二、标准劳动关系

（一）概述

中国劳动关系脱胎于计划经济时期高度管制的固定工制度，在发展过程中带有明显的历史烙印，和西方发达国家相比，存在较多差异。一是适用范围较窄。二十年前，中国劳动法的制定和世界其他国家一样也是以社会化大生产为背景，主要将集约化程度较高的从业者纳入了劳动法的调整范围，其余的用工关系由民法调整形成雇佣关系。主体合格是劳动关系认定的基本条件，劳动法采取了一种用人单位、劳动者都要符合一定标准后才能纳入调整范围的限定性规定。就用人单位而言，中国劳动法以内涵上不规定、仅对外延进行列举的方式来进行限制，凡法律没有列举的便不适用劳动法，范围较为狭窄。根据《劳动合同法》第2条的规定，只有三类用人单位可以直接适用《劳动合同法》：其一，企业，指从事产品生产、流通或服务性活动等实行独立经济核算的经济单位，包括各种所有制类型，如国有企业、集体企业、外资企业、私营企业等，可以有多种组织形式如独资企业、合伙企业、公司等。其二，个体经济组织，指一般雇工在七人以下的个体工商户12 ，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。其三，民办非企业单位，指企业事业单位、社会团体和其他社会力量以及公民个人利用非国有资产举办的、从事非营利性社会服务活动的社会组织。13 另外，国家机关、事业单位、社会团体由于组成人员存在不同的身份，并不能直接适用劳动法律，只有该类用人单位与劳动者建立劳动关系的，才可以适用《劳动合同法》。就劳动者而言，受到年龄、文化、健康、行为自由等一些标准的限制，实际适格范围也较为狭窄。与劳动法那种较为封闭的调整对象不同，雇佣关系采取开放的调整范围，受雇人因劳动给付获取报酬，凡不能纳入劳动法范围的均可作为雇佣关系受到民法规范。

二是劳动基准水平较高。从总体上说，我国的劳动基准法是与各国相类似的。我国的劳动法在制定时已比较充分地吸取了其他国家的经验。目前我国劳动基准法存在的主要问题是为劳动关系的调整留出的余地太小。比如，在最低工资立法、最高工时、加班工资立法等方面，劳动基准的实际水平相对较高；比如，在解雇保护制度方面，保护水平相对较高。例如，美国要求雇主对劳动者行使解雇权时，必须遵守法律和约定的禁止解雇的条件。虽然雇佣自由原则备受各方攻击，但时至今日，它仍是规范美国雇佣关系的一项重要原则，而多数州法院及部分学者也认为这项原则仍有继续存在的必要。法国、德国认为在存在资方强势和劳方弱势的前提下，雇佣关系不能适用契约自由原则必须以法律形式加以限制，只有符合正当事由才可解雇。14 与这种正当事由同时发展起来的还有提前通知期与经济补偿金制度，由此构成了解雇理由、解雇程序、解雇待遇这三项措施，以对解雇自由进行限制。而中国的解雇保护必须同时满足解雇理由、解雇程序、解雇待遇才可以解雇，在解雇理由方面要求是法定理由，而非正当理由。

三是劳动关系形式要求较严。在合同形式方面，中国特别强调书面劳动合同的作用。1996年，劳动合同制度开始在中国广泛地建立，这让原来的固定工制度退出历史舞台。作为一项将国家用工改变为用人单位与劳动者之间的契约关系的重大改革，要求书面记载是一件很自然的事情，书面形式成为中国劳动合同的唯一形式。《劳动合同法》进一步将书面化要求向纵深推进，严格按中国《劳动合同法》的有关规定，在劳动合同订立、存续、结束时会产生出一系列书面文件，与《劳动法》相比，书面文件的种类大大增加。如果说《劳动法》基本上将书面合同的作用限制在“建立劳动关系”，《劳动合同法》则扩大了书面合同在整个劳动关系中的调整作用。

（二）劳动合同的订立

劳动合同的订立是指求职者和招工单位经过相互选择，确定劳动合同当事人，并就劳动合同的条款经过协商，达成一致，从而明确双方权利、义务和责任的法律行为，劳动合同的订立过程是求职者转化为劳动者，招工单位转化为用人单位的过程。《劳动合同法》规定了劳动合同的订立原则、订立程序并具体规定了当事人在劳动合同订立过程中的权利义务。

1.概述

《劳动合同法》第3条规定了劳动合同订立的基本原则：合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用。公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则是劳动关系具有平等关系特征的体现，由于当事人在合同订立时地位平等，所以在合同订立时任何一方也不能把自己的意志强加于对方当事人，是否建立劳动关系由双方平等选择、自愿建立，合同条款由双方互相协商，可以接受也可以不接受，在订立过程中双方都应诚实信用。根据以上原则订立的劳动合同才具有法律约束力，用人单位与劳动者必须履行劳动合同规定的义务。劳动合同订立不符合法定条件时，劳动合同全部或部分不具有法律效力，不能发生当事人预期的法律后果。对于履行后的无效合同应如何处理，《劳动合同法》对于《劳动法》的突破主要表现在以下两个方面：一是，对于“采取欺诈、威胁手段订立劳动合同”这种意思表示不真实的合同，以劳动合同解除的方式来处理，没有完全采用“自始无效”的规定。二是，如果用人单位和劳动者对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认，没有完全采用“当然无效”的规定。

在《劳动合同法》立法过程中，立法者出于对中国市场信用制度、集体合同制度尚不完善等国情因素考量，认为不采用书面形式，不足以明确劳动权利义务的内容，也难以保障其履行，因此《劳动合同法》第10条第1款规定“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”。法律做出这样的规定时，就会出现第10条第2款所称的“已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的”情形，这种情形在社会现实中被称为事实劳动关系。为维护书面合同制度，《劳动合同法》对其给予了严厉的制裁。同时，由于书面形式是唯一合法的劳动合同形式，对于书面劳动合同的内容记载，也做了详细规定，包括必备条款和可备条款。劳动合同期限作为劳动合同必备条款，可分为有固定期限、无固定期限和以完成一定工作为期限。无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。在劳动合同立法中，随着稳定劳动关系的立法宗旨日渐明确，《劳动合同法》扩大了无固定期限合同的适用范围，使其常态化。

2.劳动合同的内容

中国确立了通过签订书面劳动合同确立劳动关系的法律制度，同时对这种书面劳动合同提出了具体的要求。按《劳动合同法》第17条的规定，可以将书面劳动合同的内容分为必备条款、可备条款。

劳动合同必备条款是法律规定劳动合同必须具备的内容，是劳动合同不可缺少的条款。《劳动法》要求劳动合同必须具备劳动合同期限、工作内容、劳动保护和劳动条件、劳动报酬、劳动纪律、劳动合同的终止条件、违反劳动合同的责任等七个必备条款。《劳动合同法》在《劳动法》规定的基础上将“用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人”、“劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码”、“工作地点”、“社会保险”、“工作时间和休息休假”新列为必备条款，同时原《劳动法》规定的“劳动纪律”、“劳动合同的终止条件”、“违反劳动合同的责任”不再作为必备条款。《劳动合同法》对于《劳动法》的调整，基本上是按增加劳动者的权利性条款、去除劳动者的义务性条款的方式来进行的。《劳动合同法》将提供符合必备条款要求的劳动合同文本作为用人单位的一项义务。劳动合同文本未载明必备条款的，由劳动行政部门责令改正，造成劳动者损害的，用人单位承担赔偿责任。

劳动合同可备条款是劳动合同中可以约定也可以不约定的内容，但当事人如约定，必须依据法律规定来确定有关条款。按《劳动合同法》的规定，这部分内容主要包括五类：“劳动合同除前款规定的必备条款外，用人单位与劳动者可以约定试用期、培训、保守秘密、补充保险和福利待遇等其他事项。”违反可备条款的限制性规定的，也要承担法律责任。例如，对用人单位违法约定试用期，《劳动合同法》实行了超出当时各地规定的严厉处罚。《劳动合同法》第83条既规定了用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；又对违法约定的试用期已经履行的，引入了赔偿金处罚方式，这里的赔偿金是惩罚性赔偿，规定用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金，这实际上使劳动者可以获得双倍工资。

3.劳动合同的形式

《劳动法》第16条、第19条将订立书面劳动合同视为劳动者与用人单位间形成劳动关系的唯一依据。特别强调书面合同成为中国劳动法区别于国外许多国家劳动法的重要特点。但是这种强调与现实生活中大量存在的无书面合同的劳动关系存在鲜明反差。无书面合同而存在劳动关系的状态一般称之为事实劳动关系。

《劳动合同法》加大了对事实劳动关系的制裁力度，来提高劳动合同的签订率。《劳动合同法》第82条第1款将事实劳动关系作为一种承担法律责任的形式来进行规定：“用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”《劳动合同法》第14条第3款还规定，用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。为了保证劳动合同的书面化，事实劳动关系立法转向对用人单位惩罚、对劳动者赔偿。

4.劳动合同的期限

世界各国在劳动合同期限上的规定是相类似的，一般将合同分为定期合同、不定期合同、以明确工作任务为期限的合同，对定期合同和不定期合同有不同的规定。有些国家对定期合同有法定的最长期限，期满后自动终止。当事人如仍继续执行该合同的，大都规定该合同自动延长为不定期合同。对不定期劳动合同，一般规定双方当事人事先通知，可以随时终止。不定期合同在中国为无固定期限劳动合同，与国外的不定期合同正好相反，是指在劳动合同中用人单位与劳动者约定合同无确定到期时间，由于合同没有到期时间，因此无固定期限劳动合同不存在到期终止，只有在法定终止条件出现时才能终止，是一种超稳定的劳动关系形态。

无固定期限合同签订主体可以分为任意签订主体和强制签订主体。《劳动合同法》规定只要用人单位与劳动者协商一致，就可以签订无固定期限合同，此时无固定期限合同签订主体与定期合同签订主体完全一致。但对一些特殊主体，用人单位必须与其签订无固定期限劳动合同。一是劳动者已在该用人单位连续工作满十年以上，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。二是用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新签订劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年或者距法定退休年龄在十年以内的。三是连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有过失性解除情形和医疗期满解除、不能胜任解除情形，续订劳动合同的，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同。

《劳动合同法》在规定强制签订无固定期限劳动合同主体的同时，对不依法签订无固定期限劳动合同的行为规定了严厉的法律责任。第82条规定用人单位对符合签订无固定期限劳动合同的劳动者，如果没有与其订立无固定期限劳动合同的，则需要向其支付双倍工资，起算时间为应当订立无固定期限劳动合同之日。

5.劳动合同的无效制度

劳动合同具有法律效力，一般需要以完全具备法定有效要件为前提，当用人单位和劳动者订立的劳动合同不符合法定条件时，往往不能发生当事人预期的法律后果，劳动合同无效。无效合同可以说是一种病态合同，体现了法律对私的意思表示的价值判断，违法性是无效劳动合同判别的基本标准。劳动合同无效制度包括无效原因、无效确认和无效救济三个方面。

（1）劳动合同无效原因

《劳动法合同》第26条规定了劳动合同无效的原因，包括用人单位或劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背其真实意思的情况下订立劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的，如果劳动合同中免除了劳动者责任、排除了用人单位权利的，劳动合同不会无效；劳动合同违反法律、行政法规强制性规定的，也将导致合同无效。

（2）劳动合同无效确认

合同无效具有“当然”无效的特点，就是指在无效合同不经过诉讼程序来解决时，因为它已经明显违反法律法规的强制性规定，所以它也应当是无效的。进入诉讼程序（或者仲裁程序）之后，由于无效合同是当然无效的，即使当事人没有主张无效，那么法院和仲裁机关也可以代表国家或者依职权对无效合同进行干预，而不受不告不理原则的影响。按照《劳动合同法》的规定，用人单位和劳动者作为合同当事人认为合同无效的，可以行使合同解除权。如果用人单位和劳动者对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，《劳动合同法》第26条规定由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。劳动行政部门无权认定劳动合同无效。这一规定改变了原来“当然无效”的规定。

（3）劳动合同无效救济

《劳动合同法》第28条对劳动合同被确认无效后的处理作了规定。虽然劳动合同自始无效，但劳动者已付出劳动的，用人单位还是应当向劳动者支付劳动报酬。对于劳动报酬的数额，《劳动合同法》规定要参照本单位相同或者相近岗位劳动者的劳动报酬确定。《劳动合同法》第86条规定劳动合同依法被确认无效，给对方造成损害的，有过错的一方应当承担赔偿责任。

对于双方的劳动关系，《劳动合同法》改变了原来“自始无效”的规定，对订立的无效合同可以通过解除的方式来处理，但劳动者解除和用人单位的解除范围不同。劳动者在用人单位导致合同无效时就可以解除劳动合同，包括：用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；用人单位订立合同时违反法律、行政法规强制性规定的。《劳动合同法》第38条规定劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同，此时用人单位还需要向劳动者支付经济补偿金，违者应当支付2倍的赔偿金。劳动者以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使用人单位在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的，用人单位按《劳动合同法》第39条可以解除劳动合同，不需要向劳动者提前通知，也不需要支付经济补偿金。

（三）劳动合同的履行和变更

1.概述

《劳动合同法》在劳动合同的履行和变更上强调书面劳动合同的作用。在劳动合同的履行上，强调要按约履行和全面履行，《劳动合同法》第29条对此作出了规定：其一，《劳动合同法》规定劳动合同应当全面履行。劳动合同是一个整体，合同规定的条款相互之间有其内在的联系，不能割裂。当事人双方必须履行全部义务，不能只履行部分义务。其二，《劳动合同法》规定当事人应当按照劳动合同的约定履行义务。中国在劳动合同订立和履行中都强调书面劳动合同的作用，劳动合同在订立时必须以书面形式订立，当事人在劳动关系存续期间也必须按照书面合同约定履行各自义务。对未在劳动合同中约定的义务，当事人可以不予履行。《劳动合同法》将工作内容和工作地点列为劳动合同的必备条款，要求当事人在订立劳动合同时必须予以明确约定；从《劳动合同法》的规定理解，如果用人单位安排劳动者从事了与劳动合同约定不一致的工作，则属于违约行为。

在劳动合同变更上，《劳动合同法》对变更形式亦执行严格的书面变更制度，要求变更劳动合同必须使用书面形式，用人单位和劳动者应当采用书面形式记载变更的内容，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。对劳动合同变更还强调要通过双方协商一致的方式进行。第35条规定用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。即对劳动合同必备条款（劳动合同期限和终止条件、工作内容和工作地点、工作时间和休息休假、劳动报酬、社会保险、劳动保护和劳动条件）和可备条款（试用期、培训、保守商业秘密、补充保险和福利待遇等），只要在劳动合同中作了约定，如需变更，必须通过协商方式进行。在变更协商中，一方不同意变更的，另一方无权予以单方变更，只能继续履行原合同。

2.劳动合同的履行

劳动合同履行中有一种特殊情形称为劳动合同的承继，即用人单位发生合并或者分立等企业主体变化时的处理。《劳动合同法》第34条规定，“原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”在劳动关系主体发生变化时，通过劳动合同承继的方式可以实现平稳转轨。劳动合同主体变化而内容不变的形式，有利于保持劳动关系的稳定，符合《劳动合同法》稳定劳动关系的立法宗旨，因而被《劳动合同法》确定为企业分立、合并过程中处理劳动关系的基本模式。

劳动合同承继的基本特点是“新主体执行旧合同”。一变一不变：其变化的方面是劳动合同的主体，实现了新旧主体的变化；其不变化的方面是劳动合同的内容，原劳动合同继续有效，仍执行旧合同。劳动合同承继中最重要的内容是工龄连续计算。劳动法律中诸多标准和工龄挂钩，在劳动关系承继模式中，劳动者在原单位和新单位的工龄需要连续计算，对于承继权利义务的用人单位，将会导致多项劳动成本的提高。例如员工医疗期和病假工资的计算直接与工龄挂钩，工龄越长，医疗期越长，病假工资标准越高；经济补偿金根据工龄计算，工龄越长，经济补偿金越高；无固定期限合同和工作时间、合同签订次数相联系，工龄越长，越易于签订无固定期限合同。另外，劳动法律变化较快，原有合同签订时的法律和并购时的法律可能并不一致，如果继续履行原有合同，有时意味着企业可能要遵守原有合同签订时的法律，不同的法律可能会有不同的劳动标准，当原有的标准高于承继时的标准时，则应该遵守合同形式确立下来的旧法。

3.劳动合同的变更

由于劳动合同履行是一个动态变化的过程，经常需要对劳动合同所约定的权利和义务予以调整和完善，以确保劳动合同全面履行和劳动过程顺利实现，劳动合同内容变更成为实际生活中经常出现的问题。劳动合同内容变更，是指劳动合同依法订立后，尚未履行或尚未完全履行前，合同当事人双方对原劳动合同的内容进行修改或者增减的行为。《劳动合同法》对用人单位单方变更劳动合同的权利予以限制，在变更情形、变更形式等诸多方面予以规制。

（1）劳动合同变更情形

《劳动合同法》只允许在劳动者不能胜任工作时，用人单位可以变更合同，重新安排劳动者工作岗位。对劳动者医疗期满后不能从事原工作的，用人单位不能直接重新安排劳动者工作岗位，而是必须与劳动者就劳动合同变更事宜进行协商，协商一致，劳动合同应当继续履行；如果协商不一致的，用人单位有权单方解除劳动合同。劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以单方解除合同，但对解除人数予以限制，对超过20人或不超过20人但占全部劳动者数量10%以上的，需要按裁员程序执行。

（2）劳动合同变更形式

《劳动合同法》对劳动合同变更形式执行严格的书面变更制度，要求变更劳动合同必须使用书面形式，用人单位和劳动者应当采用书面形式记载变更的内容，变更后的劳动合同文本由用人单位和劳动者各执一份。对于未采取书面形式的变更合同行为，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第11条的规定，已经实际履行了口头变更的劳动合同超过一个月，且变更后的劳动合同内容不违反法律、行政法规、国家政策以及公序良俗，当事人以未采用书面形式为由主张劳动合同变更无效的，人民法院不予支持。《劳动合同法》对劳动合同变更的程序并未作明确的规定，对当事人的不答复行为能否认为属于默认变更，还需要立法部门进一步解释。

（四）劳动合同的终止与解除

1.概述

劳动者的辞职与用人单位的解雇相对应，是《劳动合同法》中的一对隐性的概念。《劳动法》中将辞职权与解雇权设计为“基本平衡，适当倾斜”的制度安排。《劳动合同法》在此基础上，从稳定劳动关系的目的出发，对于用人单位的解雇权作了进一步限制，同时加大了劳动者的辞职权。

伴随着中国走向市场经济，解雇与解雇保护的概念以渐进的方式得以发展，形成了“劳动合同终止”与“劳动合同解除”两个概念。作为一种继续性合同，这两个概念均无溯及既往的效力，作一个类比，“劳动合同终止”概念类似于一些国家和地区民法中“终止”的概念；而“劳动合同解除”类似于一些国家和地区劳动基准法中所涉及的“终止”概念。中国的《劳动法》中强调了这两个概念的区别，从而使新员工既受“劳动合同终止”，也受“劳动合同解除”的调整；老员工只受“劳动合同解除”的调整，新员工的解雇中私法的因素较为浓重。《劳动合同法》中，通过推行无固定期限合同，取消到期终止；改造必备条款取消约定终止，加大了劳动关系中公法调整的因素，两个概念开始趋同。在《劳动合同法》终止与解除背后的隐性概念，开始变得更为重要。除了一些因生理原因，例如劳动者死亡或退休，导致劳动关系的权利义务消灭外，《劳动合同法》实际上确立了两个隐性概念：一是劳动者采取主动行为的辞职，二是用人单位采取主动行为的解雇。无论解除还是终止，劳动者采取主动行为辞职的，一般不需要支付经济补偿金；用人单位采取主动行为的，视法定理由的认定，往往要支付经济补偿金，以体现解雇保护的特点。《劳动合同法》在过错性解除中，去除了严重违反劳动纪律的解除规定，加大了程序制约；在非过错解除上，沿用了《劳动法》规定的个别解除和集体解除（裁员）两种类型，但在具体解除条件、解除限制上继续收紧，除设置了解雇的许可条件、解雇的禁止条件外，还在裁员中增加了优先留用条件，从而使中国解雇保护严厉程度超过了西方主要的市场经济国家。

2.劳动合同的终止

劳动合同的终止，是指劳动合同的法律效力依法被消灭，即劳动合同所确立的劳动关系由于一定法律事实的出现而终结，劳动者与用人单位之间原有的权利和义务不复存在。《劳动法》将“劳动合同终止”这一概念基本上是作为私法因素引入的，其相当于各国民法中终止的概念，解雇保护较为宽松。《劳动合同法》虽然沿用了《劳动法》的终止概念，但对终止这一概念进行了公法化改造，使之与解雇理由、解雇待遇等一些内容相联系，这一概念的内涵有了过去解除的含义。《劳动合同法》从三方面进行了调整。

（1）限制期满终止

《劳动法》中的期限制度是一项重要的约定内容，双方可以通过约定，确定有固定期限、无固定期限和以完成一定工作任务为期限的劳动合同。劳动合同到期终止是指劳动合同在合同到期日自然终止，只适用于固定期限合同和以完成一定工作任务为期限的劳动合同，不适用于无固定期限合同。对于固定期限劳动合同，《劳动法》规定可以到期终止，无须提前通知，也无须经济补偿金。15 由于解雇条件宽松、解雇程序简便、没有解雇成本，期满终止是用人单位最经常使用的离职类型。《劳动合同法》仍然保留了期满终止这一离职类型，但通过强制推行无固定期限合同，规定在四种情形下，用人单位不得到期终止合同，合同期限应予以顺延，用人单位到期终止需要支付经济补偿等措施使其适用范围大大减小。

（2）取消约定终止

《劳动法》在合同到期终止之外还允许用人单位和劳动者自行约定终止条件，将终止条件作为劳动合同的必备条款。16 固定期限合同、以完成一定工作任务为期限的劳动合同和无固定期限合同都可以在合同中约定终止条件。当劳动合同约定的终止条件出现时，任何期限的劳动合同均可终止。《劳动合同法》以劳动关系稳定为立法目标，约定终止这种使劳动关系具有灵活特点的做法是立法者所不能容忍的，尽管由于立法技术的原因，对于立法效果的理解出现了分歧，但其限制约定终止条件的意图还是很清楚地反映在了《劳动合同法实施条例》中，今后立法中也还存在着进一步压缩这一空间的可能性。

（3）增加法定终止

由于原《劳动法》主要体现的是私法的因素，无论是期限的规定还是约定终止条件的规定都是将终止作为一种体现当事人约定的范畴来考虑的，因此并无法定终止条件的规定。《劳动合同法》则大大扩充了法定终止的内容，第44条规定有下列情形之一的，劳动合同终止，即：劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；用人单位被依法宣告破产的；用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的以及法律、行政法规规定的其他情形。

3.劳动合同的解除

劳动合同解除是指劳动合同生效以后，尚未履行或尚未全部履行以前，当事人一方或双方依法提前消灭劳动关系的法律行为。一般认为，合同解除产生溯及力，继续性合同不应当发生溯及既往的效力，因此继续性合同只能适用合同终止，不能适用合同解除。劳动合同作为一种继续性合同，劳动合同解除没有传统合同解除的含义。劳动法引入“劳动合同解除”这一概念时，是经过改造的，只是提前终止的意思。17 解除分为双方行为和单方行为两大类。单方行为是指劳动合同的一方当事人，不须对方同意，单方面行使劳动合同解除权，可以分为用人单位单方解除劳动合同和劳动者单方解除劳动合同。双方行为则无论是劳动者首先提出解除还是用人单位首先提出解除，只有对方同意，双方达成一致意见，方可解除劳动合同。

（1）劳动合同协商解除

劳动合同协商解除即是一种双方解除行为，指劳动合同的双方当事人经协商达成一致，从而解除劳动合同。《劳动合同法》第36条是关于劳动合同协商解除的规定。在解除条件上，《劳动合同法》要求双方协商一致，均同意解除劳动合同。在解除通知上，协商解除中劳动合同的解除时间由双方协商，对用人单位和劳动者任何一方均无提前通知的要求。在经济补偿上，劳动合同协商解除虽然最终需双方达成一致方能生效，但这种行为必然是由当事人中的一方提出解除意向，如果是用人单位向劳动者提出解除劳动合同动议的，按照《劳动合同法》第46条第（二）项规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。如果是劳动者向用人单位提出解除劳动合同动议的，是否支付补偿金由双方协商，用人单位无向劳动者支付经济补偿金的法定义务。

（2）用人单位单方解除

第一，用人单位的过错性解除合同。

用人单位过错性解除，又称即时辞退，它是指劳动者出现了法律规定的过错行为，用人单位无须向劳动者预告就可以单方解除劳动合同的行为。用人单位行使这项权利，事前不必得到劳动者的同意，被辞退的劳动者不享有经济补偿金。为避免用人单位滥用这项权利，损害劳动者的利益，《劳动法》第25条采取列举的方式明确了试用期解除、严重违纪解除、严重失职解除、刑事责任解除四种过错性解除的情形；《劳动合同法》第39条新增了利益冲突解除和欺诈解除，但去除了“严重违反劳动纪律”的规定，只保留了“严重违反用人单位的规章制度”的规定。用人单位只能依据规章制度解除劳动合同，在没有规章制度或规章制度没有规定的情况下，无论劳动者过错的严重程度，均可能导致无法解除的结果。例如，1995年9月27日《劳动部办公厅对〈关于职工被公安机关“收容教育”企业能否与之解除劳动合同的请示〉的复函》中规定：“企业职工因卖淫、嫖娼等违法犯罪活动被公安机关执行收容教育的，企业可以根据原《劳动法》第25条第2款的规定，解除与该职工的劳动合同。”这项规定显然是属于严重违纪的范畴，当《劳动合同法》去除了严重违反劳动纪律的规定，用人单位只有将“收容教育”的规定写入规章制度，才能作为解除劳动合同的依据。如果用人单位没有一个非常详细的规章制度，哪怕员工有极其严重的过错行为，依然不能解除劳动合同。《劳动合同法》去除严重违纪的提法，并将规章制度纳入严格的制定程序，用意应是为了缩小企业的自主权来加强解雇保护。

第二，用人单位的非过错性解除合同。

非过错性解除，指劳动者无主观过错但基于某些客观原因，用人单位可以依法单方解除劳动合同的行为。《劳动合同法》在非过错解除上，沿用了《劳动法》规定的个别解除和集体解除（裁员）两种类型，但在具体解除条件、解除限制上继续收紧。

非过错性解雇的许可条件是指以限制用人单位非过失解除为目的，法律明确规定可以行使劳动合同解除权的条件，只有符合法定的条件，用人单位才可以行使解除权。这样的规定是为了给用人单位划出一个可以行使非过错性解雇权的范围，超出这一范围的任何解除，都会被视为违法，并要承担相应的法律责任。与《劳动法》相比，《劳动合同法》中个别解除的许可条件没有调整，但裁员的许可条件有了较大的调整。

非过错性解雇的禁止条件是指符合非过失解除许可条件的情况下，由于该项解除涉及某些老、弱、病、残的特定人群，法律做出禁止解除的规定。禁止条件是对许可条件的一种反向限制。《劳动法》中反向限制制度的设计很大程度上是因为20世纪90年代社会保障体制不健全，因此要求企业在劳动者因患病、伤残、生育等情形丧失劳动能力时承担雇佣责任。《劳动合同法》进一步增加了列入禁止解除条件的内容。第42条规定，劳动者有疑似职业危害、职业病、工伤、医疗期内、女职工三期、15加518 等六种情形之一的，用人单位不得依照非过失解除的许可规定解除劳动合同。在这六种情形中，疑似职业危害禁止、老职工在15加5情况下的禁止，是这次《劳动合同法》新增加的。这一增加使老、弱、病、残的情形全方位地纳入劳动合同解除的禁止范围。这些内容大部分也成为终止劳动合同的禁止范围。

在经济性裁员的规定中，《劳动合同法》增加了优先留用的规定，与《劳动法》相比，有较大的调整。裁员作为一种特殊类型的非过失性解雇，《劳动合同法》再行收紧其适用。在解雇理由上，除有正向的许可理由、反向的禁止理由外，又做出了优先留用的规定，使解雇理由成为三重。除了“订立较长期限的固定期限劳动合同”、“订立无固定期限劳动合同”外，“家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的”也构成优先留用的条件。如果说老、弱、病、残员工列入了解除合同的禁止范围，家中有老、弱、病、残的员工，则在一定条件下列入了“优先留用”范围。除解雇理由外，在经济补偿、提前通知的规定上，《劳动合同法》也做出了一系列的调整。在裁员的情况下，《劳动合同法》将通知制度改变为说明制度，除向职工说明、征求工会意见外，增加向行政机关报告，也形成三重程序。这些严格管制的措施是希望收紧裁员，以实现稳定劳动关系的目标。

各国在解雇保护上的主要措施可以概括为三种，即解雇理由、解雇程序（提前通知）、解雇待遇（经济补偿金）。大部分国家是在三种措施中选用，也有些国家可以换用，有理由的可以不要提前通知，有提前通知的，可以不支付经济补偿。为了实现稳定劳动关系的立法宗旨，中国在非过错性解除上，不仅三种措施同时并用，而且在主要措施上，都已经加强为双重。在解雇理由上，我国不仅有正向的许可理由，还有反向的禁止理由；在提前通知上，不仅通知个人，还要通知工会并听取意见；在经济补偿金上，不仅规定了作为法律义务的补偿金制度，还规定了作为法律责任的赔偿金制度。

（3）劳动者辞职

①基本辞职制度

劳动者的基本辞职制度主要有以下三种类型：

第一，劳动合同到期，劳动者不愿续签劳动合同。《劳动合同法》将“劳动合同期限”作为劳动合同必备条款。对于有固定期限合同而言，合同到期后，原劳动合同的双方或一方当事人均可能存在不愿续签的情况，劳动合同可因当事人不再续签而终止。对于劳动合同不续签的情况，《劳动合同法》第46条以用人单位与劳动者之间谁采取主动行为为依据，将其区别为辞职性的终止与解雇性的终止。在用人单位维持或提高现有劳动合同约定条件的情况下，劳动者不同意续订劳动合同的，是一种辞职性的终止合同。由于这是劳动者采取主动行为，用人单位不必支付经济补偿金。而解雇性的终止需要支付经济补偿金，同时还受“不得终止”条件限制。

第二，试用期内劳动者即时解除劳动合同。《劳动合同法》第37条规定，劳动者在试用期内提前3日通知用人单位，可以解除劳动合同。这是劳动者在试用期内的单方解除，可以说这是一种任意性辞职制度。试用期作为用人单位与劳动者相互考察的期限，在这一期限内，允许劳动者依法单方通知解除。单方解除相对于双方解除，是指劳动合同的一方当事人，不须对方同意，单方面行使劳动合同解除权；《劳动合同法》规定了在试用期内，劳动者单方通知解除的预告期为3天。《劳动合同法》沿用了《劳动法》的规定，以录用条件为标准，将这种试用期解除行为区别为辞职性的试用期解除与解雇性的试用期解除。用人单位在试用期解除的，作为解雇性的单方解除，须证明劳动者不符合录用条件；劳动者在试用期解除的，作为辞职性的单方解除，只要在试用期内行使解除权，提前3日通知即可，无须承担证明责任。

第三，合同期内的劳动者预告解除劳动合同。《劳动合同法》第37条规定：“劳动者提前30日以书面形式通知用人单位，可以解除劳动合同。”这是劳动者在合同期内的单方解除，也是一种任意性辞职制度，即劳动合同依法订立后，尚未全部履行以前，由劳动者一方依法提前消灭劳动合同的法律效力，单方解除劳动合同约定的双方权利义务关系的行为。劳动者只须履行一定的预告程序，便可单方解除劳动合同。《劳动法》中就有类似的规定。

②被动辞职制度

被动辞职是指形式上是由劳动者提出辞职而实际上是用人单位解雇的一种行为。《劳动合同法》中隐含着辞职与解雇两个概念，可以说被动辞职是辞职与解雇两个概念的竞合，形式上是辞职，内容上是解雇。《劳动合同法》将其归在劳动者解除中，故应当称为“被动辞职”。从程序上可分为一类是随时通知解除，另一类是不需事先告知解除。

第一，随时通知解除。《劳动合同法》第38条规定出现以下六种情形之一的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。一是用人单位未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的。二是用人单位未及时足额支付劳动报酬的。三是用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的。四是用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权益的。五是用人单位以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使劳动者在违背其真实意思的情况下订立或者变更劳动合同，致使劳动合同无效的。六是法律、行政法规规定劳动者可以解除劳动合同的其他情形。

第二，不需事先告知解除。《劳动合同法》第38条规定：“用人单位以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动者劳动的，或者用人单位违章指挥、强令冒险作业危及劳动者人身安全的，劳动者可以立即解除劳动合同，不需事先告知用人单位。”

《劳动合同法》确定了劳动者在被动的消灭劳动关系时用人单位须支付经济补偿金的制度，尽管形式上劳动者辞职是主动的，但由于被动辞职从内容上看，其实是推定解雇，《劳动合同法》第46条将劳动者被动辞职规定为用人单位应当支付经济补偿金的情况。

③限制辞职制度

《劳动合同法》在劳动合同期限之外形成了服务期概念，服务期与违约金相联系，作为“劳动者单方无因解除权”的一种限制条件，只有用人单位有一定的投入才能取得这种限制权，从而形成一种特殊的对价结构。

《劳动合同法》在对服务期与违约金的表述上，可以归纳为五个要点，一是设置违约金的条件，用人单位为劳动者提供专项培训费用，对其进行专业技术培训的，可以与该劳动者订立协议，约定服务期。二是支付违约金的条件，劳动者违反服务期约定的，应当按照约定向用人单位支付违约金。三是违约金的性质，只具有赔偿性质，违约金的数额不得超过用人单位提供的培训费用，用人单位要求劳动者支付的违约金不得超过服务期尚未履行部分所应分摊的培训费用。四是强调违约金的限制使用，除法律规定的服务期及竞业限制义务的情形外，用人单位不得与劳动者约定由劳动者承担的违约金。五是保障正常的工资调整机制，用人单位与劳动者约定服务期的，不影响按照正常的工资调整机制提高劳动者在服务期期间的劳动报酬。

4.经济补偿金制度

从整个制度的构成来看，经济补偿金的制度性要素包括经济补偿金的支付范围、计算基数、计算年限三个组成部分，计算之后还需要进行封顶线调整。如果从国际的视角，对四个方面进行比较，中国经济补偿金支付处于很高的水平。

（1）经济补偿金的支付范围

中国的经济补偿是义务型的，就支付范围而言，《劳动合同法》突破了《劳动法》体制下经济补偿金的支付仅限于劳动合同非过错解除范围的规定，将其适用领域延展至部分劳动合同的终止。除了法国、意大利等少数国家，在采用经济补偿金作为解雇保护手段的国家中，很少有国家的经济补偿范围有如此之大。

（2）经济补偿金的计算基数

就经济补偿金的计算基数而言，《劳动合同法》以劳动者的“月工资”作为计算基数用于经济补偿金的计算。依据《劳动合同法》第47条之规定：月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。

《劳动合同法》所称的“月平均工资”并未明确是否包括各种劳动者应缴纳的税费。劳动者社会保险费个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分以及个人所得税这些内容是否应该纳入“月工资”的计算基数？《劳动合同法实施条例》进一步明确“按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资”。按这一规定，社会保险费个人缴纳部分、住房公积金个人缴纳部分以及个人所得税等税费从来源上看均为劳动者个人的合法所得，应为“应得工资”的构成内容，经济补偿金在计算时应当涵盖。通过这样的解释，经济补偿的计算基数有所放大。

（3）经济补偿金的计算年限

就经济补偿金的计算年限而言，中国经济补偿金的支付在计算基数的基础上，以工作年限为计算单位计发。每一个工作年限支付一个月工资。《劳动合同法》第47条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”

《劳动法》对于经济补偿金支付中的工作年限要求必须是“同一用人单位”，这与大部分国家的规定相类似。《劳动合同法》在沿用该规定的基础上作出了两方面的放大：

其一，《劳动合同法》对于用人单位的主体变更，采用了劳动合同承继的处理方法，“用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。”承继的劳动合同，劳动者工作年限应该连续性计算。

其二，对于非承继性质的用人单位主体变更，《劳动合同法实施条例》规定：“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”此条款中，当劳动者同时满足“非因本人原因”和“被原用人单位安排到新单位”这两个条件时，劳动者在两个单位的工作年限是合并计算的，以此来解决员工在直属企业之间调动、母子公司之间岗位轮转等过程中带来的工作年限计算问题。

（4）经济补偿金的封顶规定

《劳动合同法》为经济补偿金的支付设定了两条封顶线，第一条封顶线为计算基数的最高限，即本地区上年度职工月平均工资的3倍，第二条封顶线为最高12年的支付年限。只有符合第一条封顶线的人，才执行第二条封顶线。由于这样的递进关系，使得受封顶线限制的人群数量很小。