第六节 民法的渊源

一、民法渊源的概念

法律的渊源这一概念，既非指法律的历史，也非指法律效力的来源，而专指法律借以表现的形式，即法律的载体。所以，民法的渊源就是指民事法律规范借以表现的形式。

在民法的渊源问题上，经历了由一元制到多元制的发展。所谓一元制是指只承认制定法作为民法的唯一渊源，不承认民法有其他表现形式。《法国民法典》是一元制的创立者，该法第5条规定：“审判员对于其审理的案件，不得用确立一般规则的方式进行判决。”由此排除了适用制定法以外的法源的可能，制定法是法官裁判案件的唯一有效依据。《法国民法典》奉行一元制的背景因素有二：一是受理性主义的影响，认为立法者能制定出尽善尽美的法律，制定法能穷尽市民社会所有的权利义务关系，二是奉行严格的三权分立主义，司法者不能僭越立法权。多元制是承认除制定法外还有其他法律渊源，如习惯、判例、司法解释、法理等。例如，《瑞士民法典》第1条第2、3款规定：“（2）如本法无相应规定时，法官应当依据惯例；如无惯例时，依据自己作为立法者所提出的规则裁判；（3）在前款情况下，应依据经过实践确定的学理和惯例。”这一体例为其以后的众多国家的立法所采纳，如《奥地利民法典》、《意大利民法典》、《土耳其民法典》、《泰国民法典》和我国台湾地区的民法典等。我国《民法通则》第6条规定：“民事活动必须遵守法律，法律没有规定的，应当遵守国家政策。”这条规定确立了国家政策作为我国民法渊源的地位。

二、我国民法的渊源

（一）制定法

就法律传统而言，我国是以制定法为主要渊源的成文法国家，制定法具体包括以下形式：

1．宪法

宪法是国家的根本大法，尽管它是以规定国家的政治制度和经济制度为主要内容，但包含有大量的调整市民社会关系的规范，涉及到公民、法人的财产权、人身权等各个方面，如我国《宪法》第13条规定：“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权。国家依照法律规定保护公民的私有财产的继承权。”第10条规定：“城市的土地属于国家所有。农村和城市郊区的土地，除由法律规定属于国家所有的以外，属于集体所有；宅基地和自留地、自留山，也属于集体所有。……”第37条规定：“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。……”第38条规定：“中华人民共和国公民的人格尊严不受侵犯。禁止用任何方法对公民进行侮辱、诽谤和诬告陷害。”这些规定均含有民事规范的性质。同时，宪法还是我国民事立法的依据。所以，宪法是我国民法的重要渊源。

德国学者创立了“基本权利对第三人的间接效力”理论，认为宪法上规定的基本权利不具有私法上的直接效力，基本权利在私法领域产生效力应以民法上的概括条款或者不确定性概念为“桥梁”，通过法官对概括条款的“合宪解释”，以宪法精神和内容充实之，将基本权利转化为私法规范，从而使基本权利对民事法律关系发生间接效力。我国也有学者认为，应当借鉴该理论，不将宪法作为民法表现形式的渊源，而将宪法的有关规定通过民法的基本原则或者其他概括条款作为“桥梁”，使基本权利对民事法律关系发生效力。这样既维护了宪法的最高效力，又有利于保持民法的稳定性和灵活性。

2．民事法律

民事法律是指全国人民代表大会及其常务委员会制定和颁布的民事立法文件，是适用最普遍、最广泛的民法渊源，其中，《民法通则》是最主要的民事立法，是民事基本法，起着准法典的作用。尽快制定《中华人民共和国民法典》是完善我国民事立法的必由之道。目前除《民法通则》外，《合同法》、《物权法》、《著作权法》、《专利法》、《商标法》、《婚姻法》、《继承法》、《担保法》、《侵权责任法》等，都是非常重要的单行民事法律。此外，许多单行的经济行政法律规范中，也包含有不少民法性质的条文，如《产品质量法》中关于产品质量损害赔偿责任的规定、《土地管理法》中关于土地权属的确定及土地使用权转让的规定、《环境保护法》关于环境污染民事责任的规定等，均属于民法的渊源。

3．民事法规和部门规章

民事法规是指国务院颁布的具有民事性质的法规、决议和命令，如《物业管理条例》、《企业法人登记管理条例》等，以及各种民事单行法的《实施条例》或《实施细则》等。民事法规应以宪法和民事法律为依据，并不得与之相抵触。

部门规章也称行政规章，是指国务院各部、委员会等根据法律和行政法规、决定、命令而在其职权范围内制定的行政性法律规范文件。这些规章中很多是直接或间接地规范民商事行为、调整民事权利义务关系的，如中国人民银行发布的《贷款通则》，建设部发布的《城市房屋租赁管理办法》，原国家土地管理局发布的《农村集体土地使用权抵押登记的若干规定》，原国家版权局发布的《著作权质押合同登记办法》，原劳动部发布的《关于实行劳动合同制度若干问题的通告》等。需要注意的是，部门规章不能与法律、行政法规相抵触，其规定的事项应当属于执行法律或者国务院的行政法规、决定、命令的事项，且其效力仅限于各自的权限范围内。民事权利性质和法律行为效力的认定只能根据法律和行政法规，不能根据部门规章或地方性法规，这一点在最高人民法院《关于适用<中华人民共和国合同法>若干问题的解释（一）》第4条中有明确规定：“合同法实施以后，人民法院确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。”

4．地方性民事法规

地方各级权力机关和行政机关（包括民族自治区、经济特区）制定的地方性法规中，有关民事的部分属于民法的渊源之一。但地方性民事法规不得与最高立法机关颁布的民事法律和最高行政机关颁布的民事法规相抵触，且只在颁布机关所辖的区域内具有法律效力。

5．最高人民法院的司法解释

最高人民法院是最高国家审判机关。由于我国立法的长期滞后与不完善，无法适应司法审判实践的需要，最高人民法院很早就开始了对法律、法规进行司法解释的工作，在审判实践中发挥了很大的作用，但过多的司法解释的确有司法权僭越立法权之虞，也不利于权力的分工与制衡原理，并易诱发司法权滥用及司法腐败，因此人们对司法解释颇有微词，并进一步认为司法解释不能作为法律渊源。然而，司法解释之存在依据，不唯由于我国目前立法之滞后，即使是最完善之立法，也无法穷尽社会生活之全部，成文法所固有之局限性，实难避免立法之漏洞，“立法不是万能的”已成为人们的共识，对法律漏洞进行补充乃法律活动不可或缺之内容，而补充的方式之一就是由最高审判机关进行司法解释。特别是在法律本身比较简略而又缺乏立法解释的情况下，最高人民法院的司法解释更有突出的意义。当然，需要指出的是，迄今为止，司法解释作为正式的法律渊源尚无明确的立法依据，无论是《人民法院组织法》还是全国人民代表大会常务委员会《关于加强法律解释工作的决议》，均不能作为最高人民法院获得司法解释权、司法解释是正式法律渊源的依据。《立法法》第42条规定：“法律解释权属于全国人民代表大会常务委员会。”第43条规定：“国务院、中央军事务员会、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。”由于我国既非判例法体制，而《立法法》又未授权最高司法机关对法律进行解释，这在我国的制定法渊源上无疑是一大值得探讨的问题。

（二）国家政策

政策是国家或政党为完成一定时期的历史任务而制定的行动准则或政治对策。理解作为民法渊源的政策时需注意以下几点：其一，政策包括执政党制定的政策和国家机关（包括行政机关和司法机关）制定的政策，只有国家机关制定的政策才称为国家政策，才能作为民法的渊源，执政党的政策不能作为民法的渊源；其二，必须是已经公布的国家政策才能作为民法的渊源，仅以内部文件的形式下达而未公之于众的政策也不能作为民法的渊源；其三，只有在法律没有明文规定的情况下，民事活动才应遵守国家政策，国家政策才成为民法的渊源，在有法律规定或政策规定与法律规定不一致时，应以法律为准。所以，相对于法律而言，政策居于补充渊源的地位。

（三）民事习惯

习惯乃是为不同阶级或各种群体所一般遵守的行动习惯或行为模式。习惯是人们长期反复适用而形成的一种行为方式，涉及到人们生活的方方面面，其中大量的是与市民社会生活密切相关的，如婚丧、继承、财产取得、债务履行、损害赔偿等，民法规范主要就是从这些生活习惯中概括、总结、抽象出来而上升为法律规范的，但民法不可能将所有的民事习惯都上升为法律规范，那些没有上升为法律规范的习惯便以习惯法的形式存在而成为民法的渊源。习惯作为民法的渊源是由民法的市民法性质所决定的，在公法领域如刑法、行政法、诉讼法等部门法中，习惯并非其渊源。习惯作为民法的渊源应具备三个要件：其一，该习惯是长期以来形成的、为众人公知的事实；其二，该习惯为公众自觉遵守，具有一体遵循的事实上的效力；其三，该习惯所调整的行为未为制定法所规制。在我国，习惯作为民法的渊源只在少数民族聚居的地区及其他个别情况下才适用。