劳动关系的建立与认定
1.人格从属性：劳动关系认定的基础
——江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司诉马利娜劳动关系确认纠纷案
案件索引：南京市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第4128号，2015年12月18日判决。
基本案情
马利娜于2002年10月入职江苏科宁舒适家居系统集成有限责任公司（以下简称科宁公司），末期劳动合同至2013年3月30日，月工资4000元。2011年10月20日，马利娜注册了个体工商户马利娜服务部，2012年2月20日以个人事业发展需要为由办理了解除劳动合同的手续。
2013年5月20日，马利娜服务部与科宁公司签订外包合同一份，约定：公司将业务流程中的设计、销售及客户服务业务分包给服务供应商，马利娜服务部接受公司委托以公司名义为客户提供方案设计，签订销售合同，进行营销活动，执行公司的各类流程、制度和规范；外包商要求，一是持有营业执照的个体工商户或企业法人，二是参加公司专业培训，并通过RCS设计师资格考核评估；未经公司许可，不得与任何第三方合作，销售与公司有竞争的产品，否则公司有权解除合同，并有权主张违约金100万元。职责界定、术语界定、服务最低标准、外包费用支付标准与要求、激励与惩罚、考核标准等内容，均由外包合同附件《代理人管理办法》约定。
《代理人管理办法》规定：公司与代理人之间以结算价进行结算，销售成交价与结算价之间的差额，扣除17%增值税后，代理人所获得的利润为销售毛利；在销售毛利润中根据代理人的级别，按一定比例统筹扣缴公摊管理费；在销售毛利润中按10%比例统筹扣缴公摊市场推广费；根据销售业绩，公司以月度管理返利、个人年度达标奖、团体年度达标奖的形式，从管理公摊中额外支付一部分奖励给代理人和销售管理人员。代理人的日常考核分为销售指标、日常工作、组织发展三部分：一是销售指标完成情况；二是日常工作完成情况，以活动管理、品质管理、产品导向三个项目为考核方向；三是组织发展完成情况，以代理人增员新代理人，从而组建并拓展其所辖团队为目标，确定其作为销售管理人员的等级，各等级代理人根据级别不同，收入组成分别包括销售佣金，或销售佣金加管理返利等。
马利娜作为公司员工时的工资结构为：基本工资、补助、考核工资、业绩提成。成为销售代理人后，其社保由公司缴纳变为由马利娜服务部缴纳，其收入由两部分构成：一是销售佣金；二是管理返利，即招聘、培训、发展自己的销售团队，并开展业务的费用，公司以现金形式向销售代理人发放，金额为每名被招聘人的销售业绩汇总给被招聘人后，按梯度系数扣减下一层级管理返利的余额。马利娜的销售团队有6个层级共148人，其收入中来自团队销售业绩的管理返利往往高于其本人的销售佣金，团队中的销售代理人录用自行决定，公司备案，有的也与公司签订销售代理人的外包合同。马利娜服务部结算佣金时向公司开具服务费发票。
马利娜以公司名义与客户签订销售合同，开具发票。马利娜服务部工作地址在科宁公司场地内，但有自己独立的办公室及其团队工作空间，在佣金结算时扣除了相应的公摊管理费用。销售代理人可在最低限价和最高限价之间自主定价，如果有特殊情况需要调整价格的可以走特价单，但与公司之间的结算价格固定。公司员工则只能依据销售套餐对应的固定价对外报价。公司不对马利娜进行考勤管理，也不对其工作地点、工作内容、履行期限进行具体支配和管理。马利娜服务部还以外包协议方式将施工图纸的绘制业务外包给他人。
科宁公司保留了销售直营部，给员工以选择权。有的员工在解除劳动合同成为销售代理人后，又回到公司继续当销售员。马利娜称，大股东王宇彤创设了外包合同形式，当时她认为企业潜力很大，并没有认清劳动关系和外包合同的差异。同时，她年收入有几十万元，没有考虑劳动关系问题。
2014年11月14日，科宁公司解除了与马利娜服务部之间的外包合同。2015年3月31日，马利娜向南京市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求科宁公司支付2013年11月至2014年11月期间未签劳动合同双倍工资差额458700元，违法解除赔偿金1000800元，补缴2011年6月至2014年11月期间社保。该委确认双方自2012年2月解除劳动合同后形成新的事实劳动关系，并裁决：科宁公司支付违法解除赔偿金92754元，补缴社保费用，驳回马利娜的其他仲裁请求。科宁公司不服仲裁裁决，遂诉至法院。审理中，马利娜亦坚持主张其仲裁请求。
判决与理由
南京市鼓楼区人民法院一审认为：
原、被告双方是否存在劳动关系，应当从双方合意、合同主体、人格从属性、风险承担、收入构成等方面综合判断：
一、从合意情况来看，双方是否存在劳动关系
双方是否具有达成劳动关系的合意应当是劳动关系构成的前提条件。本案中，科宁公司在推行销售代理人的经营模式转变过程中保留了直营部，给予公司销售人员以选择权，甚至可以在离职后再回到公司继续从事销售工作。马利娜自愿选择在解除与公司的劳动合同后，以个体工商户名义与公司签订外包合同而成为了销售代理人。虽然这是科宁公司为改革经营模式而提供给销售部门员工的一种选项，但这也是原、被告双方自愿达成的合意结果，即马利娜没有与公司达成维持劳动合同关系的合意。
二、从外包合同主体来看，双方是否存在劳动关系
首先，劳动关系中的主体有其特定性，劳动者应当是自然人。本案中，马利娜以个体工商户名义与科宁公司签订并按约履行了外包合同，不符合劳动关系中劳动者为自然人的主体要求。
其次，原、被告双方签订的外包合同系具有销售代理性质的委托合同。委托合同的受托人，可以自己的名义，也可以委托人的名义处理委托事务。案涉外包合同约定，马利娜服务部以公司名义展开营销活动。故马利娜以公司名义与客户签订销售合同，开具发票等行为，只是履行外包合同的行为，不能据此证明双方存在劳动 关系。
三、从人格从属性来看，双方是否存在劳动关系
从属性是劳动关系最基本、最本质的特征所在，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点。劳动关系认定的主要标准是人格从属性，经济从属性只是判断劳动关系的辅助标准。经济从属性是劳动关系的特征之一，但这也是商事代理、经销、保险代理等委托合同关系所具有的共同特征，并非劳动关系所独有的基本特征。经济上的从属性如果被认定为属于劳动关系，必须要有身份上的从属性即人格从属性作为基础条件。人格从属性意味着不仅仅劳动成果要受用人单位的控制，具体到工作时间、工作地点、劳动过程也要受用人单位管理和控制。这是由劳动关系的本质特征决定的——劳动关系的本质特征，就是资本与劳动力的结合，即劳动者将自己劳动力的使用权转让给用人单位，由用人单位支付相应对价。而劳动力使用权转让给用人单位之后，如何使用将由用人单位支配，并且劳动力的专属性决定了必须由劳动者亲自履行劳动义务，不得由他人代为履行。
本案中，虽然公司对销售代理人进行管理和考核，但管理与考核的结果只是用来确定双方结算佣金、公摊管理费、公摊市场推广费和管理返利的比例，并非是公司以内部的规章制度、劳动纪律对劳动力如何使用发出具体的劳动指令，对工作时间、工作地点、劳动过程以指挥监督的方式进行直接管理和控制。虽然在签订和履行外包合同过程中，马利娜与科宁公司之间仍然表现出了一定的经济从属性，但从人格从属性方面分析则不符合劳动关系特征。
四、从风险承担来看，双方是否存在劳动关系
劳动关系中所产生的一切经营和侵权风险都应由用人单位承担。本案中，马利娜服务部自主经营自行纳税，具有独立的定价权，代理人与公司之间按固定结算价进行结算，与公司结算佣金时还须出具服务费发票，其结算和纳税方式不具有劳动关系的特点。其次，虽然马利娜服务部所用房屋均在科宁公司场地内，但公司向其收取管理公摊费和市场推广公摊费，从经营成本负担上看，不符合劳动关系的特征。再次，马利娜还可以从其148名团队成员的销售业绩中获得往往高于其本人销售佣金的管理返利，是独立经营自担风险的自主经营行为，亦不符合劳动关系特征。
五、从收入构成来看，双方是否存在劳动关系
工资是指用人单位依据劳动合同的规定，以各种形式支付给劳动者的工资报酬，一般由基本工资和辅助工资两部分构成。而佣金是商业活动中的一种劳务报酬，是具有独立地位和经营资格的中间人在商业活动中为他人提供服务所得到的报酬。
本案中，马利娜作为公司员工时的工资结构为：基本工资、补助、考核工资、业绩提成，公司为其缴纳社保费用。而在成为销售代理人后，其收入构成为销售佣金加管理返利，公司不代扣个人缴纳的社保费用，不具备劳动关系中的工资构成要件。
综上所述，法院判决：科宁公司无须向马利娜支付未签劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同的赔偿金。
评 析
目前，我国经济发展处在结构调整的转型期，经济下行压力导致许多企业陷入困境，劳务派遣又被2013年修改后的《劳动合同法》，以及2014年3月1日施行的《劳务派遣暂行规定》严格加以限制，外包模式遂日益受到许多企业所青睐。外包合同种类非常丰富，有加工承揽、销售代理、委托设计、查勘定损、公估鉴定、软件服务、法律服务、物业服务、会计业务、物流配送等不一而足。
各类外包合同中，相对弱势的一方或多或少地表现出了一定的从属性。如主要收入来源于强势一方，身着强势一方单位的工作服，持有其证件，在其场所内并以其名义开展业务，以其名义签订合同、开具发票等，这些从属性的表现往往会引起劳动关系认定的意见分歧。
劳动关系作为劳动法的调整对象，如何对其进行认定对于用人单位及劳动者而言，均有重要的意义。认定的结果不同，不仅将导致被认定者在实际中具有不同的法律地位，具有不同的权利义务，产生争议后的纠纷解决途径也将适用不同的实体法和程序法。因此，研究外包合同中劳动关系的认定标准具有重要现实意义。
一、劳动关系认定的现状
关于劳动关系的定义及认定标准，大多数国家的法律条文中均没有明确界定，我国同样如此。
（一）学者的不同观点
英美法系国家大多采用控制性的认定标准，通过界定雇主对雇员工作之控制程度来判断双方是否存在劳动关系。大陆法系国家对劳动关系的界定基本采用了雇员从属性的认定标准。如德国的主流意见认定劳动关系使用的是人格从属性标准，主要判断是否具备“雇员融入了雇主的组织”和“在雇主的指挥下工作”这两大特征，需要在个案中具体考察雇员是否在工作内容、履行、地点和期限等各方面听从于雇主的安排，并且辅之以其他的补充特征。34
关于劳动关系具有从属性的法律特征，国内学者意见较为统一。但对于从属性的内涵，学者们存在不同观点。董保华教授认为，对“雇员”的“从属性”界定，这种从属性可以分为人格从属性（身份的属性）和经济从属性。从属性首先是指“身份从属性”，即劳动者被完全纳入用人单位经济组织和生产结构中，劳动者成为用人单位的一个成员，并以用人单位的名义对外从事生产经营活动，在身份上与用人单位产生吸收关系。大部分国家在适用劳动法时强调被雇佣的事实，侧重于强调“雇员”的“身份从属性”。其次，有部分国家在立法定义中也强调“雇员”的“经济从属性”。经济从属性是指劳动者生产或者劳动所创造的劳动成果的所有权不属于劳动者，而归属于用人单位，劳动者只是按照事先约定领取相应的工资报酬。35 常凯教授认为，从属性包括经济上、人格上和组织上的从属。36 王全兴教授认为，从属性在理论上以人格从属性和经济从属性为主流学说。37 在界定具体劳动关系时，人格从属性是基本标准，而经济从属性则是辅助标准。
中国台湾地区学者黄越钦认为，“从属性”实为劳动契约之最大特色，包括人格从属性和经济从属性两方面。人格上从属性，即负有劳务给付义务之一方基于明示、默示或依劳动之本质，在相当期间内，对自己之习作时间不能自行支配。人格从属性之重要特征在于指示命令权，尚扩及秩序上的惩戒权。具体表现为受雇人服从营业组织中之工作规则、服从雇主指示、接受雇主考察与检查、接受制裁。经济上之从属性指受雇人完全被纳入雇主经济组织与生产结构之内，但与受雇人和雇主之间经济或财政状况无关。重点在于受雇人并不是为自己之营业劳动，而是从属于他人，为该他人之目的而劳动，生产组织体属于雇主所有；生产工具系属于雇主所有；原料由雇主供应；责任与危险由雇主负担。38 台湾地区学者黄程贯对此则持批评意见，“盖劳工被纳入雇主之经营、生产组织，并使用资方之技术、知识、机器等生产资料，……并非独立称为一种从属性种类之必要性或重要性！若非提出不可，则亦应置于人格上从属性项目之下，作为人格上从属性之具体化的一部分，亦即人格上从属性的一个下位概念……”39
（二）我国劳动仲裁及司法实务中的现状
就我国劳动关系认定标准而言，从劳动法律法规到人社部门相关的通知和指导意见，主要是遵循大陆法系国家的从属性认定理论。
1994年《劳动法》中没有明确认定劳动关系的标准。因实践中出现了大量未签订劳动合同但符合劳动关系特征的情形，为解决日益激烈的劳动争议纠纷，当时的劳动和社会保障部于2005年5月25日颁布了《关于确立劳动关系有关事项的通知》，其中第1条规定：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。第2条规定了认定双方存在劳动关系时可参照的凭证，如工资支付凭证、工资发放花名册、工作证、服务证、登记表、报名表、考勤记录、其他劳动者的证言等。该《通知》第1条规定明确了劳动关系认定的实质要件，其中“劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”也体现了人格从属性的精神。
我国劳动仲裁及司法实务中，对劳动关系的确认方式为“非黑即白”，没有如德国劳动法中“类雇员”这样的缓冲地带，对于带有一定经济从属性元素，或者这种从属性由弱逐渐变强的过程中，到达什么样的临界点时才应认定为劳动关系，往往会有较多意见分歧。如劳动争议纠纷中出现“规章制度的适用”、“考核”、“从事的业务是单位业务组成部分”等情形时，甚至是仅仅出现了《通知》第2条中的部分参照凭证时，仲裁机构甚至法院都可能基于对劳动者倾斜保护的理念而认定劳动关系成立。
二、笔者对劳动关系中从属性的思考
从属性特征是贯穿于劳动关系整个履行过程，决定和影响劳动者权利以及权利实现方式的基本因素。从属性是劳动关系最基本、最本质的特征所在，是劳动关系与其他领域的法律关系相区别的关键点。对劳动者的从属性界定，包括人格从属性和经济从属性两部分。对于人格从属性和经济从属性的内涵，笔者倾向于董保华教授和黄程贯先生的观点。40
劳动关系认定的主要标准应当是人格从属性，经济从属性只是判断劳动关系的辅助标准。首先，经济从属性既不是认定劳动关系的必要条件，也不是充分条件。劳动者不一定以出卖劳动力所得的报酬作为其主要生活来源。现实生活中，有开着宝马车上班的保洁工；有因拆迁获得政府补偿的十几套门面房，月收入租金十几万元，却仍在原单位工作的司机。其次，经济从属性是劳动关系的特征之一，但这也是代理商、经销商、保险代理人等共有的特征，并非劳动关系所独有的基本特征。因此，经济上的从属性如果被认定为属于劳动关系，必须要有身份上的从属性即人格从属性作为基础条件。人格从属性意味着不仅仅要融入企业的组织，更重要的是具体到工作内容、时间、地点、种类、期限、劳动过程也要受用人单位管理和控制。这是由劳动关系的本质特征决定的。劳动关系的本质特征，就是资本与劳动力的结合，即劳动者将自己劳动力的使用权让渡于用人单位，由用人单位支付相应对价。而劳动力使用权转让给用人单位之后，具体如何使用将由用人单位支配，并且劳动力的专属性决定了必须由劳动者亲自履行劳动义务，不得由他人代为履行。
人格从属性除指示服从关系之外，尚扩及秩序上的惩戒权问题。雇主对受雇人之意向等内心活动过程均能达成某种程度之强制，此点即人格上从属性效果最强之处，也是最根本所在。具体表现为接受制裁义务，受雇人应对错误行为负责，制裁方式可以从口头申诫到开除解雇。41 惩戒权是用人单位依法对违反劳动纪律的劳动者实施纪律处分的权利。惩戒的手段和程序依据的是内部劳动规则或单位的规章制度。42 因此，惩戒权的依据及如何行使，也可以从侧面反映出双方是否存在劳动关系。
当然，不同的行业和岗位，人格从属性的强弱程度也不同，不存在适用于所有行业和岗位的判断标准，在具体个案中判断是否存在劳动关系时，有必要综合考虑所有相关情况做出总体评价。43
三、本案的评析及建议
本案中，马利娜与科宁公司之间具有一定的经济从属性，主要表现有两点：一是马利娜只能接受科宁公司委托，未经同意不能代理其他公司开展同类型业务；二是马利娜以公司名义与客户签订销售合同，向客户所收取的款项也进入了公司账户，其主要收入来源于公司。如果仅仅从经济从属性方面看，的确会引起认知上的歧义甚至错觉。但如果从人格从属性角度视之则不然，具体分析如下：
一是外观表象不能作为人格从属性的判断依据。原、被告双方签订的外包合同及其附件《代理人管理办法》中明确约定了公司与代理人之间的权利义务，即双方权利义务的基础并非劳动合同。根据外包合同及其附件的约定，马利娜只能作为科宁公司的销售代理人，在公司场所内开展业务，以公司名义与客户签订合同，出具公司的发票，收取的款项进公司账户，这些履行外包合同义务的行为，不能视为马利娜融入公司的组织结构之中，从而具有人格从属性并以此认定双方存在劳动关系。类似情形如保险代理人、超市和大型商场的销售代理人员，同样不能据此认定双方存在劳动关系。
二是公司没有对马利娜直接指挥管理。首先，从工作内容方面分析。公司员工受用人单位的直接指挥管理，只能依据销售套餐对应的固定价进行销售，按自己的销售业绩获得提成。而马利娜却有自主经营权，她注册了个体工商户，其148人的团队销售业绩为其带来往往高于其本人销售佣金的经济利益（管理返利）。马利娜服务部不仅具有定价权，自己承担经营所产生的管理和市场营销公摊费用，自行缴税，还以外包协议方式将施工图纸的绘制和修改业务外包给他人。虽然科宁公司对代理人进行活动管理、品质管理，并对代理人的销售业绩考核，但上述管理和考核仅是对参会参训及工作标准提出要求，结果也只是用来确定双方结算佣金及公摊费用比例和佣金比例。其次，从工作时间、地点方面分析。虽然公司销售人员进行销售时，在工作时间、地点上也具有一定的灵活性，但仍须遵守公司的规章制度。而公司不对马利娜进行考勤，没有以内部的规章制度、劳动纪律对马利娜的劳动力如何使用发出具体的劳动指令，也没有对工作时间、地点、履行期限等劳动过程以指挥监督的方式进行直接管理和控制。
三是没有体现劳动关系中惩戒权的特征。原、被告双方权利义务的基础为外包合同及其附件，公司不能因马利娜违反公司的劳动纪律、规章制度而对其进行惩戒。本案中，公司与马利娜服务部解除外包合同，不具备劳动关系解除的形式要件和实质要件，没有体现出劳动关系中惩戒权的特征。
综上所述，虽然在签订外包合同之后，马利娜与科宁公司仍然表现出了一定的经济从属性，但从人格从属性方面分析则不符合劳动关系特征。而劳动关系认定的主要标准应当是人格从属性，经济从属性只是判断劳动关系的辅助标准。
此外，双方是否存在建立劳动关系的合意是判断劳动关系的前提，合同主体、风险承担、收入结构也是认定劳动关系需要考察的因素。根据上述各方面情形综合判断，原、被告之间不存在劳动关系。
（撰稿人：邢嘉栋）