(四)知识谱系——引注范围的考察
本部分研究基于以下前提:(1)其他社会科学有资格建立甚至已经建立了“哲学帝国主义”“经济学帝国主义”“社会学帝国主义”乃至“语言学帝国主义”,但法学处于社会科学体系这棵大树的末梢,不具备在社会科学体系中“开疆拓土”的条件;不惟如此,从学科发展的成熟度、从学科本身的特点看,法学甚至不是一个可以自给自足的学科。所以,法学研究应该广泛吸收其他社会科学部门的营养,自觉实现法学的“殖民地化”或“半殖民地化”,研究刑法问题时不能仅仅局限于刑法领域——对于刑法解释这种本来就属于跨学科研究对象的学术领域,更应如此;(2)即使在法学体系内部,刑法学也因其研究的是社会“病理现象”、研究对象是调整社会生活的最后手段,而不具备建立“帝国主义”的条件——如果真的建立起了“刑法学帝国主义”,那是法学研究的悲哀、法治发展的倒退;在法学领域需要建立的是“法理学帝国主义”“民法学帝国主义”“宪法学帝国主义”甚至“程序法学帝国主义”;(3)由于中国现代法治存在的历史并不悠久,法学教育和法学研究开展的时间很短,因而法学总体发展水平不高,法学研究包括刑法学研究应该广泛吸收法治发展、法学研究先进国家的学术成果,“师夷之长技”在法学研究领域尤为必要。
所以,刑法学研究应该广泛借鉴其他部门法学、其他社会科学、国外法学研究的理论资源和分析工具,刑法学人应该具备开明的心灵、开通的脑筋、开放的视野、开阔的胸襟。刑法解释并不是一个诠释法学那样静态的、纯刑法的问题,更应该广泛借助其他理论资源。如果有关学术论文能够做到这一点,那么可以表明这些论文的质量一般地说要好于没有这么做的论文。
成凡认为,对学术论文引注的研究可以表明学科之间的互相影响,注25因为论文的引注“体现了学术产品的知识谱系和信息来源”。他已经通过实证调查方式对外部学科知识对当代中国法学的影响进行过研究。注26所以,本部分将对上述37篇文章引注内容的学科范围做一详细考察,以期从中考证刑法解释研究的“知识谱系”——所借助的理论资源和理论工具。
在处理这些数据时一个十分麻烦的问题就是到底把某一引注划归哪一学科更为准确。对此我主要根据所引文献的内容进行归类,如将韦伯的《论经济与社会中的法律》归入法理学,将其《儒教与道教》《社会科学方法论》归入哲学;如果该标准不可行,则根据被引作者主要从事的学科、引文内容可能属于哪一学科进行归类,如把《马克思恩格斯选集(全集)》归入哲学类;在“其他”中包括了不能确定其类属的,和不能归入几个主要学科领域的引文。这样做在目录学上也许不十分精确,但对于实现本文的研究目的而言,似乎可以认为无伤大雅。
下表是对这37篇论文引注内容所属学科的统计情况:
这37篇论文共征引刑法学著作562次、法理学著作191次、其他部门法学著作22次、哲学论著26次、经济学论著4次、语言学论著12次、其他15次;征引中国法学著作504次,外国法学著作271次;征引刑法学以外的论著270次,法学以外的论著57次。
从这些数据可以发现以下特点:(1)刑法解释问题既是刑法学的研究对象,也是法理学的研究对象,这些论文作者对此有清醒认识。在全部引注中法理学著述引证次数达191次,占总引证次数的22.96%,和刑法学征引数之比超过1∶3。在37篇文章中,有12篇文章征引法理学著述超过5次,最多的达36次,篇均5.16次。这既反映了刑法解释问题兼跨两个二级学科的事实,也反映出这些论文所达到的理论深度,反映出论文作者对法理学理论资源的娴熟运用。(2)这些论文较多征引了刑法学以外其他学科的著述,达270次;19篇论文征引其他学科著述次数超过5次,9篇超过10次,最多的达48次,篇均7.3次。这说明学者在研究刑法解释时能够自觉地、广泛地使用刑法学之外的理论资源。外部引证超过10次的9篇论文作者除张武举(西南政法大学博士,但其导师陈忠林本科毕业于北京大学)之外全部具有在综合性大学攻读博士学位的经历,这一现象支持了前文所说的综合性大学毕业生对跨学科知识更感兴趣的论断。(3)这些论文较多征引了外国法学著作,国外法学著作征引数达到国内法学著作征引数的53.77%;篇均7.32次;只有5篇文章未征引外国法学论著,远远超过上部分统计的征引外文著作的数量和比例。看来这些作者的外语水平虽然多不如意,但并不缺乏全球眼光。
上述特点说明,这些处于“第一批骨牌”位置的论文对“刑法解释”问题的理论特质——是刑法基本理论,兼跨法理学领域,研究时必须借助其他理论资源——有深刻的认识,并在研究过程中充分注意了这一特质,所以,这些论文能够吸收刑法学以外的其他学科特别是法理学的理论资源、理论工具,从而保证了这批论文的整体学术水准和理论水平。
被这37篇论文征引超过10次的学者共14人,他们是:(1)陈兴良53次;(2)张明楷50次;(3)〔德〕考夫曼27次;(4)〔德〕耶塞克21次;(5)〔日〕大谷实20次;(6)赵秉志19次;(7)高铭暄19次(其中10次系与马克昌共同主编的教材《刑法学》,北京大学出版社、高等教育出版社);(8)李希慧16次;(9)朱苏力15次(含6次译作);(10)马克昌15次(其中10次系与高铭暄共同主编的教材《刑法学》);(11)〔德〕拉伦茨14次;(12)梁根林12次;(13)〔德〕罗克辛12次;(14)张志铭11次。
在这14人中,中国学者9人,外国学者5人。陈兴良、张明楷的被引次数均超过50次且大致相近,体现了他们在刑法解释领域的权威性和领先性。法理学者有4人(考夫曼、苏力、拉伦茨、张志铭,考夫曼本为刑法学家,但其被引却是法理学著作《法律哲学》等),这再次证明了前文指出的这批论文具有较高理论水准、善于使用法理学理论资源和理论工具的事实。在5名外国学者中德国有4人,反映出在刑法解释领域德国法学理论对中国的巨大影响。德国法学自萨维尼以来一直走在世界前列,是苏联、日本这两位中国刑法学的老师的老师,现在中国刑法学终于——至少在刑法解释研究领域——开始直接和德国法学对话了。
和法理学领域对法律解释的研究状况不同的是,法理学者似乎对英美法律解释理论更感兴趣,哈特、波斯纳、德沃金、博登海默、罗尔斯的著述频繁出现在有关法律解释的论著中,但这几位学者对刑法解释研究的影响并不突出——波斯纳5次,德沃金2次,哈特和博登海默都只有1次,而罗尔斯1次也没有被引用过。不要忘记,罗尔斯是1993—2002年间发表在《中国社会科学》和《中外法学》上的法学论文被征引次数最多哲学家,注27出身于英美哲学传统的他所撰写的《正义论》似乎不能说和刑法解释问题毫无关联,前面对关键词的词频统计也表明刑法学人对刑法解释与正义、良心、价值等价值考量因素并非全然不顾,事实上刑法解释也不能脱离价值考量而独立存在。几乎所有刑法学人都懂或懂一点英语,阅读英文著作并不困难;英美的法律解释理论和德国相比似乎并不逊色,作为英美法律解释理论哲学根基的维特根斯坦哲学和作为德国法律解释理论哲学根基的现象学、诠释学哲学都属于20世纪哲学发展的顶峰,其间的对话和交融早已开始并在互相影响。也许是因为中国刑法基本属于大陆法系,因而中国刑法学者对大陆法系的解释理论更觉亲切、更有兴趣?也许是因为中国刑法学者因其研究对象属于大陆法系,因而对英美解释理论比较陌生?个中原因尚有待进一步研究。
由此我发现,这批论文的知识谱系虽然不局限于刑法学,虽然并未在刑法学内部自说自话,但对法学之外其他学科的理论资源却很不重视,除个别论文外都是在法学内部进行独白式表达。在这37篇论文的引注中,法学以外的外部学科著作征引数太少,仅有57次,其中哲学著作26次,经济学著作4次,语言学著作12次,其他著作15次;篇均外引次数仅为1.54,外部征引率(外部征引总数÷征引总数×100%)仅为6.85%。其分布也不均衡,如哲学著作,集中在陈兴良、刘艳红、齐文远的引注中,语言学著作几乎全部出现在王政勋的引注中。在所引哲学著作中,20世纪欧洲大陆哲学中最有影响的海德格尔只有1次(刘艳红),诠释学哲学的重要人物伽达默尔1次(齐文远),诠释学哲学另一重要人物利科、英美哲学系统最伟大的哲学家维特根斯坦则1次也未出现过,当代语言哲学家没有1人进入这37篇论文的引证名单之中——但他们都在语言与实在、文本与意义、理解与解释等与刑法解释密切相关的问题上发表过重要论述。根据成凡的研究,1993—2002年发表在《中国社会科学》和《中外法学》上的法学类论文篇均外引数为2.32,外部征引率为16.67%,刑法学科的外部征引率为10.11%。注28研究刑法解释问题本应更关注哲学、语言学等外部学科,但这37篇论文无论是篇均外引数还是外部征引率,都大大低于成凡统计的数字;换言之,大大低于研究其他刑法问题时对外部学科的资源利用,这是我事先没有预料到的,这种情况也和刑法解释研究的跨学科特点严重不相符。所以,从知识谱系上考察,这些关于刑法解释的最重要的论文对哲学特别是20世纪哲学,以及语言学理论资源极度漠视。虽然实际情况可能要比这些数字反映出来的现象稍好一点,因为在考夫曼、拉伦茨等人的著作中就大量运用了诠释学哲学、维特根斯坦哲学、语言学方面的知识,这些知识通过对考夫曼、拉伦茨的引用应该有一部分已经进入刑法解释研究论文之中,但这种进入方式毕竟有舍本逐末、投机取巧的嫌疑,进入的深度、广度必然受到限制。
本部分对论文引注内容的研究表明,这37篇刑法解释研究方面最重要的论文虽然能注意对刑法解释的跨学科研究,注意吸收法理学研究成果,但却忽视了和刑法解释问题密切相关的哲学、语言学理论资源,该现象和前文对198篇论文关键词词频统计研究得出的结论互相吻合。