三、非标准劳动关系
（一）概述
从工业化经济发展到全球化经济，传统的、标准的劳动关系已逐渐弱化，“世界进入了弹性劳动与经济不稳定、工作不稳定时代”。劳动关系在全世界范围内都越来越呈现出非标准化的趋势，这种趋势同样波及中国，多种灵活就业方式应运而生。由于中国在立法背景、经济基础、文化理念等方面与西方国家存在着较大的差异，灵活就业的出现对中国劳动法学界以前一直秉持的“单一劳动关系”理论提出了很大的挑战。
标准的单一劳动关系有两大特点：其一，劳动关系的主体实行双重界定；其二，一个劳动者只能同时与一个单位形成一种劳动关系。但在现实生活中存在以下大量不符合这两项特点的用工状态：第一，劳动关系主体存在瑕疵。按照标准劳动关系的要求，作为劳动关系主体的劳动者和用人单位都必须符合法定条件，但实际存在大量主体不符合法定条件的用工现象：既有劳动者不符合劳动关系主体条件，如童工、在校学生、退休人员等；也有用人单位不符合劳动关系主体条件，如非法用人单位等。第二，双重或多重劳动关系。标准劳动关系中一个劳动者只能同时与一个用人单位形成一种劳动关系，但事实上存在多重劳动关系的现象。例如劳务派遣中，劳动者同时存在派遣机构和用工单位两个雇主。又如非全日制用工，两个或两个以上的劳动关系以钟点工的形式并列衔接。此外还有广泛存在的兼职劳动、待工人员就业等，都存在双重或多重劳动关系。在这些关系中，劳动者提供了劳动，用人单位也支付了劳动报酬，与标准劳动关系在基本内容上并无二致，但由于法律的缺失，实际处于失范状态。为解决这一问题，上海提出了“特殊劳动关系”概念，将协议保留社会保险关系人员19 、企业内部退养人员、停薪留职人员、专业劳务公司输出人员、退休人员等用工单位形成的用工关系称为“特殊劳动关系”，适用劳动法的部分劳动基准如工作时间规定、劳动保护规定、最低工资规定等，使这些主体资格上有瑕疵的劳动者也可以享受到劳动法的部分保护，苏州也出台了类似规定。
《劳动合同法》注意到了非标准劳动关系的问题，开始对非标准劳动关系的部分类型进行规范，对劳务派遣和非全日制用工等问题进行专门规定。在立法过程中，对非标准劳动关系的评价存在较大分歧，争论的核心是对非标准劳动关系产生原因及存在理由的不同认识，相当一部分劳动法学的研究者对非标准劳动关系给予了较为负面的、消极的评价。从劳资对立的理论出发，将非标准劳动关系的存在理解为资本的贪婪（“劳动者的黄金年龄被用完之后，会被无情地踢出市场”）以及国家的软弱（“以牺牲劳工的利益来追求经济的发展，已经成为许多国家公共政策的出发点”20 ），认为非标准劳动关系没有存在的合理性。希望非标准劳动关系以国家强制的方式转变为标准劳动关系，强化管制成了基本方略。《劳动合同法》对劳务派遣作了较西方发达国家严格的限制，使其在部分内容上比标准劳动关系更为标准。相较于劳务派遣标准化的制度设计，在非全日制用工方面作了较为宽松的规定，赋予了用人单位极大的用工自由和管理灵活度。
劳动关系的非标准化是一种全球的趋势，在中国更是以史无前例的规模展开，中国从计划经济转向市场经济是通过从与计划经济相联系的标准劳动关系转变为一种非标准劳动关系而实现的。正是中国计划经济时期形成标准劳动关系的刚性用工机制，促使了以柔性见长的非标准劳动关系的大发展。
（二）劳务派遣
1.劳务派遣用工主体
《劳动合同法》对劳务派遣涉及的劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体做了特别规定。
劳务派遣单位是劳动关系中的用人单位，应当与被派遣劳动者订立劳动合同，履行用人单位对劳动者的义务。《劳动合同法》对劳务派遣单位的设立作了统一规定。《劳动合同法》第57条要求劳务派遣公司注册资本不得少于人民币二百万元；经营劳务派遣业务，应当向劳动行政部门依法申请行政许可。《劳动合同法》第67条同时对劳务派遣单位的设立模式进行了限制，规定用人单位不得设立劳务派遣单位向本单位或者所属单位派遣劳动者。《劳动合同法》对劳务派遣予以严格监管，规定了严厉的法律责任。第92条规定劳动行政部门有权对劳务派遣进行监督检查，劳务派遣单位有违法行为的，由劳动行政部门责令限期改正；情节严重的，劳动行政部门可以给予罚款，罚款标准为每一名劳动者一千元以上五千元以下，对劳务派遣单位，吊销其劳务派遣业务经营许可证。
用工单位是使用被派遣劳动者从事劳动的单位，《劳动合同法》第62条规定用工单位应当只能在本单位使用被派遣劳动者，不得将被派遣劳动者再派遣到其他用人单位。第92条规定被派遣劳动者权益受到损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。即劳动者可以同时向劳务派遣单位和用工单位要求赔偿，即使劳务派遣单位和用工单位有一方并没有违法行为，也需要承担赔偿责任。
被派遣劳动者与标准劳动关系中的劳动者并无二致，没有特殊限制。被派遣劳动者受到劳务派遣单位和用工单位的双重管理，《劳动合同法》赋予了被派遣劳动者选择参加工会的权利。在标准劳动关系中，劳动者只能在用人单位参加工会，并无选择参与其他单位工会的权利。派遣员工作为劳动者也拥有组建和加入工会的权利。由于劳务派遣雇佣与使用相分离的特性，派遣员工同时面对两个用人单位，这就存在加入哪个用人单位工会并受到相应工会组织保护的问题。《劳动合同法》对派遣员工参加工会的权利予以充分保障，给予其比标准劳动关系劳动者更多的选择。《劳动合同法》第64条规定被派遣劳动者有权选择劳务派遣单位或者用工单位之一参加工会，如果劳务派遣单位或者用工单位没有工会的，劳动者也可以选择其中之一组建工会。
2.劳务派遣用工形式
在劳务派遣中，存在派遣机构、用工单位、被派遣劳动者三方主体，他们彼此之间的关系需要通过合同予以明确，按照《劳动合同法》的规定，派遣机构、用工单位、劳动者三方主体的合同订立模式为：
其一，劳务派遣单位与劳动者之间订立劳动合同。《劳动合同法》实行书面劳动合同制度，劳务派遣单位是劳动关系中的用人单位，故其应当与派遣劳动者订立劳动合同。《劳动合同法》第58条对合同内容作了规定，要求必须具备一般劳动合同的所有必备条款，同时，被派遣劳动者的劳动合同还应当载明用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。在合同具体内容上，第58规定合同期限为二年以上的固定期限。
其二，劳务派遣单位与用工单位之间订立劳务派遣协议。劳务派遣单位与用工单位属于平等的民事主体，《劳动合同法》第59条规定两者之间应当订立劳务派遣协议，派遣协议应当明确派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第59条同时对派遣期限确定了标准，要求派遣期限根据工作岗位的实际需要确定。对工作岗位实际需要用工较长时间的，要求当事人根据岗位需要约定派遣期限，禁止对连续用工期限予以拆分，分别签订数个短期劳务派遣协议。
其三，劳务派遣单位有义务将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。《劳动合同法》第60条认为劳动者对劳务派遣协议有知情权，要求劳务派遣单位将劳务派遣协议的内容告知被派遣劳动者。用工单位无告知义务。
3.劳务派遣用工内容
劳务派遣涉及劳务派遣单位、用工单位、劳动者三方主体，《劳动合同法》就劳务派遣单位和用工单位对劳动者的义务作了分配。为避免劳务派遣单位推脱责任，《劳动合同法》第58条首先规定劳务派遣单位属于劳动关系中的用人单位，与劳动者之间建立劳动关系，订立、履行、变更、解除和终止劳动合同适用《劳动合同法》，履行用人单位对劳动者的全部义务。《劳动合同法》第62条同时明确规定了用工单位在使用劳务派遣期间对派遣劳动者应履行的义务，包括：执行国家劳动标准，提供相应的劳动条件和劳动保护；告知被派遣劳动者的工作要求和劳动报酬；支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇；对在岗被派遣劳动者进行工作岗位所必需的培训；连续用工的，实行正常的工资调整机制。这些义务几乎包括了一个普通用人单位应承担的大部分义务。由此在立法上出现了派遣劳动者提供一份劳动，劳务派遣单位和用工单位履行双份义务的法规设计。劳务派遣本是一种非标准劳动关系，但经过《劳动合同法》的改造，使其比标准劳动关系更加标准了。
用工单位直接聘用一名员工，则用工单位和员工之间建立劳动关系，权利义务由劳动法来调整。用工单位通过劳务派遣使用一名员工，则员工和劳务派遣单位建立劳动关系，而用工企业和劳务派遣单位是民事关系，《劳动合同法》就用工单位和派遣单位如何对劳务派遣进行管理，如何履行应尽义务，从使用范围、劳动报酬水平、工资支付三个方面作了规定。
其一，限制劳务派遣的使用范围。劳务派遣由于其用工灵活的特点，广泛应用于各个领域。为了限制劳务派遣，《劳动合同法》第66条规定劳务派遣一般应当在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。对何谓“临时性”、“辅助性”、“替代性”在《劳动合同法修正案》中作出了明确规定。临时性工作岗位是指存续时间不超过六个月的岗位；辅助性工作岗位是指为主营业务岗位提供服务的非主营业务岗位；替代性工作岗位是指用工单位的劳动者因脱产学习、休假等原因无法工作的一定期间内，可以由其他劳动者替代工作的岗位。同时，用工单位应当严格控制劳务派遣用工数量，不得超过其用工总量的10%。
其二，限定被派遣劳动者劳动报酬水平。在劳动报酬水平确定上，《劳动合同法》要求对被派遣劳动者实行同工同酬。《劳动合同法》第63条是对被派遣劳动者劳动报酬标准确定的规定，要求被派遣劳动者和用工单位直接招用的劳动者同工同酬。用工单位对被派遣劳动者与本单位同类岗位的劳动者实行相同的劳动报酬分配办法。如果用工单位同类岗位没有直接招用的劳动者，《劳动合同法》要求实行社会同工同酬，劳动报酬参照用工单位所在地相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。由于在劳务派遣中，可能出现派遣机构、用工单位不在同一地区的情况，不同地区对最低工资、平均工资、劳动条件可能标准不一致。《劳动合同法》规定对被派遣劳动者劳动报酬按用工单位地域标准确定。《劳动合同法》第61条规定在劳务派遣单位跨地区派遣劳动者的，被派遣劳动者享有的劳动条件和劳动报酬，应当按照用工单位所在地区的标准执行。同时《劳动合同法》新增了对被派遣劳动者的停工保障条款，对被派遣劳动者在无工作期间的待遇作了规定。被派遣劳动者在无工作期间，虽然没有用工单位，也未提供任何劳动，派遣单位仍然应当支付工资，而且工资标准不得低于当地最低工资标准。
其三，保障劳动者劳动报酬的支付。在工资支付方面，《劳动合同法》予以了特别规定。用工单位支付劳动报酬有两种方式，一种是通过派遣机构给劳动者，一种是用工单位直接支付给劳动者，《劳动合同法》第60条规定对用工单位按照劳务派遣协议支付给被派遣劳动者的劳动报酬，无论是间接支付还是直接支付，劳务派遣单位不得克扣。同时第60条还规定劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。
4.劳务派遣用工程序
《劳动合同法》未对劳务派遣关系的建立程序做特殊规定，但对被派遣劳动者退回和劳动合同解除作出了规定。
《劳动合同法》第65条规定被派遣劳动者有权依法解除合同，被派遣劳动者与其他自雇员工享有同样的解除劳动合同的权利。被派遣劳动者提前三十日以书面形式通知派遣单位，可以解除劳动合同，在试用期内只需提前三日通知。有下列情形之一的，被派遣劳动者可以随时通知派遣单位解除劳动合同：用人单位未按照劳动合同约定提供劳动条件，未提供合格的安全生产条件的；用人单位未及时足额支付劳动报酬的；用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的；用人单位规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的；用人单位乘人之危，使劳动者在违背真实意思的情况下订立劳动合同的；法律、行政法规规定的其他情形。用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者派遣单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，无需事先告知用人单位。
用工单位在派遣员工有严重过失的情况下可以将其退回派遣机构，包括：劳动者在试用期间被证明不符合录用条件的；严重违反用人单位的规章制度，按照用人单位的规章制度应当解除劳动合同的；严重失职，营私舞弊，给用人单位的利益造成重大损害的；劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成工作任务造成严重影响，经用人单位提出，拒不改正的；被依法追究刑事责任的。这些都是法定的劳动合同立即解除情形，在这些情形出现时，用工单位可以将派遣员工退回派遣机构，派遣机构可以解除劳动合同。被派遣劳动者患病或非因工受伤的，可以享受医疗期，如医疗期满不能从事原工作也不能从事用工单位新安排的工作的，用工单位可以将其退回劳务派遣单位，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。 被派遣劳动者不能胜任工作的，用人单位可以予以培训或调整工作岗位，如仍然不能胜任工作的，用工单位可以将其退回劳务派遣单位。在这些情形下劳动者被退回时，劳务派遣单位可以与劳动者解除劳动合同。对用工单位是否可以和派遣机构约定退回情形，《劳动合同法》未作规定。
（三）非全日制用工
中国《劳动法》对于非全日制就业并没有作任何的规定，但是随着以小时工为主要形式的非全日制用工的迅速发展，劳动者的权益无法得到有力法律保障的现象不断出现，各地各部门逐步认识到对这一新型用工形式进行规制的重要性和迫切性。《劳动合同法》对非全日制用工作出了较完善的规定。
1.非全日制用工主体
非全日制工作的劳动者与用人单位之间建立的是劳动关系，所签订的合同为劳动合同，在用人单位和劳动者的主体要求上与标准劳动关系完全一致。因此一些不属于劳动关系主体所从事的按小时计酬的劳动并不能认为属于法定的非全日制用工。例如按照原劳动部的规定，学生不能和单位建立劳动关系，21 学生从事的按小时计酬的工作，自然不属于劳动法意义上的非全日制用工；又如家庭雇主不属于劳动法规定的用人单位，所以家政服务中的小时工，与家庭雇主之间也不是劳动关系，不属于劳动法意义上的非全日制用工。
非全日制用工最显著的特点是劳动者在同一用人单位的工作时间少于全日制用工，中国目前全日制用工标准工作时间为每日不超过8小时，每周不超过40小时，如果劳动者的劳动报酬按小时计算，但工作时间为每日8小时、每周40小时，这种用工形式仍然是全日制用工。《劳动合同法》第68条在工作时间上对非全日制工每周工作时间进行了限制，每日工作时间予以平均，规定一般平均每日工作时间不超过4小时，每周工作时间累计不超过24小时。在规定了非全日制工作时间之后，随即产生一个问题即劳动者如果因为工作原因导致工作时间超过上限应如何处理。对此北京规定劳动者在同一用人单位每日工作时间超过4小时的视为全日制从业人员，22 湖南也规定在同一单位每日工作时间超过5小时的不属于非全日制用工23 。但大部分地区对此问题未作出规定。其实非全日制工作时间超出上限在实际生活中存在多种可能，如在整个工作期间的工作时间一直超出上限、个别工作日的工作时间超出上限但大部分工作日的工作时间不超出上限等。《劳动合同法》对超过上限如何处理未作规定，给地方立法留出了空间。
2.非全日制用工形式
《劳动合同法》第69条对非全日制用工的合同订立作了规定，《劳动合同法》的规定比原有各地规定更为宽松，规定非全日制用工可以订立口头协议，也可以订立书面协议，没有强制签订书面合同的规定。相比于标准劳动关系严格的书面化要求，非全日制用工体现了极强的灵活性。
3.非全日制用工内容
《劳动合同法》对非全日制用工中用人单位和劳动者之间的权利义务作了分配，主要包括三个方面：
其一，非全日制合同内容。《劳动合同法》没有强制签订书面合同的规定，相应地，劳动合同内容也较为宽松，没有规定任何必备条款，只是作了一些反向限制，《劳动合同法》第70条规定非全日制用工的劳动合同不得约定试用期规定。从事非全日制用工的劳动者可能与多个用人单位建立劳动关系，存在多份劳动合同，多份劳动合同之间可能存在利益冲突。第69条规定此时应当根据合同签订时间先后进行保护，后签订的劳动合同不得影响先签订劳动合同的履行。
其二，非全日制劳动者的报酬。非全日制劳动者的劳动报酬在劳动报酬标准与工资支付周期上与标准劳动关系存在区别。劳动报酬由当事人双方自行约定，但不得低于法定底线。《劳动合同法》第72条规定非全日制用工小时计酬标准不得低于政府规定的最低小时工资标准。
标准劳动关系中，劳动报酬可以按月支付。《劳动合同法》第72条对非全日制用工的劳动报酬结算作了规定，缩短了全日制用工的劳动报酬支付周期，要求劳动报酬结算周期最长不得超过十五日。
其三，非全日制用工的社会保险。标准劳动关系中社会保险实行用人单位和劳动者共同承担，单位负责缴纳的模式，而在非全日制用工中，由于可能存在一个以上的用人单位，故对非全日制用工社会保险执行特殊规定。原劳动和社会保障部规定从事非全日制工作的劳动者应当参照个体工商户的参保办法参加基本养老保险，可以以个人身份参加基本医疗保险，单位只负责缴纳工伤保险；各地多按原劳动和社会保障部的规定执行。24 上海则规定用人单位将社会保险费用与工资一并发放，25 由劳动者自行缴纳，即使工伤保险费用也由劳动者个人自行缴纳26 。《劳动合同法》对社会保险问题并未作任何规定，各地可以自行作出规定。
4.非全日制用工程序
标准劳动关系中用工需要订立劳动合同，建立职工名册，对于非全日制用工未作此规定。同时对非全日制用工结束作了灵活的规定。《劳动合同法》第71条对非全日制用工的合同终止作了规定，双方当事人任何一方均可随时通知对方终止用工，而且终止用工不支付经济补偿。