第四章 解散清算与破产重整

改革开放之初，国内经济建设资金匮乏，而企业信用机制亦不完善，国外投资者望而却步，一些窗口公司通过建立承载着“政府信用”的经济实体，发挥着实现融资、技术引入、对外交流等方面的功能。由广东省政府全资所有的广东国际信托投资公司（以下简称广国投）堪为典型，其在广东改革开放的20世纪80年代起为广东的经济和社会发展发挥了积极作用。进入20世纪90年代以后，我国加快推进政企分离改革的步伐，但广国投没有顺应这一重大转变改革其经营管理机制，以致发生了严重的外债支付危机，在内部经营管理上也混乱不堪，终于在1999年被宣告破产。此一破产案件同时给司法界带来严重挑战。首先，我国破产立法的严重滞后，妨碍了案件的法律适用。其次，司法经验的不足也影响了广国投案件的审判。最后，案件牵涉面广，利益纠纷复杂。然而在广东省司法界的努力之下，广国投案件的审理最终取得了骄人成果，被誉为“政府信用转向市场信用”的里程碑，也极大地提高了我国的信用程度。

从上述案例可以看出，完善的市场退出机制对于国民经济乃至国家形象均具有重要作用。而完善的市场退出机制涉及企业的解散、清算以及破产、重整等诸制度内容。考虑篇幅所限，本章主要围绕《公司法》上的解散、清算制度以及《企业破产法》的相关规定为中心，来加以阐述。

一、公司解散

高效、安全的市场退出机制对于整个市场经济运转至关重要，而公司解散则是实现商事主体退出市场的常见途径之一。

（一）公司解散的含义

公司法意义上的公司解散指公司因法律或章程规定的事由出现而终止其营业并继而清算的一种状态。公司解散，须经清算程序，其人格始为消灭，因为一个公司的解散牵系股东利益债权人和公司职工利益、社会交易秩序等，故法律对此慎之又慎。

【拓展知识】

公司解散的法律性质

对于公司解散的法律性质，学界有不同的理解，有人认为解散属于一种法律事实，也有认为其属于法律行为，实际上，上述定性并不周延，无法完整反映公司解散的全貌，并且在实务之中并没有太大影响。对于企业经营者来说，掌握下述逻辑关系即可：广义上的公司解散，是旨在消灭公司的法人人格的一整套制度的总称，在法定解散事由出现之后，公司应当通过一定程序（主要是清算程序），最终达到消灭公司主体资格的结果。由于是一整套制度的集合，当中的法律关系不能一概定性，因此较妥当的处理方式就是仅从制度设立的宗旨来理解，而无谓强行定性。

（二）我国公司解散制度的立法变迁

公司相对于其他商业组织形式，很大的一个优势在于，因为其具有独立的法人人格，得“永久存续”，不直接受到成员变动的影响，其营业活动可以持续。然而，永久存续实际上只是理论上的假设。公司同样也会经历“生老病死”的过程。

【拓展知识】

公司解散制度与企业寿命理论

企业的寿命有一定上限，“永久存续”仅仅是一个理论假设，企业也有其自身的寿命。如著名企业春都集团的变迁过程，就非常引人注目。

春都集团在企业负责人高凤来的果断决策下，通过火腿肠生产并迅速形成了强大的产业群体优势。然而成功之后，春都乱投资、乱扩张、花样翻新的改制最终拖垮了企业。2000年5月，中国证监会郑州特派办向春都股份有限公司提出整改要求，限其在2000年底解决大股东资金占用问题，同时向有关领导机构通报了春都股份有限公司在机制转换、募集资金使用、资产质量较差、重大信息披露不充分等方面存在的问题。此时的春都已经陷入了困境之中。

如春都集团这样的现象在我国商业界并不少见。近年来，中国企业的短寿现象引起了关注，如商务部副部长姜增伟表示，中国企业的平均寿命只有7.3年，品牌的生命力平均不足两年。总结来说，企业老化主要有以下几种情况：

（1）人员：由于人力资本的专用型投资成本问题，阻碍了企业人员更新，增加了企业的营运成本。

（2）结构：组织协调成本跟随企业发展而逐步增大，导致机构臃肿。

（3）应变能力：由于已经占有一定市场份额，企业会在新的商机面前过于谨慎，而导致机会的错失。

（4）创造力：由于科层的限制以及搭便车的机会主义行为，企业员工的创造力受到限制。

（5）权力的腐化：表现在企业的掌权者消耗公司资源却对工作懈怠，或者内讧导致企业资源内耗。

因此，对于已经老化、不适应经济形势、无法重新焕发生机的公司，应当通过各种方式使其“老有所终”，退出市场，以实现资源的优化配置。

我国1993年《公司法》规定了公司解散的事由，但是存在着局限，主要体现在：规定的解散事由少；规定过于原则，可操作性小；尤其对于股东解散公司的权利规定得相当不足，在实践之中引发了相当多的问题（如公司形成僵局后无司法救济）; 2005年《公司法》对此作了修改，取得了一定的进步。

首先，修订后的《公司法》将行政解散并入公司解散事由，不再单列，表明行政解散依旧与自愿解散等在相关程序上无特殊性的立法意旨。

【拓展知识】

两大法系公司解散的立法特点以及理由

在大陆法系国家，立法通常先设定股份有限公司的解散事由，后将这些事由准用于有限责任公司，再规定仅适用于有限责任公司的解散事由。德国有学者认为，公司法关于股份有限公司的解散事由的规定属于完全列举式，而对于有限责任公司的解散理由的规定属于不完全列举式。在英美法系，立法区分闭锁公司和公开公司，分别规定不同的解散事由。

可以看出，两大法系关于公司解散事由有其共同特点，即对于不同规模的企业规定了不同的解散事由，主要是因为公司的信用基础在不同公司中并不一致。相比之下，我国《公司法》对两类公司的解散事由适用同一规定，在设计上似欠妥。

其次，也是最为重要的立法亮点，是增加了小股东强制解散公司的诉讼制度，更加注重对小股东的保护。

尽管修订后的立法更加注重小股东权益的保护，然而对于这一权利的价值取向以及适用效果仍然存有疑义。主要体现在营业自由与企业维持的价值冲突上。

【拓展知识】

营业自由与企业维持的价值冲突

案例一：A公司主营猪肉销售业务，后因业务蒸蒸日上，被B食品加工公司兼并，A公司原股东共持有B公司10%的股份。后在经营之中，这些小股东发现B公司大股东曹某飞扬跋扈，任人唯亲，且为压低成本，在猪肉生产线上做手脚，导致企业信誉大大受损，市场份额锐减，多次抗议无效后，小股东无奈之下向法院提起公司解散之诉。

案例二：A公司主营猪肉销售业务，后因业务蒸蒸日上，被B食品加工公司兼并，A公司原股东共持有B公司10%的股份。然而加盟之后，对企业管理一窍不通的原股东多次不当干预企业事务，严重干扰了企业的正常生产经营，大股东曹某希望将其除名，但均因其威胁一旦除名，就提起解散公司之诉，使得曹某束手无策。

从上述案例，我们可以看到一个矛盾，赋予小股东强制解散公司的权利是否必然有利于公司上的利益平衡？在例一之中，我们发现小股东得运用这一权利保护自己的利益，对抗大股东的欺压；而在例二之中，这一权利反而成为小股东挟制大股东、损害公司整体利益的利器。回想起《公司法》修订时学界和司法界对这一权利近乎一面倒的高度赞誉，不由得引起我们的反思。《公司法》第183条在实践中的运行是否能够达到保护小股东的立法意旨？大股东的滥权和小股东的滥诉哪个危害更大？有学者认为，小股东强制解散公司的制度是非常有必要的，只有赋予其用脚投票的自由，才能有效避免和遏制大股东滥权；而反对意见则从制度经济学角度对此提出了质疑，认为这一权利很容易被滥用，从一个宏观的视角来看，对于企业的健康发展和国民经济整体来说，是不利的。究竟这一权利在现实之中的运行状况如何，目前尚未有实证材料支撑，进一步的结论还有待观察。

（三）公司的自愿解散

1．公司自愿解散的意义以及基础

一般认为，组织资源配置有两种主要方式，即计划或市场。制度经济学理论已经充分证明，通过计划进行资源配置往往会导致低效率，在市场经济下，有必要赋予市场主体充分的自主决定权，而自由退出市场的权利是其中的应有之义。如果受到来源于公权力的不当干预，只能导致竞争的扭曲以及资源的浪费，更严重的是腐败的滋生，进而破坏市场经济。

因此，赋予企业退出市场的自主决定权，有利于企业审时度势、见好就收。各国立法均确立了公司得自愿解散的权利以及相关程序。

我国修订后的《公司法》第181条规定了三种主要的解散情形，即公司章程规定的营业期限届满；股东会或者股东大会决议解散；因公司合并或者分立需要解散。以下分别述之。

2．公司自愿解散情形一：章程规定事由

公司得通过章程自主约定解散事由，这是公司意思自治的当然体现。尽管现在大多数公司均希望大展宏图、长久经营，却也不能忽视一些企业家另有考虑，希望在一定条件出现时解散公司。较为常见的情形就是约定一定的经营期限。

然而有疑义的问题是，营业期限届满是否必须要解散公司。

【拓展知识】

营业期限的法律意义

在少数国家的立法之中，营业期限是公司章程的必要记载事项，如果营业期限届满而又没有依法申请延长的，公司就应当直接解散，目前采取这种做法的国家有法国、意大利、比利时等。而在大多数国家的公司法之中并没有这种要求，但是如果营业期限届满，股东会没有作出继续营业的决议，则公司就应当解散。

我国《公司法》中，营业期限属于章程的任意记载事项，如果章程规定了营业期限，则期限届满之时，公司可以解散，但是股东会也可以形成延长营业期限的决议，或者通过修改公司章程来延续公司。

在章程之中约定营业期限，是股东对公司营业事项作出的约定，一般情况下，股东作此安排，可能是基于对商业风险的预期等，然而商业社会中商机无限，如果在营业期限届满之时，公司运营状况良好，此时不应僵化地理解营业期限的法律性质，而应当允许股东通过决议或者修改章程来延续公司经营。这点在我国《公司法》也有规定，公司可以通过修改公司章程而存续。

3．公司自愿解散情形二：决议解散

公司解散牵涉利益极大，因此属于特别表决事项，我国《公司法》依据企业形态的不同，分别作出了以下规定：

（1）有限责任公司：必须经代表2/3以上表决权的股东通过。

（2）国有独资公司：必须由国有资产监督管理机构决定；重要的国有独资公司合并、分立、解散、申请破产的，应当由国有资产监督管理机构审核后，报本级人民政府批准。

（3）股份有限公司：必须经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。

在司法实践之中，公司决议解散最多涉及的纠纷争点是股东大会解散决议的效力问题。对于是否需要解散公司，股东总是会有不同意见，而尤其在章程对解散决议的表决约定了一定限制条件的情况下，更加容易引起纠纷。从目前的司法实践来看，股东可以通过章程规定比《公司法》要求更严格的决议解散条件。

4．公司自愿解散情形三：合并分立而解散

面对变化莫测的市场状况，企业通过合并以强强联合或分立以剥离不良业务，是企业运营中的常态。在两种情形之下，原公司均有可能解散。《公司法》出于平衡各方利益的考虑，防止企业通过合并、分立逃避债务承担，损害债权人利益，作出了强制性的规定，“公司合并时，合并各方的债权、债务，应当由合并后存续的公司或者新设的公司承继”。因此因合并、分立而退场的公司无需进行清算，只需直接办理注销登记手续即可。

【拓展知识】

公司合并、分立解散如何避免无形资产损失

对于索尼和爱立信这两个品牌，大多数人都耳熟能详，但是对于“索爱”这个名词，恐怕只有年轻人才比较熟悉。实际上，索爱这一品牌的出现，是企业合并避免无形资产损失的典型成功实例。

以电信起家的爱立信，自1990年末起，面临一连串手机品质瑕疵、生产及供应链、市场经营等问题，因处理不当，手机业务逐渐走下坡路，与索尼手机业务合并前，连续6个季度亏损。而当时的索尼手机业务也面临存亡之秋。虽然贵为全球消费性电子巨擘，但市场始终局限于日本国内，全球市场占有率甚低。在与爱立信合资组成手机公司前，索尼分别与高通及西门子合作过，最后皆无疾而终。

索尼和瑞典的爱立信公司于2001年4月24日宣布，两家公司将合并手机业务部门，并各出资50%成立新公司“索尼爱立信移动通信”。有关决定和爱立信共同出资成立新公司的理由，井原常务执行董事列举了以下几点：（1）爱立信拥有开发第三代手机所必需的通信基础设施的技术；（2）爱立信正在向全世界100个国家的通信经营商销售产品；（3）为了推进需要巨额投资的下一代手机的开发，必须确保一定的业务规模等理由。

在当代商业社会，某项业务发展积累起来的商誉等无形资产往往可以为其他业务带来“正外部性”，假如企业合并或分立，很有可能导致这些无形资产流失。因此，有必要维护既有利益。像“索爱”这样的品牌，即延续了两大品牌的“优良传统”，更给消费者造成了强强联合的印象，对于新产品的销售是极为有利的。

（四）公司的行政解散

1．公司行政解散的意义以及基础

尽管市场经济要求尽量尊重市场主体的意思自治，以尽可能发挥其主观能动性，但这并不意味着政府要完全处于“守夜人”的位置。尤其是，近代经济变迁史早已证明，政府的调控非常必要。落实到公司解散这一层面的制度反映就是，政府得以在一定情况之下，通过行政手段强制解散公司。

2．公司行政解散情形之一——吊销营业执照

政府对市场的干预主要有事前控制和事后监督两种方式，营业执照的授予属于事前控制，通过行政机关的审核判断企业是否得从事营业活动。尽管从商自由的制度理念得到了广泛的支持，但是这并不否认事前控制手段的必要性，事前批准的控制手段可以维持最低程度的质量标准，限制不正当竞争，避免发生不符合公益的行为，其正当性在于信息问题、情境性垄断、家长主义、外部性等市场无法克服的问题。然而，事前控制也不是万能的，更何况随着市场经济的进程，国家逐渐放松了相关的管制，营业能力的审查多为形式审查，因此事后监督也是相当必要。尤其是在出现特定情形、营业许可的授予可能危害公众利益的时候，行政机关更应当积极干预，以实现矫正正义。

我国《公司法》以及《公司登记管理条例》对此作出了具体规定，当中最为常见的就是虚报注册资本的情形。在公司法之中，注册资本制度的实质在于保证对公司债务的一定清偿能力，然而商人遇到一定商机，难免有投机心态，在启动资金不足或者较少的情形下，通过虚报注册资本，得在形式上造成公司具有较高清偿能力的外观，这种行为实际上对债权人的利益造成了潜在的损害，属于欺诈，因此法律规定在情节严重的情形之下可以构成吊销营业执照的事由。

判定虚假出资的时间标准问题属于司法实践中经常遇到的疑难问题，我国法律并没有清晰界定虚报注册资本的构成，尤其是虚报行为与抽逃资金在外观上很相似，但是法律为二者规定的后果并不相同，其区分应当予以明确。一般认为，公司成立与否是区分虚报注册资本和抽逃资金的主要标准。有学者指出，应当注意对投资者主观意图的考察，即如果投资者缴纳出资的目的在于取得营业执照，于公司成立后无偿或低成本取回出资的，可以推定为虚报出资，不解释为抽逃资金；如果投资者通过正常关联交易取得公司资金的，既非虚报出资，也非抽逃资金。出于对企业维持的考虑和价值平衡以及对行政权介入的审慎态度，这种意见值得重视。

3．公司行政解散情形之二——责令关闭

责令关闭的含义在立法之中并没有明确，一般认为，其指有权机关发布决定，迫使企业或者公司停止全部或者部分营业和经营，由于这种惩罚手段主要对付的情形并不是公司在登记时候的问题，而是公司在经营期间违反了相关的行政法规，因此并非由公司登记机关、而是由所违反的行政法规规定的有权行政机关作出。

然而对于责令关闭的法定后果，现在还存有争议，焦点在于是否需要对被政府责令关闭的企业吊销营业执照。

【相关案例】

责令关闭的法律后果

2004年6月15日，某县县政府作出决定，对经限期治理仍未能符合环保要求的3家玻璃拉丝厂责令关闭，并要求当地工商局吊销其营业执照。工商局接县政府决定后，在以下问题上出现了不同意见：第一，对政府责令关闭的企业和个体工商户，是否需要吊销其营业执照？第二，如果未吊销其营业执照，相关企业或个体工商户拒不执行政府关闭决定、继续从事生产经营的，工商局有无管辖权和监管职责，能否按无照经营进行查处？

主流意见认为：（1）对因不具备安全生产条件而被政府责令关闭的，工商局应当吊销其营业执照。（2）对因其他原因被责令关闭的，工商局则不一定要吊销其营业执照，而应当先责令经营者限期办理注销登记；对不按规定办理注销登记的，再依法吊销其营业执照。（3）在吊销营业执照或办理注销登记之前，相关企业或个体工商户拒不执行关闭决定、继续从事生产经营的，工商机关不能以此为由行使管辖权。

有学者认为，主导意见符合现行有关法律的规定，但也存在明显的弊端。一是对同样的问题，不同的法律之间存在冲突，不利于维护国家法律的统一性。二是现行的逾期不注销再吊销营业执照的模式，不利于体现政府责令关闭这种行政处罚的严肃性。三是现行的逾期不注销再吊销营业执照的模式，不利于将政府关闭令落到实处。四是现行的逾期不注销再吊销营业执照的模式，将吊销营业执照作为与注销登记并列的一种企业终止方式，混淆了企业终止原因和终止方式，不符合《民法通则》与《行政许可法》的有关规定。

应当认为，上述分析较为全面，叶林教授也指出，禁止公司从事某些营业和取消公司营业资格并不相同，我国《公司法》规定公司应当依据关闭命令而解散，不仅存在理论解释上的障碍，还容易诱发其他行政机关代行公司登记机关的职权。比较合理的安排是，公司登记机关根据其他行政机关的关闭命令，吊销公司的营业执照。

4．公司行政解散情形之三——撤销公司登记

撤销公司登记是由公司登记机关依职权作出的具体行政行为，目前我国法律规定了两种情形：虚报注册资本，取得公司登记，情节严重的；提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，情节严重的。作为公司解散的原因，在法律后果上，撤销登记与吊销营业执照并无本质区别。

（五）公司僵局与司法解散

所谓公司僵局是指公司在存续运行中由于股东或董事之间发生分歧或纠纷，彼此不愿妥协，导致股东会、董事会等权力或决策机关陷入权利对峙而不能按照法定程序作出决策，从而使公司陷入无法正常运转甚至瘫痪的事实状态。公司僵局容易在人合性基础丧失的有限责任公司中发生。依照我国修订后的《公司法》的规定，出现公司僵局且无其他办法解决时，可以诉诸法院。2008年5月5日由最高人民法院通过的《关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（二）》（以下简称《解释二》），对法院审理公司解散问题作了更细规定，有以下几点是值得注意的：

第一，公司法设置股东强制解散公司的权利，在于为公司僵局困境中增加最后的一种救济措施。因此，主要保护的是公司僵局中的受害者，而不是对形成公司僵局负有主要过错的责任人。对形成公司僵局负有主要过错的股东对解决公司僵局困境、维持公司存续无疑也负有主要责任，对其提出解散公司的诉讼请求，应从严审查诉讼目的，防止诉讼滥用权利，使其他中小股东利益再次受损。

第二，为了防止小股东滥用诉权，影响公司的存续，法律对提起解散公司诉讼的主体有一定的条件限制。即单独或者合计持有公司全部股东表决权10%以上的股东才可以提起解散公司诉讼。

第三，为了便于法院识别公司僵局，以及便利股东行使诉权有一定的依据，法律对公司僵局规定了一定的类型化标准。主要有几种情况：（1）公司持续两年以上无法召开股东会或者股东大会，公司经营管理发生严重困难的；（2）股东表决时无法达到法定或者公司章程规定的比例，持续两年以上不能作出有效的股东会或者股东大会决议，公司经营管理发生严重困难的；（3）公司董事长期冲突，且无法通过股东会或者股东大会解决，公司经营管理发生严重困难的；（4）经营管理发生其他严重困难，公司继续存续会使股东利益受到重大损失的。最后这一种情形是法定的兜底条款，以避免封闭性的规定导致一些僵局情形无法得到救济。

第四，“通过其他途径不能解决的”具有特定的意义。目前主流的司法意见是，判断“通过其他途径不能解决的”，一方面不能将“通过其他途径”机械地理解为前置程序，未穷尽其他途径，股东就不得提起请求解散公司之诉；另一方面必须切实审查“通过其他途径”解决公司经营管理困境的现实可能性。法院需进行必要的司法调解，要在最广泛的层面上，全方位地找寻扭转公司经营和管理困境的其他途径，包括通过公司自力救济、行政部门管理、行业协会协调，以及仲裁或其他司法程序摆脱困境的可能。要结合市场与公司发展前景，客观评定通过其他途径对于解决公司经营管理困境的现实性。譬如，修订后的《公司法》引入了“一人公司”、“异议股东股份回购请求权”等制度，为公司僵局司法解散制度寻找非解散替代措施提供了法律依据。

二、公司清算

这里所谓公司清算是指非破产清算（破产清算专由破产法调整），是公司解散后，由专门的机构依法定程序清理公司债权、债务，处理公司剩余财产并终止公司法律人格的行为。公司解散之后必须经过清算的意义主要在于了结公司的各种债权、债务，防止公司解散给社会经济安全和市场经营秩序带来不安定的影响。因公司合并或分立而解散的，其合并或分立的程序中已有对债权人保护的制度安排，并且落实了合并或分立后的债权、债务承继者，因此不必清算。

修订后的《公司法》规定，公司解散的，应当在解散事由出现之日起15日内成立清算组，开始清算。逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请人民法院指定有关人员组成清算组进行清算，人民法院应当受理该申请，并及时组织清算组进行清算。一方面，法律强化了公司的清算义务；另一方面，纠正了过去由行政机关和法院共同主导清算的局面，将权利归于司法机关，无疑体现了避免行政权过度干预，司法权适度干预市场经济的精神，是符合市场经济发展规律的。

（一）强制清算的启动主体

公司解散应当自行清算，但是由于清算涉及利益较多，因此很有可能出现股东迟迟不清算的情形，损害债权人利益。依据新《公司法》规定，股东逾期不成立清算组进行清算的，债权人可以申请法院组织清算。《解释二》规定债权人未提起清算申请，公司股东可以申请法院指定清算组进行清算。此外，我国法律未规定公司的职工、甚至税务机关等利害关系人有权申请法院清算。一些境外立法对此有所规定，如美国《特拉华州公司法》，德国《股份公司法》、《有限责任公司法》，日本《公司法》等。这些规定有利于迅速启动公司清算，平等保护其他利害关系人。比较而言，我国法律还有待于进一步完善。

【相关案例】

江苏省一起股东不履行公司清算义务案

2003年2月8日，黄晓菊、蔡月兰经协商各投资25万元成立瑞祥公司，开办不到一年就产生了矛盾。2004年12月瑞祥公司因为未进行年检而被吊销了营业执照。黄晓菊遂要求对公司的剩余资产进行清算，但蔡月兰自恃其控股股东身份始终不睬。无奈之下，黄晓菊只好诉诸法院。对于黄晓菊的起诉，蔡月兰却认为黄晓菊不具有本案主体资格；同时成立清算组是股东会的职权范围，不属于人民法院的受案范围，黄晓菊的诉求没有法律依据和事实依据，法院应驳回其诉讼请求。

一审审理法院认为，对于公司被吊销企业法人营业执照后，股东是否有权请求人民法院指定清算组，法律虽无直接的规定，但黄晓菊作为公司的非控股股东，在公司被吊销企业法人营业执照的情况下，要求清算公司，符合《公司法》规定的公司解散后应当进行清算的原则，属于正当的请求，应予支持。对于上诉人与被上诉人之间的争议，二审审理法院认为，瑞祥公司被工商行政管理机关吊销了营业执照，处于歇业状态。根据法律规定，股东应当组成清算组进行清算。组成清算组进行清算不仅是公司股东的法定义务，同时也是股东的法定权利，即各股东有权组成清算组进行清算。

（二）被吊销营业执照企业的债务清偿问题

按新《公司法》的规定，在清算期间，公司法人资格视为还存续。在这种情况下仍可以以公司为被告诉诸法院。由于清算制度的主要目的在于防止公司在解散过程中出现隐匿财产、逃避债务、损害债权人和投资人权益的情况，因此，债权人可以通过提起诉讼追究违反清算义务的行为人的责任。

【相关案例】

佳阳公司的营业执照被吊销后法院判决股东承担赔偿责任，合理吗？

本案中，八一机械公司与佳阳公司先后签订的加工、租赁合同合法有效。佳阳公司在履行协议的过程中，向八一机械公司借材料、借钱和使用水电等，双方形成债权债务关系。后来因佳阳公司没有按约履行加工合同，导致协议终止。对于佳阳公司董事长周佳阳要求用围栏的加工费抵销债务的请求，法院认为：围栏加工合同是周佳阳以自己的名义与八一机械公司签订的，这是另一种法律关系，只能另案处理。因佳阳公司被吊销了营业执照，所以只能用佳阳公司清算后的财产偿还债务。佳阳公司是有限责任公司，因此佳阳公司的股东周佳阳、何美珍、何强，只需以各自的出资额对佳阳公司的债务承担有限责任，没有连带赔偿责任。

上述案例表明，公司营业执照被吊销后，股东应尽清算义务，给债权人造成损失的，法院判决股东仅在出资额范围内承担有限责任，没有追究连带赔偿责任。值得注意的是，如果满足了《解释二》第18条规定的条件，则应承担连带清偿责任。

（三）公司清算的法律责任

新《公司法》第184条从程序上规定了清算组的组成，但对清算义务人的法律责任未作明确规定。《解释二》中增加了公司股东有权提起公司强制清算之诉的规定，设定了债权人和清算人的协商清算程序，并根据不同情况细化了公司清算的法律责任规定。

1．明确了清算义务人承担清算责任的情况

公司是否有完备的账册，是公司股东承担连带清偿责任与否的要素之一，公司账册没有保管好，就不可避免地对公司债务承担连带清偿责任。另外财务账册是否合法，股东是否存在抽逃资金、恶意转移财产等行为，也是清算义务人承担清算责任的一个标准。《解释二》第18条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

2．拓宽了承担清算责任的主体范围

公司的董事、控股股东、实际控制人造成公司清算困难的（如造成公司账册等重要文件灭失、恶意处置公司财产、未经清算即行注销公司等情况），应当对公司债务承担连带清偿责任。由此可见，《解释二》在制度上保证了相关权利人的合法权益能够得到最大限度的救济。第18条规定：上述情形系实际控制人原因造成，债权人主张实际控制人对公司债务承担相应民事责任的，人民法院应依法予以支持。第19条规定：有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人在公司解散后，恶意处置公司财产给债权人造成损失，或者未经依法清算，以虚假的清算报告骗取公司登记机关办理法人注销登记，债权人主张其对公司债务承担相应赔偿责任的；公司未经清算即办理注销登记，导致公司无法进行清算，债权人主张有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人对公司债务承担清偿责任的，人民法院应依法予以支持。

3．明确规定了在清算义务人内部根据“过错大小”分担责任

《解释二》第21条规定：“有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东，以及公司的实际控制人为二人以上的，其中一人或者数人按照本规定第18条和第20条第1款的规定承担民事责任后，主张其他人员按照过错大小分担责任。”这为企业经营者依法维权时划清清算义务人内部的责任界限提供了依据。

【相关案例】

公司注销债未还股东承担清偿责任

2002年8月8日，良机公司与上海兴隆设备安装公司（以下简称兴隆公司）签订购买冷却塔合同书。2005年10月中旬，兴隆公司股东会决定由四被告（即上海兴隆设备安装公司四名股东）成立清算小组。同月26日，兴隆公司正式注销登记。2008年4月初，良机公司诉称兴隆公司尚有货款11.2万元未履行，作为该公司的股东和清算责任人，未尽通知义务，故要求兴隆公司四名股东及清算人对11.2万元欠款承担连带责任及利息。

法院认为，张鑫等人身为兴隆公司的股东，在该公司注销清算时，没有通知债权人良机公司，就把兴隆公司所余资金予以分割，显然侵犯了债权人的合法权益。遂判决由张鑫等四名股东在分得的公司财产权益限额内承担连带清偿责任。

该案例中，上海静安法院适用《解释二》的相关规定，在企业法人清算终结后，认定清算组成员在清算中存在过错，判决承担连带清偿责任。

三、企业破产

（一）企业破产的概念

1．破产与破产法

法律上的企业破产，是指企业不能清偿到期债务，按法律规定的程序将其全部资产或变卖所得，按债权额比例公平地分配给全体债权人的全过程。对于债务人企业来说，破产意味着解除其继续清偿债务的义务并消灭破产企业法人资格的过程，而对于债权人企业来说，则是在债务人陷入支付不能的情形下，依法取得债权清偿的机会。

【拓展知识】

破产法的经济性质

在论述破产法的作用时，一般论著都会强调，破产法有利于公平偿还债务，充分保护债务人的合法权益，有利于优胜劣汰，实现资源优化组合等作用，但是实际上，对于破产法意义的真正了解，必须从经济分析的观点来考察，尤其是要从债权人战略行为的角度进行分析。

波斯纳区分了两种无清偿能力，即单个债务人以及多个债务人的情况。在债务人拥有多个债权人的时候，破产就成为在公司和个人情况下同等重要的救济手段。债权人越多，搭便车问题就会越严重，当债务人无法满足所有债权人的权利主张时，每一个债权人都会更快地行动，而更缓慢地支付财产价值最大化所需的费用，这些问题可以通过债权人之间以及债权人与债务人之间的事先契约解决。而破产法则可以被看做这种契约的标准，其存在可以节约交易成本，即债权人和债务人无需就相对低几率的事件进行谈判。法院指定的中立的破产财产托管人将彻底排除清偿优先权而以所有（非担保）债权人代表的身份管理破产者的财产。

在企业申请破产，债权人取得控制权之后，必须集体决策如何恰当利用债务人资产以及如何合理分配得到最佳利用的债务人的财产，但是由于在多方交易的过程中，机会主义、搭便车等因素会导致损害他方利益的战略行为出现，因此必须通过破产法对战略行为进行规制。从经济功能角度来说，破产法是基于公平理念对破产企业债权人的战略行为进行规制、保证破产企业债权公平清偿的制度。

破产法的本质就是一种财产的强制执行制度，美国著名破产法学者沃伦教授指出，“破产意味着债务人的财产馅饼不敷债权人分配，并且对那些未获清偿的债务要实施免责，就是矛盾的焦点集中在谁有权参与破产财产的分配以及可参与分配的债权额。因为，破产财产的合理分配成了破产制度的核心所在”。对破产法本质的这一认识可能会引起一些误导，即将破产法理解为民事执行制度。但是实际上破产法与强制执行制度在内涵以及制度功能上虽有类似，但是却有很大的区别。现在一般认为，破产法属于商法的部门法，因为其实际上以债权人与债务人的关系为核心内容，属于私法的范畴。有学者认为破产法也具有一定的经济法性质，因为随着破产法在维护社会利益方面的作用日益得到重视，尤其是重整制度的建立，国家通过司法程序对破产案件的适当介入已经被法律确认。但是，司法的适度介入并不能否认破产程序处理债权人、债务人关系的本质，在这一过程之中，起主导作用的还是债权人的集体意志，而不是法院或行政部门的意志，因此将破产法定性为经济法，容易混淆其私法本质。

《中华人民共和国企业破产法》已由第十届全国人大常委会于2006年8月27日通过，2007年6月1日起施行，此前原有破产法律规范散见于1986年的《企业破产法（试行）》，1991年《民事诉讼法》第19章“企业法人破产还债程序”，以及相关的司法解释，即2002年7月18日通过，同年9月1日施行的《最高人民法院〈关于审理企业破产案件若干问题的决定〉》。这些文件多属程序性规范，有的琐碎和繁杂，有的残缺不全。而新《企业破产法》在总结司法实践经验和借鉴国外先进立法的前提下，创设了许多新的法律制度，与原有破产法律规范相比，可以说是改头换面，耳目一新。

【背景资料】

对新《企业破产法》立法宗旨的探讨

新《企业破产法》第1条明确提出了本法的立法宗旨，指出“为规范企业破产程序，公平清理债权债务，保护债权人和债务人的合法权益，维护社会主义市场经济秩序，制定本法”。王欣新教授对这一宗旨的创新作了详尽的分析和阐述，认为其意义在于：

第一是明确了破产法的特殊社会调整目标，区分了其直接社会调整作用与间接社会影响的关系；

第二是明确区分了破产法与社会保障法、劳动法等相关立法之间不同的调整范围，将不属于破产法调整的职工救济、安置等社会问题排除在破产程序之外，从理论上为破产法的实施扫除了最大的社会障碍；

第三是排除了政府不正当的行政干预，从而避免因地方政府执政利益的影响而再度歪曲破产法的实施，同时强调政府必须履行其应尽的提供社会保障、安置失业职工等职责，解决法院审理破产案件的社会干扰，保证破产法的顺利实施。

2．破产能力

破产能力是民事主体可以被宣告破产的资格。新《企业破产法》出台后，企业法人、金融机构均具有破产能力，而企业法人以外的组织的清算，属于破产清算的，参照《企业破产法》规定的程序进行，另外还需要注意以下几点：

（1）在中国目前商自然人（小商人）的破产不适用《企业破产法》

个人破产指的是个人作为一个债务人不能清偿到期债务的时候，个人的所有财产都要拿出来清偿给债权人，但基本的生活费用和生活保障品可以保留。被宣告个人破产的，很多权利要受到限制。

【拓展知识】

商自然人（小商人）破产的制度探索

在破产能力的立法上，各国存在两种立法主义，即商人破产主义和一般破产主义。前者是指债务人不能清偿债务时，只对从事商事（营利）活动的商人适用的破产程序，对一般的民事主体则使用民事强制执行程序。而后者是对所有人不能清偿债务的情况均适用破产程序解决。目前在国际上，一般破产主义是各国立法的主流。

破产程序的启动并不必然意味着主体资格的消灭，在很多情况下，实际上可以帮助债务人摆脱负债，拥有一个“全新的开始”，因此实现一般破产主义具有积极的意义。这一主张在我国破产法立法之中被提出，但是最终未被采纳。反对者主张，目前我国的信用体制尚未健全，个人财产的公示制度没有建立，现在将自然人纳入破产法的调整范围可能会出现大量的破产逃债行为，进而影响社会秩序。尽管反对意见也有一定的合理性，然而仍然应当看到，实行一般破产主义具有积极的作用，不仅能够与国际惯例接轨，促进市场经济发展，而且体现了平等理念与公平理念，弥补了民事执行制度的不足。因此可以预见，随着信用体制的健全，我国破产法最终会采纳一般破产主义。

我国也出现了实行“商自然人破产”的前兆。2002年8月15日，四川泸州中级人民法院向21个不执行法院判决——欠账久不还的被执行人发出《限制债务人高消费令》，作为接受《限制债务人高消费令》的个人不得在宾馆、饭店、酒楼、歌舞厅、高尔夫球场等高消费场所消费；不得使用、租用机动车；不得乘坐火车卧铺、轮船四等以上舱位和飞机；不得使用无线电话等高档通讯工具……违反禁令者，法院将给予罚款、拘留，构成犯罪的将依法追究刑事责任。

（2）农民专业合作社可以适用《企业破产法》

据统计，在农村改革发展实践中，我国地方上已经创办了十多万个农民专业合作社等农民专业合作经济组织。我国《农民专业合作社法》第48条规定，农民专业合作社破产适用企业破产法有关规定。同时该法规定，破产财产在清偿破产费用和共益债务后，应当优先清偿破产前与农民成员已发生交易但尚未结清的款项。法律还规定，清算组负责制定包括清偿农民专业合作社员工的工资及社会保险费用，清偿所欠税款和其他各项债务，以及分配剩余财产在内的清算方案，经成员大会通过或者申请人民法院确认后实施。清算组发现农民专业合作社的财产不足以清偿债务的，应当依法向人民法院申请破产。农民专业合作社接受国家财政直接补助形式的财产，在解散、破产清算时，不得作为可分配剩余资产分配给成员，处置办法由国务院规定。

（3）非企业法人（事业单位及其他社会机构法人）的破产有条件适用《企业破产法》

依据新《企业破产法》第135条规定：“其他法律规定企业法人以外组织的清算，属于破产清算的，参照适用本法规定的程序。”由此，学校事业单位之类的社团组织法人的破产清算，一要有法律规定（如教育法），二要参照适用《企业破产法》的程序性规定。目前，在我国教育财政补贴和《教育法》的规定下，公办普通高等学校不具备破产的条件，仅能参照适用《破产法》的程序性规定，对于和解、重整程序及实体性破产法律制度则还不能直接适用。至于民办学校，如果登记为企业法人的，则可适用《企业破产法》的规定。

此外，目前主流观点认为：承担无限责任的个人独资企业、普通合伙企业等组织是不宜适用企业破产法的。有限合伙企业的有限合伙人在破产清算时可以适用该法，但是也仅适用于破产清算程序，不适用于重整和和解。

3．破产原因

破产原因是商事主体宣告破产的条件，同时也是对破产人进行破产预防（主要通过和解程序）和破产程序变更终结（破产原因有无消除）以及社会经济秩序的衡量因素（在一定程度上决定着破产率的高低）。

【背景资料】

破产原因的立法主义

对于破产原因，各国立法有列举主义和概括主义两种。前者主要在英美法系之中实行，它主要受到早期破产犯罪立法思想的影响，着眼于债务人具体实施的不当行为，虽然规定具体，但是难免挂一漏万，不过由于得益于英美法系的判例法传统，法官的自由裁量权得在一定程度上弥补这一缺陷。后者是对破产原因从学理上进行抽象概括，着眼于破产发生的一般原因。通常是支付不能、资不抵债或停止支付三种情况。

目前国际上主流的趋势是概括主义，包括美国在1978年修订破产法之后也采纳了概括主义。而我国破产法同样遵循了大陆法系的传统，采纳了概括主义。

我国《企业破产法》在第2条中规定了破产原因，包括以下两种情形：

第一，企业法人不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务。“不能清偿”是指“债务人已全面停止偿付到期债务，而且没有充足的现金流量偿付正常营业过程中到期的现有债务”。这一标准强调的是债务人财产的客观状况，因此不以债权人已经提出清偿请求为必要条件。“不能清偿”的要件为：

（1）债务人丧失清偿能力，即不能以财产、信用或者能力等任何方法清偿债务。支付货币及财产为通常的债务清偿方法；以信用方法清偿债务，主要是指债务人借新债还旧债，或协议延期还债；以能力方法清偿债务，主要是指债务人以提供债权人接受的劳务、技能服务等折抵货币清偿债务。

（2）债务人不能清偿的是已到偿还期限，提出清偿要求的、无争议或已有确定名义的债务。如果在未到期前，债权人认为债务人到期后将无法偿还，或债务人提出对未到期债务延期偿还的请求，都不能视为不能清偿，因此时清偿义务尚未产生。实践中，有几种特殊情形需要注意，首先，在履行期限不明的情况下，根据《合同法》的规定，债权人得随时要求履行，如果在合理的准备期间内无法履行，则构成到期；其次，可撤销的债务以及过了诉讼时效的“自然债务”，不得视为《企业破产法》规定的不能清偿的债务；最后，有担保的到期债权属于不能清偿的到期债权，这点在《关于佛山市中级人民法院受理经济合同纠纷案件与青岛市中级人民法院受理破产案件工作协调问题的复函》中有明确规定。

（3）债务不限于以货币支付为标的，但必须是能够以货币评价即能够折合为货币的债务。

（4）债务人在相当长时期内或可预见的相当时期内持续不能清偿，而不是因一时的资金周转困难等问题暂时中止支付。

第二，企业法人不能清偿到期债务，并且明显缺乏清偿能力。以“明显缺乏清偿能力”替代“资不抵债”作为与“不能清偿到期债务”并列的条件，是对后者的一个限定。根据这一限定，一时不能支付但仍有偿付能力的企业不适用破产程序。有学者指出，本项标准代表了《企业破产法》起草的一个指导思想，即鼓励适用破产程序，特别是再建型的破产程序（重整、和解），以积极清理债务，避免社会中大量的债务积淀和资产闲置，并减少企业长期困境下的道德风险以及由此造成的经济损失。但是，也有学者批评指出，这项标准在破产法理论上从未使用过，漏洞百出，难以使用。

【相关案例】

盛运机械公司申请新纪元公司破产清算纠纷案

新纪元公司成立于2001年2月28日，注册资金200万元，其中胜利油田盛运集团公司精细化工厂出资50万元，占股权比例25%；胜利油田京联切诺基汽车维修中心出资45万元，占股权比例22.5%；张来义出资28万元，占股权比例14%；赵峰林出资28万元，占股权比例14%；朱明华出资28万元，占股权比例14%；丁启德出资21万元，占股权比例10.5%。经营范围：农产品生产加工销售、石油化工产品销售、农机具维修、技术开发服务；动物养殖。目前公司已停止生产。新纪元公司总欠款853.49万元，其中欠申请人盛运机械公司415.61万元，盛运机械公司多次催要，但新纪元公司无力偿还。

受理法院认为，债权人盛运机械公司申请债务人新纪元公司破产清算，新纪元公司在法律规定的期限内没有提出异议。由于不能清偿到期债务，且明显缺乏清偿能力，债权人盛运机械公司的申请符合法律规定，裁定受理申请人盛运机械公司提出的依法对新纪元公司进行破产清算的申请。

4．破产申请

破产申请，就是企业向法院提出宣告债务人破产的请求。现今各国破产立法在破产程序上多以申请主义为主，职权主义为辅。申请主义是指法院根据关系人的申请开始破产程序，而职权主义是指法院在无关系人的申请时依职权开始破产程序。我国属于申请主义。

（1）破产申请的主体

依据法律规定，债务人、债权人、依法负有清算责任的人可以向人民法院提出对债务人进行重整或者破产清算的申请。申请主体不同，对法院的审查工作会产生不同影响，按照司法政策，对债权人申请债务人破产清算的，人民法院审查的重点是债务人是否不能清偿到期债务，而不能以债权人无法提交债务人的财产状况等为由不受理债权人的申请。债务人不能证明其资产足以偿还全部债务或者不予证明的，则推定债务人出现了破产原因，人民法院应当依法裁定受理债权人对债务人的破产清算申请。

另外法院受理破产申请前，申请人可以请求撤回申请。这也给企业一个机会，如果能够争取到债务免除或者清偿日期的延展等，自然没有必要强制进入破产程序。

（2）破产申请的审查

由于存在债务人通过破产程序恶意逃避债务的情形，因此法院对于破产申请并非当然接受，而是需要进行一定的审查。法院主要审查债务人是否存在破产原因。如果法院驳回破产申请，债权人可以依法提出异议。法院受理破产申请之后，企业就正式进入破产程序。

【拓展知识】

滥用申请权现象及其规制建议

破产实务中滥用申请权现象较为严重，债务人为逃避债务或者债权人为损害债务人利益，而恶意申请破产的事件不时见诸报端。然而新《企业破产法》对破产原因的规定并未对此问题作出有效的回应，在2007年全国商法学研究会年会上，有与会代表指出我国在日后相关的司法解释中应当对申请破产的条件作出进一步限制以规制。但是多数与会代表反对，认为：（1）破产条件的设置不应拘泥于债权数额的大小；（2）未经调研很难确定实践中滥用申请权现象的实质影响；（3）认定申请人是否恶意比较困难，这个问题即使出台司法解释也不一定能解决；（4）实践中申请破产往往是债权数额不大的债权人维护自身权益的一项有效的救济途径。

5．债权人会议和管理人制度

破产程序中的核心工作债务分配主要是由债权人的意思所决定。由于一般情况下，债权人人数众多，且每个人都希望自己的债权尽可能得到满足，因此，必须设立管理机关即债权人会议以及破产管理人。前者是全体债权人参加破产程序并集体行使权利的决议机构，而后者则是由律师、会计师等专业人士组成的管理机构。

【相关案例】

全国首例破产案件撞击出法律困惑

2004年12月，丹枫控股有限公司以丹耀公司不能偿还到期债务为由向北京市第二中级人民法院提出破产申请。次年2月，丹耀公司经董事会一致同意后，亦向法院提出破产申请。北京市第二中级人民法院正式立案受理，于2007年6月14日以民事裁定书宣告丹耀公司破产，并指定北京市企业清算事务所和北京市炜衡律师事务所为丹耀公司破产管理人，同时指定北京市炜衡律师事务所尹正友律师为破产管理人组长。丹耀公司破产案遂成为《企业破产法》实施后的全国首例破产案件。

2007年6月20日，破产管理人进驻丹耀公司，开始对破产企业的印章、文书档案、财务资料及资产等进行接管。但是，到现在为止，管理人账户还没有开立。但依法刻制管理人印章、开立管理人账户并不那么简单，中国人民银行条法司还没下文落实实施破产法。

（1）债权人的意思机构——债权人会议

由于债权人会议是为债权人利益而产生的临时性机构，因此依法申报债权的债权人即成为债权人会议的成员，有权出席会议。然而申报债权并不意味着债权就真实确定，因此法律规定权利未确定的债权人不享有会议上的表决权，鉴于表决权对于债权人至关重要，因此企业有必要尽早申报债权，以行使表决权，维护自身利益。

另外，基于对债务人职工的保护，法律规定，债权人会议应当有债务人的职工和工会的代表参加，对关涉其自身利益的有关事项发表意见。

【拓展知识】

债权人会议第一次大会的意义

债权人会议是债权人团体在破产程序中的意思发表机关，其中第一次债权人会议的召开属于法定召开，具有重要的意义。而管理人在这次会议中的工作问题引起了实务部门与理论界的争议。在2007年全国商法年会上，来自法院部门的与会代表指出，确定债权数额的难度很大，因此实务中的做法通常是在第一次债权人会议上仅仅确定债权人资格，而不确定债权数额，另外把第一次债权人会议与第二次债权人会议间隔时间拖长，以便管理人与有争议的债权人多沟通，从而确定数额，考虑到债权调查的工作量很大，间隔时间达到一两个月也很正常。

然而大多与会代表明确表示反对，指出：（1）新《企业破产法》把债权的调查和确认作为管理人的职责，而不是法院的职责，是修订的一大亮点。因此在实践中必须转变理念，把编制债权表作为管理人的首要任务。既然法律明文规定第一次债权人会议要核查债权，这就应当是管理人的义务。管理人必须尽可能确认债权数额，原则上第一次债权人会议应当尽可能对债权数额调查完毕，不应该把核查工作拖到第二次债权人会议。（2）管理人应当以其自身的能力保证确定债权数额工作的解决。第一次债权会议审查债权是以后相应工作的基础，必须严格遵循法定时间。（3）实在无法完成工作的情况下，法院可以通过增加管理人解决。但是拖延政策不可取，因为这样会歪曲破产法的理念。（4）法院的价值理念应当根据新《企业破产法》进行转变，积极作为。

（2）债权人委员会

由于每个债权人都希望尽可能满足自己的利益，如果没有一个机关来代表和主持债权人会议，可以预见，大小债权人必然会各自为政，乱成一锅粥；另外，管理人在债权分配的过程之中实际上占据了主导地位，由于代理问题的存在，也应当有一个机构来对其进行监督制衡，维护债权人的利益。这就是债权人委员会。

按照新《企业破产法》的规定，债权人委员会由债权人会议选任的债权人代表和一名债务人的职工代表或者工会代表组成，依法享有一般监督权、特别监督权以及知情权，在管理人失职的情形下，还能够依法追究其法律责任。

（3）管理人的权利义务

新《企业破产法》首次引进了管理人制度，规定管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，大大突破了原来破产清算组的范围，是符合市场经济规律的一大创新。

管理人在破产程序之中具有重要的作用，其能力、职业操守与债权人利益息息相关，因此选任工作相当重要，目前我国对此予以规范的是《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》，其中规定破产管理人由法院从管理人名册之中选定，也是基于对债权人战略行为的担心，以提高效率。另外，法律还规定了管理人负有勤勉义务和忠实义务，违反则应当承担法律责任。

【背景资料】

管理人制度的立法沿革

新《企业破产法》首次引进了管理人制度，规定管理人可以由有关部门、机构的人员组成的清算组或者依法设立的律师事务所、会计师事务所、破产清算事务所等社会中介机构担任，大大突破了原来破产清算组的范围，用比较市场化的、专业化的机构和专业人士来处理复杂的、市场化的破产事物，是一大创新。

新《企业破产法》以管理人为中心，但在有关管理人选任、管理人报酬、破产管理人开立账户等方面，都面临很多操作性问题。我国各地发展状况不一，很难由最高人民法院编制一个全国适用的名册，所以目前采取的方式是授权由高院编制或者中院编制，具体编制也将分批进行。

有学者批评了实践中的通行做法：（1）破产管理人的确定方式往往是受理的同时指定管理人，多采取随机方式，但这一方式缺乏技术含量。在这个问题上北京市第二中级人民法院进行了有益探索：通过初步审查，筛选、确定有管理资格的机构，再通过随机方式进行确定，这样将上述两种方式有机结合起来，同时还可以防止暗箱操作，并可以有效运行管理人职责；（2）完全由法院指定管理人有着种种弊端，应赋予债权人会议更换并重新选任管理人的权利；（3）实践中出现指定名册外的管理人是因为名册制度不健全，或者一些部门的错误观念。必须明确，指定名册之外的人员作为管理人只是例外情况，绝不能成为常态。如果某地未完成名册制定，可以参照《企业破产法》规定的办法：以随机或竞争的方式确定。

6．债务人财产，破产费用和公益债务

（1）破产人财产的认定和范围

根据我国法律规定，债务人财产是破产宣告时至破产程序终结前，所有归破产人拥有的可用于破产分配的全部财产的总和。由于破产财产实际上就是可供分配的财产，因此其范围与债权人利益息息相关。我国法律原则上规定，破产申请受理时属于债务人的全部财产，以及破产申请受理后至破产程序终结前债务人取得的财产，属于债务人财产。

【相关案例】

划拨方式取得的土地使用权可否列入破产财产

1995年6月，某服装集团公司与某对外贸易公司及某省外贸纺织品进出口公司三方共同出资成立了某制衣有限公司。2003年3月，制衣有限公司向人民法院申请破产还债，法院依法立案受理，并组成了破产清算组。在清算的过程中发现，服装集团公司用以出资的土地使用权为国有划拨土地使用权。

依据有关法律，服装集团公司以国有划拨土地使用权出资设立制衣有限公司的行为是履行了法定手续并经土地行政管理部门同意的。如果将该国有划拨土地使用权由出资人收回，不列入破产财产，视出资人服装集团公司出资不到位，将该部分出资列为破产企业的破产债权，由清算组负责向出资人清收（是否能完全清收到还是个未知数），那么破产程序对债权人的保护将变得相当脆弱。

由此将产生的弊端也是不言而喻的，一是将挫伤债权人参加债务人破产的积极性，更加深了债权人对该企业“假破产，真逃债”的疑虑；二是显失公平。制衣有限公司是按照我国《公司法》的规定运作，依法成立的，出资人以国有划拨土地使用权作为出资已经包括在该公司的注册资本范围之内，股东的资产在公司成立后就成为公司的财产，该资产是公司的责任财产，公司以其全部资产对外承担责任，根据公司“资本三原则”，股东在公司登记后不得抽回出资。如果允许出资人将该国有划拨土地使用权收回，将严重影响公司内部的稳定。债权人是基于对制衣有限公司资产与信誉的相信而与其发生交易行为的，且土地使用权的价值与一般商品的价值不同，一般商品的价值是由商品本身的投入量决定的，而土地使用权的价值除取决于使用者的投入外，在很大程度上更取决于周围环境的改善和城市社会经济的发展等因素。由于城市社会经济的发展和环境的改善，土地在使用过程中会不断增值，以致远远超出使用者最初取得土地使用权时的成本。

因此，在制衣有限公司破产时，应将该国有划拨土地使用权列入破产财产，用以清偿该公司的债务。

（2）破产撤销权的行使

所谓撤销权，是指破产管理人对于破产人在破产宣告前一定期限内所为的有害于破产债权人利益的行为所享有的请求人民法院予以撤销该行为并追回该财产的权利。这一制度主要是防止企业通过破产逃避债务，对于债权人企业来说尤为重要。

【相关案例】

北京电力电容器厂破产管理人诉华北铝业有限公司破产撤销权纠纷案

原告北容厂管理人诉称：通过对北容厂财务的审查，发现北容厂于2007年10月12日与华北铝业签订还款协议，由北京摩力圣汇健身服务有限公司（以下简称摩力圣汇公司）以消费卡及部分现金代为偿还120万元的债务。北容厂于2007年10月13日与摩力圣汇公司签订协议，由摩力圣汇公司替北容厂偿还华北铝业120万元的债务，摩力圣汇公司代为偿还的部分从应向北容厂支付的房屋租金中扣除。摩力圣汇公司于2007年11月给付华北铝业100万元的消费卡和20万元现金，北容厂减扣了摩力圣汇公司的房租。北容厂在法院受理其破产申请前6个月内仍对债权人华北铝业进行清偿，北容厂管理人依法有权请求人民法院予以撤销。现北容厂管理人起诉要求撤销北容厂对华北铝业清偿120万元债务的行为，华北铝业退还北容厂管理人120万元，或20万元及100万元摩力圣汇公司消费卡。

审理法院认为：北容厂在人民法院受理其破产申请前6个月内已不能清偿到期债务，并且资产不足以清偿全部债务，但仍对华北铝业进行清偿，北容厂管理人有权请求人民法院予以撤销。

（3）破产取回权和破产抵销权

取回权是指财产权利人从管理人接管的财产中取回不属于破产企业所有财产的权利。在商业活动之中，由于融资等需要，企业的财产很有可能因为担保等原因而交由交易对方占有，但是万一占有企业陷入破产，相关财产可能会因为审查不慎而被纳入破产财产，造成真正的所有人损失。因此法律有必要设置此一权利以保障真正权利人之权利不受侵犯。

取回权的标的物可能为所有的由破产人合法占有和非法占有的他人的财产。其行使只限于取回物。如原物在破产宣告前已被破产人卖出，就不能再要求取回价款，而只能以物价作为破产债权，通过破产程序要求清偿。原物的售出或灭失使取回权消灭，转化为破产债权。

【相关案例】

长峰公司对4412685元人民币能否行使取回权？

汇通公司是一家非银行金融机构，为长峰公司办理了2121-520900073账户。此后长峰公司一直利用该账户进行公司的人民币资金收付及日常经济往来的资金结算业务。2005年4月22日汇通公司被海口市中级人民法院宣告破产，长峰公司向法院申报债权时请求判令确认长峰公司在2121-520900073账户内的结算资金4412685元为长峰公司所有，长峰公司有权取回。

法院认为：我国《企业破产法》第38条规定，“人民法院受理破产申请后，债务人占有的不属于债务人的财产，该财产的权利人可以通过管理人取回。但是，本法另有规定的除外”。经向最高人民法院请示后研究认为，长峰公司2121-520900073结算账户内的资金属结算资金。结算账户实质上就是存款账户，结算资金也就是存款资金。在目前法律无明文规定、且长峰公司与汇通公司并未就结算账户内资金作出专门约定的情况下，应当遵循货币的所有权与占有权一致的原则，认定汇通公司对其占有的结算账户内资金享有所有权。长峰公司与汇通公司之间只是形成一种债的关系，在汇通公司破产时，长峰公司可以申报债权，不能享有取回权。

破产抵销权是指破产债权人在破产宣告前对破产人负有债务的，不论债务性质、种类及是否到期，在破产宣告前可等额抵销的权利。抵销权对当事人意义非常重要。在破产程序中如无抵销权，破产债权人对破产人享有的债权，因破产人无力清偿，只能从破产财产中得到不完全的偿还，但对破产人所负的债务，却必须完全清偿。相同的当事人之间，双方债权处于不平等的清偿地位，不仅使破产债权人的权益在清偿中受到损失，也有失公平。

【相关案例】

破产抵销权应当如何行使

A县制药有限公司因经营不善，资不抵债，于2003年8月28日申请破产还债。受理该企业破产还债一案的法院于2003年9月6日向A县制药有限公司的债权人B县药业咨询服务有限公司发出债权申报通知书。B县药业咨询服务有限公司于2003年9月向A县法院递交了债权申报通知书，申报债权60万元。经法院审查，申报债权成立。A县制药有限公司破产清算组于2003年9月22日向B县药业有限公司发出清偿债务通知书，要求B县药业有限公司10日内偿还拖欠A县制药有限公司的货款60万元。由于B县药业咨询服务有限公司经营期限届满，经依法清算后，B县药业咨询服务有限公司停业，其清算后的全部债权、债务由B县药业有限公司承继。B县药业有限公司是B县药业咨询服务有限公司的控股公司。B县工商局于2004年12月30日准予B县药业咨询服务有限公司注销登记。B县药业有限公司于2005年1月10日向A县法院提出书面申请，要求行使抵销权。同时，向A县制药有限公司破产清算组送达了主张抵销债务的书面通知书。B县药业有限公司要求行使抵销权，其理由是：B县药业有限公司承继了B县药业咨询服务有限公司的债权债务，B县药业咨询服务有限公司对A县制药有限公司的债权产生于破产前，所以B县药业有限公司依法享有抵销权。B县药业有限公司认为，继承债权债务不同于转让债权债务，继承的前提是被继承人的死亡或终止，而转让的前提是转让人的生存或存在，因此，B县药业有限公司继承B县药业咨询服务有限公司的债权，并用该债权抵销拖欠A县制药有限公司的货款，并不违背最高人民法院规定的司法解释，B县药业有限公司的合法权益应该得到法院的支持。但A县制药有限公司破产清算组认为抵销权不能成立，申请A县法院予以裁决。A县法院支持了A县制药有限公司破产清算组的主张，而没有支持B县药业有限公司的请求，确认B县药业有限公司不享有抵销权。

（二）企业破产与重整

1．设立重整制度是我国《企业破产法》借鉴国际经验的一大制度创新

所谓重整，是指经利害关系人申请，在法院的主持和利害关系人的参与下，对已经具有破产原因或有破产原因之虞而又有再生希望的债务人进行生产经营上的整顿和债权、债务关系上的清理，以期使之摆脱经营和财务困境，重获经营能力的特殊法律程序。

【相关案例】

北京海淀法院适用新《企业破产法》审理首例公司重整案

截至2006年9月30日，北京仙琚生殖健康专科医院有限责任公司（以下简称仙琚医院）负债总额为2151.95万元。仙琚医院以无力清偿到期债务且资产不足以清偿全部债务为由申请破产还债。

在法官详细解释说服后，仙琚医院向法院递交了重整申请，并提出了具体的重整计划方案：仙琚医院股东兴业公司与置业公司将全部股权以零对价转让给维多利亚医疗投资有限公司（以下简称维多利亚公司），维多利亚公司通过与各债权人分别签订和解协议的方式，确定债务偿还主体、偿还比例，并在仙琚医院重新开业运营后，于约定期限内逐步偿还，而原股东兴业公司和置业公司负责安置职工，清偿拖欠工资，从而实现仙琚医院的重整。经过与债权人的反复接触和多轮磋商，维多利亚公司与39家债权人达成了债务清偿和解协议。

2007年5月25日，仙琚医院第二次债权人会议召开，仙琚医院提出的重整计划方案经债权人会议表决通过，仙琚医院随之申请裁定批准该重整计划方案，海淀法院遂依照《企业破产法》作出了前述裁定。这是新《企业破产法》中重整程序在司法实践中的首次适用。本案例被认为是企业重整的一个典型，海淀法院的创造性处理方式符合《企业破产法》规定破产重整的立法目的，即最大限度地使企业“起死回生”，尊重商事主体的团体性，维护市场的稳定，减少了资源的浪费。

2．重整制度对于企业经营的意义

首先，从一般企业的角度来看，对被申请破产企业的重整程序一旦启动，包括抵押权人在内的债权人就不能行权，企业赢得了自我拯救的时间。而如果重整方案获得通过，企业可以在不死亡的情况下，豁免巨额债务，从而摆脱困境获得重生。这种商业价值和社会价值是其他任何一部法律均无法给予企业的。

其次，引入破产重整制度，将有利于上市公司重组。这主要缘与重整制度市场化安排，如：（1）破产重整提出方主体多元化，根据新《企业破产法》的规定，不仅债务人、债权人可提出重整申请，债务人的股东也可在一定条件下提出重整申请；（2）重整措施多样化，债务人可以灵活运用重整程序允许的多种措施达到恢复经营能力、清偿债务、重组再生的目的，如不仅可采取延期偿还或减免债务的方式，还可采取无偿转让股份，核减或增加公司注册资本，将债权转化为股份，向特定对象定向发行新股或公司债券，转让营业、资产等方法；（3）还有重整方式的多样灵活性，如当各个表决组不能一致以法定多数通过重整计划时，只要有一个表决组同意，那么管理人可根据企业具体情况，决定将重整计划提交法院强制批准。但法院强制批准重整计划必须符合《企业破产法》第87条规定的各项条件，保证所有当事人的既得利益不受损害。新《企业破产法》实施以后，事实上已经有很多企业，包括上市公司ST宝硕和ST沧化等向法院提出了重整申请。

再次，这对于现在股市中一些即将退市的ST股票甚至已经被申请破产的股票被爆炒的投资行为也会产生重大影响。

【相关案例】

法院批准破产重整计划浙江海纳重获新生

2004年浙江海纳公司实际控制人邱忠保通过其掌控的“飞天系”公司挪用浙江海纳资金高达2.51亿元，擅自以浙江海纳的名义为其掌控的“飞天系”公司向银行贷款或个人贷款提供连带保证担保，本金总额高达3.95亿元。由此引发浙江海纳债务危机。之后，浙江海纳进入重组清算程序。2007年9月14日，法院正式受理了有关浙江海纳破产重整的申请。10月24日召开的浙江海纳第一次债权人会议中，各债权人就重整计划草案进行了表决，结果以12家同意、1家不同意、2家弃权通过了重整计划。

此次案件重整核心内容是：为避免破产清算，浙江海纳的实际大股东大地公司以浙江海纳资产价值11072.87万元为基数提供等值现金，用于清偿债权人。债权人债权本金获得25.35%的清偿，于重整计划裁定批准之日起30日内以现金方式一次性清偿，债权人免除浙江海纳剩余本金和全部利息债权及其他债权。大地公司代偿后，形成对浙江海纳9845.61万元新的债权。浙江海纳重获新生无论对公司本身还是对投资者抑或是整个资本市场都是件好事，也为今后同类型案件的审理提供了参照意义。

3．重整制度的程序

根据我国立法，重整程序有如下步骤：（1）法定主体提出重整程序的申请；（2）法院对重整申请进行审查，必要时可依职权进行调查；（3）债务人财产和营业事务根据法院的批准，交由债权人或者管理人进行管理；（4）拟定重整计划；（5）债权人会议通过重整计划。

在重整程序期间，一些财产权利的行使受到限制：（1）担保债权人权利受限。重整期间，债权人对债务人的特定财产享有的担保权暂停行使。但是，因担保物有损坏或者价值明显减少的可能，足以危害担保权人权利的，担保权人可以向人民法院请求恢复行使担保权。这也是对担保权益的保护。（2）第三人取回权受限。重整期间，债务人合法占有他人的财产，该财产的权利人在重整期间要求取回的，应当符合事先约定的条件。（3）出资人权利受限。重整期间，债务人的出资人不得请求投资收益分配。（4）高管权利受限。重整期间，债务人的董事、监事、高级管理人员不得向第三人转让其持有的债务人股份，但人民法院同意的除外。

另外，为了尊重债权人意志，防止在重整计划草案中对各债务人的利益已经充分考虑并不损害债权人任何利益、重整计划草案仍不能通过的情况，重整草案符合一定条件，可以再次申请法院批准，即强行通过制度。其启动需要符合下列条件：（1）按照重整计划草案，《企业破产法》第82条所列债权就该特定财产将获得全额清偿，其因延期清偿所受的损失将得到公平补偿，并且其担保权未受到实质性损害，或者该表决组已经通过重整计划草案；（2）按照重整计划草案，《企业破产法》第82条所列债权将获得全额清偿，或者相应表决组已经通过重整计划草案；（3）按照重整计划草案，普通债权所获得的清偿比例，不低于其在重整计划草案被提请批准时依照破产清算程序所能获得的清偿比例，或者该表决组已经通过重整计划草案；（4）重整计划草案对出资人权益的调整公平、公正，或者出资人组已经通过重整计划草案；（5）重整计划草案公平对待同一表决组的成员，并且所规定的债权清偿顺序不违反《企业破产法》第113条的规定；（6）债务人的经营方案具有可行性。人民法院经审查认为重整计划草案符合前款规定的，应当自收到申请之日起30日内裁定批准，终止重整程序，并予以公告。

（三）企业破产和解

和解制度和重整制度是相互连接、有机结合的，都是避免企业破产并给以复兴的机会，两者在法定程序期限内进行并由其主管部门主持，在人民法院和债权人会议的监督下进行；对预防企业破产、保护债权人的利益及维护、促进社会稳定起到了积极的作用。

1．和解制度概述

企业一旦经营，在数年之间往往积累了一定的商业价值，通过破产退出市场，实际上不可避免带来一定的社会成本，因此如果债权人愿意给予一定宽限，待债务人恢复生机，恢复偿债能力，法院应当允许。破产和解制度就满足了这一制度功能。法院受理破产案件后至破产程序终结前，为避免债务人破产，在互谅互让基础上，债权人会议与债务人得就债务的延期偿还或者减免达成协议，协议经法院裁定认可后生效，使破产程序中止。通过这一程序，给债务人一个再生的机会，并且，还有可能带来更高的经济价值，实现双赢的有利局面。

【相关案例】

首例上市公司破产和解案39天完结

中辽国际公司于1996年11月12日至16日公开发行A股1500万股并随后上市交易，成为一家在深圳交易所上市交易的上市公司。2000年，辽宁省国有资产管理局将所持股份全部划转给了辽宁省国际经济技术合作集团有限责任公司持有，2003年8月，辽宁国际集团将所持全部股权以股抵债，转给现大股东巨田证券有限责任公司。中辽国际因2001至2003年连续三年亏损，被深圳证券交易所于2004年4月29日起暂停上市，存在重大的退市风险。从中辽国际的年报看，早已经严重资不抵债。

中辽国际没有选择破产重整程序而选择了破产和解程序，有以下几个理由：该企业规模不算大，盘子比较小；该企业经营困难，严重资不抵债，指定破产财产还不足以支付破产费用；该企业停牌四年，如果在2007年底还不能完成重组，将彻底退市；战略投资人的成功引进和战略投资人成功整合债权，也是选择和解的重要原因。

尽管中辽国际破产和解的清偿率为5%，但与破产清偿率是零相比，已经使债权人感到债权比例的提升。中辽国际破产和解成功，使几万个流通股股民的利益得到保护；成功引进了有实力的战略投资人，和解后中辽国际发展前景良好。

2．和解程序

根据我国立法，和解程序如下：（1）债务人直接向人民法院申请和解，或在法院受理破产申请后、宣告债务人破产前，向人民法院申请和解，并且提出和解协议草案。（2）法院经审查，认为和解申请符合法律规定的，应当裁定和解，予以公告，并召集债权人会议讨论和解协议草案。（3）债权人会议通过和解协议的，由法院裁定认可，终止和解程序，并予以公告。管理人应当向债务人移交财产和营业事务，并向人民法院提交执行职务的报告。（4）和解协议草案未通过，或者已经债权人会议通过的和解协议未获得人民法院认可的，法院应当裁定终止和解程序，并宣告债务人破产。债权人会议通过和解协议的决议，由出席会议的有表决权的债权人过半数同意，并且其所代表的债权额占无财产担保债权总额的2/3以上。

3．和解协议的效力

根据我国立法，破产和解方案生效后，其法律效力可分为：

（1）破产清算程序的中止。我国《企业破产法》规定，破产和解方案一旦生效后，破产清算程序中止。一旦和解失败，则重新恢复破产清算程序。

（2）对债务人的效力。其一，基于破产和解的生效，在破产程序中止的同时，破产企业将恢复行使破产管理人所属财产的管理处分权。但是，如果在破产和解条件中对管理处分权设有限制，破产企业就必须服从该限制。其二，债务人应当按照和解协议规定的条件清偿债务。其三，按照和解协议减免的债务，自和解协议执行完毕时起，债务人不再承担清偿责任。

（3）对和解债权人的效力。和解债权人是指人民法院受理破产申请时对债务人享有无财产担保债权的人。其一，和解债权人未依照本法规定申报债权的，在和解协议执行期间不得行使权利；在和解协议执行完毕后，可以按照和解协议规定的清偿条件行使权利。其二，和解债权人对债务人的保证人和其他连带债务人所享有的权利，不受和解协议的影响。

（4）对保证人等的效力。破产和解的效力不能及于破产债权人对破产企业的保证人、共同债务人或者物上抵（质）押权人等所持有的权利。

（四）企业破产逃债的防范对策

在市场经济国家，企业破产、兼并、重组作为优胜劣汰、资源重新配置的一种手段乃司空见惯。但在我国社会主义市场经济初级阶段，企业破产往往走了调，甚至成为逃债的代名词。由于我国目前社会保障制度尚不健全，政府及现行法律、法规对破产考虑更多的是社会稳定、职工安置等问题，对债权人的保护、资源优化配置、优胜劣汰、建立现代企业制度等关注很少，甚至是忽略的。而地方政府和企业则往往从一己私利出发，利用法律不完善的空隙，想得更多的是如何通过破产逃废债务、转移资产，获取无债一身轻的新生。

在我国新《企业破产法》出台之前，破产逃债现象泛滥，债权人利益受到了严重的威胁。究其原因，在于我国《企业破产法（试行）》相关的制度设计存在严重的缺陷，为“假破产，真逃债”留下了很大的缺口，主要表现在：（1）缺乏破产时间的明确界定，导致企业严重亏损时仍抱有侥幸心理，不愿申请破产，而致债权人未能及时维护自己的权益。（2）债权人会议享有的权利不充分，无法在必要时撤换管理人（清算组）等；未设置监察委员会；缺乏对破产财产的保护；清偿顺序与其他法规、政策不协调，导致破产清偿的操作无法规范化。（3）在多处体现了政府主导的行政色彩，地方保护主义泛滥。（4）对破产逃债缺乏严厉的法律制裁规制。

在我国新《企业破产法》出台之后，很多弊端得到了克服，作为破产企业债权人的经营者，应掌握好《企业破产法》的新规定，对逃债的法律风险早作防范。

1．审慎选择交易对象，此为事后预防破产逃债之第一步。众所周知，在商业社会，效率往往是决定企业经营成败的关键因素，一旦发现了商机，经营者总是希望能充分利用以获取利润，这就为投机分子制造了可乘之机。由于我国目前法人登记制度不健全，企业在选择交易相对人的时候，一旦没有审慎核查对方的“底细”，就很有可能遇人不淑，甚至可能造成与“死人”谈生意、竹篮打水一场空的结果。在我国，根据1993年《最高人民法院关于印发〈全国经济审判工作座谈会纪要〉的通知》所确立的司法政策，确定企业的法人资格，原则上以工商登记为准。

2．正确界定好破产人财产的范围，尤其是对企业产权不明的财产、职工的集资款以及企业使用的土地等应否列入破产财产，由于法律规定不明确，应分别处理。

对破产企业产权不明确的财产，坚持从实际出发。这主要是针对成立于20世纪五六十年代的企业，当时这些企业的资产是靠主管领导一手指划，未造册登记，或产权证已遗失。对此可采用公告寻找产权人，要求主张权利者限期到法院登记，提供相关的证明材料。期限届满无人主张产权，或仅有主张但无依据的，即裁定该资产归破产企业所有，列入破产财产，同时由清算组持法院裁定到相关部门办理产权登记。

对破产企业缴纳的集资款，据其集资性质予以处理：（1）名为集资，实为向职工借款的不列入破产财产；（2）如是投资入股，既承担企业的风险责任，又参与了分配企业的盈利的，应列入破产财产；（3）集资款属于劳动纪律保证金或产品质量保证金的，如果职工没有违反劳动纪律，也未出现不合格产品的情况，那么，应在企业宣告破产后，将此款退还职工，不作为破产财产。

而且，对于破产企业的无形资产，也应注意将其列入破产财产。破产企业往往因管理不严、经营不善等原因而处于资不抵债的状况，其无形资产很容易被忽视，在破产清算时一般只注重对有形财产进行评估，忽视了对无形资产的评估、处理或处理不当。这就要求办案人员提高素质，科学地界定无形资产的范围，加强和完善对无形资产的评估，规范对破产企业的无形资产进行的拍卖和转让，将其所得列入破产财产，防止无形资产流失。

3．正确行使监督破产管理人的合法权利，全面保护自己的债权利益不受侵害。我国新《企业破产法》规定了管理人的忠实和勤勉义务，在破产程序中，债权人企业不应消极无为，而是要积极与管理人沟通，听取报告，甚至能够监督管理人的行为，促使其尽职勤勉地完成任务，从而充分保障自身利益，避免管理人与债务人串通逃债的可能，必要时候可以向法院申请更换管理人或者依法追究不称职管理人的法律责任。

4．应注意撤销权在法定期间内行使。新《企业破产法》第32条规定了管理人对债务人个别清偿行为行使撤销权的条件和例外，相对于修订前的《企业破产法》大有进步。但应当注意法定的期限，避免超过期限而无法得到支持的状况出现。如该法第31条规定，人民法院受理破产申请前一年内，涉及无偿转让财产、以明显不合理的价格进行交易、对没有财产担保的债务提供财产担保、对未到期的债务提前清偿、放弃债权等行为，管理人有权请求人民法院予以撤销：人民法院受理破产申请前6个月内，债务人有《企业破产法》第2条第1款规定的情形，仍对个别债权人进行清偿的，管理人有权请求人民法院予以撤销。但是，个别清偿使债务人财产受益的除外。

本章小结

高效、有序的市场退出机制与市场准入机制一样，对于整个市场经济的运转至关重要。公司的解散、清算本质上是商事主体资格的一种消灭过程，非经清算，不得在公司登记机关注销而逃避债务。公司的解散、清算主要涉及小股东、债权人等能否到法院申请解散、组织清算的问题，我国2005年修订的《公司法》及司法解释做了不少完善，企业经营者应依此处理，了结纠纷。

企业的破产是指企业不能清偿到期债务，按法律规定的程序将其全部资产或变卖所得按债权额比例公平地分配给全体债权人，从而解除其继续清偿债务的义务并消灭破产企业这一法人的全过程。《中华人民共和国企业破产法》已由第十届全国人大常委会于2006年8月27日通过，2007年6月1日起施行。应注意该法的适用范围（排除了个人破产）、破产的实体性规则和程序性规则，作为债权人的经营者应充分把握破产界限、破产程序（包括重整与和解），了解取回权、撤销权等规定，保护好自己作为债权人应有的债权利益，防范“假破产、真逃债”的现象发生。

思考与练习

1．何谓公司解散？我国修订后的《公司法》规定了哪几类公司解散制度？

2．何谓公司清算？被吊销营业执照企业的债务如何清偿？

3．从商事主体角度看，我国修订后的《企业破产法》适用的范围有哪些？民办学校、私立医院的破产也一律适用吗？

4．何谓破产管理人制度？你认为该制度实施的难点在哪里？

5．何谓公司重整制度？《企业破产法》做了哪些制度创新？

案例分析

1．阅读浙江省首起股东申请公司清算案，阐述如何完善强制清算的启动程序。

宁波大宁通讯技术发展有限公司成立不久，在经营方面即遇到了一系列困难。2004年7月，大宁公司被宁波市工商局吊销营业执照。2006年3月，宁波大学一纸诉状，将同人华塑和宁波科技开发两家大股东告上了宁波市中级人民法院，请求法院判令对大宁公司进行强制清算。宁波市中院经审理作出一审判决，判令原告宁波大学与被告同人华塑、宁波科技开发共同成立清算组对大宁公司进行清算。如逾期未清算，由法院委托清算，相关费用由公司列支，公司资产不足则由三方按股权比例分担。由于同人华塑未按期缴纳二审诉讼费，浙江省高级法院作出了自动撤回上诉的民事裁定书，至此，浙江省第一起小股东对大股东资产清算案尘埃落定。

2．阅读下面高新区法院审理的一起公司清算纠纷案，思考在公司已歇业情况下如何进行清算？

北京普天和平通信技术公司（以下简称普天公司）的318万元注册资金来源于四川讯亨网络有限公司（以下简称讯亨公司）及许宁等6被告。截至2005年，讯亨公司尚欠普天公司货款35万余元，经催收无力偿还，普天公司遂诉至法院。该院受理后，经双方协商达成调解协议，讯亨公司承诺于2005年7月28日前付清货款，但到约定之时，讯亨公司仍无力偿还到期债务。其间，讯亨公司自2003年初自行歇业，连续两年未进行工商年检，也未依法成立清算组进行清算。

原告请求法院判令被告成立清算组，对讯亨公司财产进行清算。法院审理认为，讯亨公司未按照法律规定及时向工商部门办理注销登记，其行为违反了上述行政法规的规定，根据《公司法》“公司违反法律、行政法规被责令关闭的，应当解散”的立法精神，其未依法进行工商年度检验、且歇业后既未向工商部门办理注销登记又未对公司财产进行清算偿还债务的行为，严重影响了债权人的合法权益，故其依法应当解散，其法人营业执照应由工商部门予以吊销。工商机关虽未及时办理吊销手续，不能以此证明讯亨公司仍处于正常经营活动及未违反上述法律、法规的客观事实。据此，公司股东应当依法履行清算责任。

3．阅读下面北京市房山法院审理的“五谷道场”案，思考公司如何进行重整？

2009年10月22日，一度在大众视野中消失的“五谷道场”方便面包装上多了中粮集团的标识，这标志着五谷道场破产重整案件华丽转身。

在2009年10月之前，“五谷道场”一直处于风雨飘摇之中。企业全面停产，负债总额高达6.2亿元，600多名债权人遍布全国15个省市。2008年10月16日，在严重资不抵债的情况下，“五谷道场”递交了破产重整申请书。2009年2月12日，北京市房山区人民法院裁定批准其破产重整计划，确定中粮集团为“五谷道场”的重组投资人。

在法院的努力下，中粮集团做出一个颇有诚意的承诺：重整计划批准后的10天内，将一次性向破产管理人账户提供1.09亿余元，专门用于五谷道场公司支付破产债务和费用，并尽快恢复五谷道场公司的经营生产，对有重整必要的五谷道场子公司进行重整，实现全国布局。中粮集团专门成立全资子公司中粮天然“五谷道场”投资有限公司，注册资本2亿元。

2008年11月7日，房山区人民法院发出公告，要求“五谷道场”的债权人自公告之日起40日内申报债权。截至12月18日，共有632名债权人申报债权总金额达7.5亿元。经过审查核准，最终确认了5.2亿元实际债务。

2008年12月26日和2009年1月16日，房山区人民法院分别召开了两次债权人会议，对重整计划草案进行表决。原企业出资人全票通过了重整计划，同意无偿让渡股权。

但“五谷道场”重整计划在执行过程中遇到了股权变更的司法困境。按照管理人提出的重整方案，“五谷道场”原股东中旺集团需要将所持有的五谷道场公司的股份全部无偿让渡给重组方。只有股权过户之后，中粮集团支付的1.09亿元五谷道场清偿债务及支付破产费用才能启用。但因为债务问题，中旺集团在“五谷道场”持有的36.67%股权被六家外地法院查封。股权查封发生在破产重整之前，因为涉及北京之外的六家法院，所以解封比较麻烦。按《企业破产法》规定：“人民法院受理破产申请后，有关债务人财产的保全措施应当解除，执行程序应当中止。”但却没有对具体操作进行明确规定，特别是对破产企业股东股权被查封怎么办没有规定。房山区人民法院为此就重整方案执行过程遇到的司法困境及时向北京市高级人民法院、最高人民法院汇报。2009年7月3日，最高人民法院专项召开由广东、山东等六省市高级法院参加的研讨会，并作出特例批复，要求相关法院以维护经济稳定为大局，在不损害“五谷道场”股东债权人利益的情况下，协调解决股权解封事宜。之后，北京市高级人民法院和房山区人民法院先后与相关法院进行了几十次沟通，最终促使相关法院陆续裁定解除了对“五谷道场”股东股权的冻结。

2009年9月19日，“五谷道场”重整计划规定的相关事宜全部办理完毕，企业正式恢复生产，清偿款顺利发放。“五谷道场”破产重整案画上了圆满的句号。