劳动保障法律、法规和规章，督促用人单位贯彻执行；检查用人单位遵守劳动保障法律、法规和规章的情况；受理对违反劳动保障法律、法规或者规章的行为的举报、投诉；依法纠正和查处违反劳动保障法律、法规或者规章的行为。劳动监察工作具体由劳动行政部门的劳动监察人员负责进行，劳动保障监察员应当具有进行监察所需的业务能力，忠于职守，秉公执法，勤政廉洁，保守秘密。劳动保障监察员应当经过相应的考核或者考试录用，取得劳动保障监察证件。任何组织或者个人对劳动保障监察员的违法违纪行为，有权向劳动保障行政部门或者有关机关检举、控告。

（2）劳动监察对象

劳动监察的对象是指劳动监察关系中的行政相对人。由于劳动关系中劳动者隶属于用人单位，用人单位具有了对劳动者劳动力的管理权和支配权，并不需要公权力予以介入；而劳动者处于弱势地位，在其合法权益受到侵害时需要公权力介入以干预不平衡的劳动关系，故《劳动合同法》规定劳动监察的对象是用人单位，要求用人单位应当遵守劳动保障法律、法规和规章，接受并配合劳动保障监察。原劳动部曾一度将劳动者也列为监察对象，但其后被国务院纠正，国务院通过的《劳动保障监察条例》将企业和个体工商户、职业介绍机构、职业技能培训机构、职业技能考核鉴定机构作为监察对象，由劳动行政部门对其遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定规定的情况进行监察；国家机关、事业单位、社会团体等用人单位执行劳动保障法律、法规和规章的情况，由劳动保障行政部门根据其职责权限实施劳动保障监察。

（3）其他主体

在劳动监察法律关系中，还存在其他一些主体，共同参与劳动监察的过程，发挥着各自的作用。

其一，其他政府部门。《劳动合同法》第76条进一步规定了县级以上人民政府建设、卫生、安全生产监督管理等有关主管部门在各自职责范围内，对用人单位执行劳动合同制度的情况进行监督管理。《劳动合同法》第92条规定工商行政管理部门有权对劳务派遣单位进行监督，对违法情节严重的，有权吊销营业执照。《劳动合同法》第77条规定劳动者合法权益受到侵害的，有权要求有关部门依法处理，有关部门不应互相推诿。《劳动合同法》第73条则要求劳动行政部门在监督管理工作中，应当听取有关行业主管部门的意见。

其二，工会。《劳动合同法》第78条赋予了工会对用人单位履行劳动合同、集体合同情况进行监督的职能。用人单位违反劳动法律、法规和劳动合同、集体合同的，工会有权提出意见或者要求重新处理；劳动者申请仲裁或者提起诉讼的，工会依法给予支持和帮助。县级以上各级人民政府劳动行政部门在劳动合同制度实施的监督管理工作中，应当听取工会的意见。

其三，劳动者。在劳动监察法律体系中，劳动者既不是监察机关，也不是监察对象，而是处于劳动监察中的“受益人”地位。在劳动仲裁诉讼中，劳动者是一方当事人，是显性的法律主体。在劳动监察中，劳动者是作为举报人、投诉人与受益人存在的，是一个隐性主体。由于劳动监察中，劳动者不需要支付费用，也不需要去调查取证，更不需要成为争议当事人直接面对用人单位，维权成本比较低。《劳动合同法》十分重视通过劳动监察手段保障法律实施，第79条规定任何组织或者个人对于违反《劳动合同法》的行为都有权举报，劳动行政部门应当及时核实、处理，并对举报有功人员给予奖励。

2.劳动监察范围

《劳动合同法》第74条规定了劳动监察机构在劳动合同制度实施中的监督检查范围，包括劳动合同订立、履行和解除终止的各个方面。

（1）用人单位制订直接涉及劳动者切身利益的规章制度及其执行的情况

制订劳动规章制度本是用人单位的自主权利，为了防止用人单位制订违法的规章制度侵害劳动者权益，《劳动合同法》规定用人单位的规章制度必须和工会、职工代表大会平等协商制订。同时，《劳动合同法》赋予了劳动行政部门对规章制度进行监督检查的权力。劳动行政部门可以要求用人单位提供规章制度进行检查，对规章制度内容不合法的可以责令用人单位改正。规章制度不合法对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。

《劳动合同法》在规定劳动部门对制度制订进行监察的同时，又新增了监督部门对制度执行情况进行监察的职能。如果用人单位对制订的规章制度不执行的，劳动行政部门同样可以给予处罚。

（2）用人单位与劳动者订立和解除劳动合同的情况

《劳动合同法》对劳动合同的订立作了详细的规定，劳动行政部门对其具体实施进行全面监督。《劳动合同法》规定建立劳动关系应当订立书面劳动合同，劳动行政部门可以对用人单位是否订立劳动合同的情况进行检查，对用人单位自用工之日起超过一个月不与劳动者订立书面劳动合同的，可以要求用人单位支付劳动者二倍的工资。《劳动合同法》规定劳动合同内容必须包括法律规定的必备条款，劳动合同内容应当合法。劳动行政部门可以要求用人单位提供劳动合同文本进行审查。用人单位的劳动合同文本如果没有载明法律规定的必备条款，劳动行政部门有权责令用人单位予以改正；对劳动者造成损害的，用人单位应当承担赔偿责任。劳动行政部门也可以对劳动合同文本具体内容的合法性进行监督，例如用人单位与劳动者约定的试用期违反法律规定的，劳动行政部门有权责令用人单位依法改正，违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者月工资为标准，按违法约定的试用期的期限向劳动者支付赔偿金。《劳动合同法》规定劳动合同在签订后应当由用人单位和劳动者各执一份，劳动行政部门可以对此进行检查，对用人单位没有提供的有权责令改正并赔偿损失。《劳动合同法》要求劳动合同订立过程应当平等自愿、协商一致，用人单位应当依法订立劳动合同，不得乘人之危或者以欺诈、胁迫方式订立劳动合同，不得要求劳动者提供担保，不得向劳动者收取财物或者扣押身份证等证件。《劳动合同法》规定劳动行政部门发现用人单位在订立劳动合同中有违法行为的，有权予以处罚，如用人单位订立劳动合同时要求劳动者提供担保、收取财物的，劳动行政部门应当责令限期退还劳动者本人，并按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

在劳动合同解除上，《劳动合同法》规定用人单位解除劳动合同应当依法进行，足额支付经济补偿金，及时办理退工手续，出具劳动合同解除终止书面证明。对用人单位没有依法支付经济补偿金的，劳动行政部门可以责令用人单位限期支付，用人单位逾期不支付的，劳动行政部门可以责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准加付赔偿金。用人单位不向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；劳动者依法解除劳动合同，用人单位扣押劳动者档案或者其他物品的，由劳动行政部门责令限期退还并按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

（3）劳务派遣单位和用工单位遵守劳务派遣有关规定的情况

《劳动合同法》对劳务派遣作了专门规定，对用工方式、劳动合同、劳动报酬等问题都作了全面规定，劳动行政部门对其具体实施进行监督。劳务派遣单位违反规定的，由劳动行政部门责令限期改正；情节严重的，按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款，并由工商行政管理部门吊销营业执照。

（4）用人单位遵守国家工作时间和休息休假规定的情况

中国对工作时间和加班有着严格的规定，劳动者标准工作时间为每天不超过8小时，每周不超过40小时，用人单位安排劳动者在工作日加班的，要按照本人工资150%的标准支付劳动者工资；安排劳动者在休息日工作，而不能安排补休的，要按照200%标准支付加班工资；安排劳动者在法定休假节日工作的，按照300%标准支付劳动者工资。用人单位违反工时制度的，劳动者可以向劳动部门举报投诉。《劳动合同法》规定如果用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令限期支付加班费，逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令用人单位向劳动者加付赔偿金。

（5）用人单位支付劳动合同约定的劳动报酬和执行最低工资标准的情况

《劳动合同法》要求在劳动合同中明确约定劳动报酬，用人单位不支付劳动合同约定的劳动报酬的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬，用人单位逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

最低工资标准是一项法定劳动基准，劳动行政部门对用人单位执行最低工资标准的情况有权予以监督检查。劳动报酬低于当地最低工资标准的，劳动行政部门有权责令其支付差额部分，用人单位逾期不支付的，按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准责令向劳动者加付赔偿金。

（6）用人单位参加各项社会保险和缴纳社会保险费的情况

社会保险制度由国家强制推行，用人单位和劳动者应当依法参加，并按照法定标准缴纳社会保险费用，劳动者应缴的社会保险费由用人单位代扣代缴。劳动行政部门对用人单位参保和缴费情况进行监督检查。

（7）法律、法规规定的其他劳动监察事项

《劳动合同法》重点对劳动行政部门在劳动合同制度实施中的监督检查范围作了规定，在劳动关系的其他领域，劳动行政部门也可以依法进行监察，如《劳动保障监察条例》还规定可以监督检查用人单位遵守女职工和未成年工特殊劳动保护规定的情况；职业介绍机构、职业技能培训机构和职业技能考核鉴定机构遵守国家有关职业介绍、职业技能培训和职业技能考核鉴定规定的情况等。30

3.法律责任

劳动行政部门依据法律规定对用人单位遵守劳动法律法规的情况进行监督检查，对用人单位的违法行为可以采取相应的处理措施乃至予以行政处罚。《劳动合同法》增加了劳动行政部门的监管范围并加大了处罚力度。

（1）责令改正

责令改正是指劳动行政部门对用人单位的违法行为可以要求用人单位自行予以纠正，其不是行政处罚，而是一种行政处理措施。按照《劳动合同法》的规定，对用人单位的以下违法行为，劳动行政部门可以责令用人单位改正：

其一，用人单位制定的劳动规章制度应当符合法律规定，《劳动合同法》第80条规定违反法律、法规规定的劳动规章制度，由劳动行政部门给予警告，责令改正。用人单位应当按照劳动行政部门的要求，对规章制度予以修改，使之符合法律规定。

其二，《劳动合同法》规定用人单位应当与劳动者签订劳动合同，劳动合同文本由用人单位提供，而且劳动合同内容必须具备以下条款：用人单位的名称、住所和法定代表人；劳动者的姓名、住址和居民身份证号码；劳动合同期限；工作内容和工作地点；工作时间和休息休假；劳动报酬；社会保险；劳动保护和劳动条件；法律、行政法规规定应当纳入劳动合同的其他事项。用人单位提供的劳动合同文本未载明以上劳动合同必备条款的，《劳动合同法》第81条规定由劳动行政部门责令改正。用人单位应当按劳动行政部门的要求在劳动合同上增加补齐必备条款。用人单位应当将签好的劳动合同文本交付劳动者，对未交付的，劳动部门可以责令改正。

其三，《劳动合同法》规定用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定试用期，劳动合同期限不足一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上三年以下的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限劳动合同的试用期不得超过六个月。同一用人单位与同一劳动者只能约定一次试用期。如果用人单位与劳动者约定的试用期违反《劳动合同法》规定的，则属于违法约定。《劳动合同法》第83条规定劳动行政部门发现试用期约定违法的，可以责令用人单位改正，用人单位应当依法与劳动者重新约定。

其四，《劳动合同法》规定用人单位招用劳动者，不得要求劳动者提供担保或者以担保名义向劳动者收取财物，不得扣押劳动者的居民身份证或者其他证件。劳动合同解除终止的，用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起七日内，为劳动者办理档案和社会保险转移手续。对于用人单位违法要求劳动者提供担保、向劳动者收取财物等行为，《劳动合同法》第84条规定劳动行政部门可以责令用人单位在一定期限内予以退还劳动者；用人单位在劳动者依法解除劳动合同时扣押劳动者档案或者其他物品的，劳动行政部门可以责令用人单位在一定期限内办理档案转移手续，将扣押物品退还劳动者。

其五，工资支付是劳动监察的重点。《劳动合同法》第85条规定用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照法律规定支付劳动者劳动报酬的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬；用人单位安排加班不支付加班费的，由劳动行政部门责令用人单位限期支付。劳动者提供了正常劳动但劳动报酬低于当地最低工资标准的，劳动行政部门责令用人单位支付差额部分。

其六，按照《劳动合同法》的规定，用人单位以劳动者医疗期满、不能胜任、客观情况变化等为由解除劳动合同的，需要支付经济补偿金；劳动者以用人单位有违法行为为由解除劳动合同的，用人单位也应当支付经济补偿金。在固定期限劳动合同到期终止时，除非劳动者拒绝续签的，用人单位终止劳动合同也需要支付经济补偿金。用人单位未依法支付经济补偿金的，《劳动合同法》第85条规定劳动部门有权责令限期支付。

其七，《劳动合同法》规定用人单位应当自解除或者终止劳动合同之日起三十日内，为需要办理失业登记的劳动者出具解除或者终止劳动合同的证明。用人单位未依照规定向劳动者出具解除终止劳动合同书面证明的，《劳动合同法》第89规定劳动行政部门有权责令改正；用人单位应当按照劳动行政部门要求补开证明。

其八，《劳动合同法》对劳务派遣单位在合同期限、工资支付等方面作了大量的规定，劳务派遣单位应当严格遵守。《劳动合同法》第92条规定劳动行政部门发现劳务派遣单位有违法行为的，可以责令限期改正。

（2）警告

警告是《行政处罚法》所规定的行政处罚的一种，31 《劳动合同法》第80条规定违反法律、法规规定的劳动规章制度，由劳动行政部门给予警告，责令改正。其主要形式为劳动部门向用人单位指出其行为的违法性，告诫其应遵守法律有关规定。

（3）罚款

罚款是指劳动行政部门对用人单位的违法行为可以给予一定的经济处罚。罚款是行政处罚的一种，罚款的情形和罚款的标准必须按国家规定执行。《劳动合同法》规定了劳动行政部门在劳动合同制度实施中的罚款权力：

其一，用人单位以担保名义向劳动者收取财物的、扣押劳动者档案或者其他物品，《劳动合同法》第84条规定由劳动行政部门责令限期退还劳动者本人，并可以同时按每一名劳动者五百元以上二千元以下的标准处以罚款。

其二，劳务派遣单位违法情节严重的，《劳动合同法》第92条规定劳动行政部门可以按每一名劳动者一千元以上五千元以下的标准处以罚款。

《劳动合同法》规定劳动行政部门对用人单位的违法行为有权责令改正，对用人单位拒不改正的行为，《劳动合同法》未规定如何处理，按照国务院《劳动保障监察条例》的规定，劳动保障行政部门有权处两千元以上两万元以下的罚款。32

（4）赔偿金

赔偿金是一种惩罚性赔偿制度，即针对用人单位的某些违法行为，法律规定用人单位按照法定标准支付赔偿费用于劳动者。用人单位的违法行为造成劳动者经济损失的，用人单位应当承担赔偿责任，赔偿数额一般按造成的实际数额确定。而赔偿金制度则不论用人单位是否造成劳动者经济损失，只要用人单位存在规定的违法行为，就必须按法定标准支付赔偿金。国务院《劳动保障监察条例》规定用人单位克扣或者无故拖欠劳动者工资报酬的、支付劳动者的工资低于当地最低工资标准的、解除劳动合同未依法给予劳动者经济补偿的，劳动保障行政部门有权责令限期改正，逾期不改的，责令用人单位按照应付金额50%以上１倍以下的标准计算，向劳动者加付赔偿金。33 《劳动合同法》也规定了赔偿金制度，劳动行政部门在劳动监察活动中可以依法作出用人单位支付赔偿金的处理决定。

其一，事实劳动关系赔偿金。《劳动合同法》规定建立劳动关系应当签订劳动合同，没有签订的应当在一个月之内补签，对没有在一个月之内补签且在用工之日起一年之内的，《劳动合同法》第82条规定应当支付劳动者劳动应得报酬二倍的工资。

其二，未签无固定期限劳动合同赔偿金。《劳动合同法》第14条规定在某些情形下，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同，如，连续工作满十年以上的劳动者续延劳动合同的、连续签订两次固定期限劳动合同后续签的等。如果用人单位不按照法律规定签订无固定期限劳动合同的，《劳动合同法》第82条规定用人单位自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。

其三，试用期赔偿金。《劳动合同法》规定试用期必须依法约定，同时《劳动合同法》第83条规定用人单位违法与劳动者约定的试用期，由劳动行政部门责令改正。如果违法约定的试用期已经履行的，用人单位要支付赔偿金。赔偿金以劳动者试用期满月工资为基数，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。违法约定的试用期未履行的，不必支付经济补偿金。

其四，《劳动合同法》第85条规定劳动行政部门对用人单位未依照劳动合同的约定或者未依照法律规定支付劳动报酬的，低于当地最低工资标准支付劳动者工资的，安排加班不支付加班费的，解除、终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的行为可以责令改正。用人单位在劳动部门规定的期限内不改正的，除需要支付工资或经济补偿金外，还要承担加付赔偿金的法律责任。赔偿金按用人单位应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准支付。

其五，非法解雇赔偿金。《劳动合同法》对合同解除终止规定了严格的条件，用人单位违法解除终止的，劳动者可以要求用人单位继续履行劳动合同，此时用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同因为期限已经届满等原因已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。按照《劳动合同法》第87条的规定，赔偿金标准为经济补偿标准的二倍。而且在支付赔偿金前，双方劳动关系仍然存在，用人单位支付赔偿金后，劳动合同解除或者终止。

对事实劳动关系赔偿金、未签无固定期限劳动合同赔偿金、试用期赔偿金、非法解雇赔偿金这四种《劳动合同法》新增的赔偿金，《劳动合同法》并未规定是由劳动监察部门决定还是由争议处理部门决定，因此劳动监察部门可以直接要求用人单位支付给劳动者，劳动者也可以通过劳动仲裁和诉讼获得赔偿金。

 

（撰稿人：董保华　章惠琴）