第三章 企业改制与营业转让

联升食品公司系股份有限责任公司，股东有黄继忠等18人，注册资金1000万元。该公司改制前的名称是珠海市食品厂，属全民所有制企业。2000年5月30日经联基控股公司同意，改制为职工内部持股的股份合作制企业。2000年12月11日，联基控股公司作为甲方和黄继忠等18名股东作为乙方订立《珠海市食品厂产权转让合同书》，约定甲方将珠海市食品厂产权转让给乙方，乙方接受珠海市食品厂在本协议生效日止的全部资产和债权，并承担全部债务等事项。

2004年7月5日，珠海市食品厂经珠海市工商行政管理局核准变更名称为珠海市联升食品发展有限公司，企业类型由全民所有制企业变更为有限责任公司，股东为黄继忠等18位原珠海市食品厂的内部职工。

之后，发生珠海金津消防工程公司、珠海市建安昌盛工程有限公司诉联基控股公司、珠海市食品厂的建设工程施工合同纠纷。原告向法院申请，要求强制执行其应有债权。法院裁定拍卖已被查封的珠海市食品厂B型厂房和C型综合楼。对此，黄继忠等18名职工提出执行异议申请，称其所受让的珠海市食品厂的资产包括B型厂房和C型综合楼，不同意将其拍卖。法院经审查，认定联升食品公司是由原珠海市食品厂更名而来，这种变更并非重新设立一个法人单位，变更后的联升食品公司即是被执行主体珠海市食品厂，遂驳回异议。2004年12月9日黄继忠等股东遂以联升食品公司的名义向法院提起诉讼。法院受理后认为：（一）联升食品公司作为原告的主体是适格的。（二）《产权转让合同》内容合法，联升食品公司股东已履行了给付义务，而确认的建设工程施工合同债权属原企业即珠海市食品厂的债务。企业改制过程中遗漏了该债务，如由联升食品公司股东承担显然超出上述合同约定的债务额度，有失公平。再者该债务之形成在转让基准日之前。根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》[法释（2003）1号] 第8条规定，联升食品公司对原珠海市食品厂的上述债务承担偿还责任，但由于本案争议债务是改制时遗漏，依照司法解释“规定”第11条，联升食品公司承担民事责任后，可以向原企业资产管理人（出资人）追偿。法院遂判决联升食品公司在承担上述债务的给付义务后的30日内，联基控股公司向联升食品公司承担返还义务。

联基控股公司不服判决，请求驳回联升食品公司起诉。

二审法院维持了原判。

上述案例表明，我国企业改制中资产及经营权常被“打包转让”，债权债务纠纷时有发生。实际上，企业改制、营业转让在我国经济生活中方兴未艾，属于商法学的前沿和研究薄弱领域。本章不仅对企业改制的几种重要形式（兼并）、操作程序、值得注意的法律问题等作一讨论，以为企业改制实务提供指南；而且对营业及其转让问题作一阐明。

一、企业改制

在我国，企业改制有其本土所指，即是要打破计划经济体制下形成的以“所有制”为核心的企业制度，通过依法合并、分立、变更企业组织形式、营业转让等方式，建立符合市场经济规律的，以“产权”为核心的现代企业制度，实现企业的自主经营、自负盈亏、自我发展。

（一）企业改制的意义：从经济到法律

企业改制是项系统工程，牵一发而动全身，具有经济、法律上的双重意义。

1．企业改制的经济意义

企业改制的经济意义在于，通过对改制逐步建立适应社会主义市场经济需求的现代企业制度。现代企业制度是以完善的企业法人制度为基础，以有限责任制度为特征，以公司企业为主要形态，以“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”为目标的新型企业制度。

2．企业改制的法律意义

企业改制是改制企业与其他参与改制的主体间权利义务重新调整的过程。

从企业改制过程看，其涉及意思表示为要素的设立、变更、终止法律关系的法律行为，也有无意思表示的事实行为；还涉及物权行为、债权行为等。这些行为受到我国《公司法》、《合伙企业法》、《个人独资企业法》、《证券法》、《合同法》等诸多法律部门的调整。

从企业改制的法律后果来看，一是企业主体的变更。企业改制后会引起企业法人主体的产生、变更和消灭。相应地，也会引起企业登记的变化。若企业仍以企业法人身份存在，发生法人变更的效力；若企业改制后丧失其法人资格，则发生法人注销的效力。二是企业出资结构的变化。改制后的企业出资会发生由单一出资主体到出资主体多元化的变化，国有独资公司除外。企业改制要改变以往以所有制为企业的划分标准的状况，与国外接轨，以承担责任的形式等作为企业的划分标准。三是企业治理结构的转变。企业改制的目标就是建立现代企业制度，现代企业的一个明显特征就是要建立股东会、董事会、监事会、经理层分权制衡的现代法人治理结构。改制后，企业的管理层人员的人选将改变以往的由政府直接任命的做法，从经理人市场中选择具有优秀管理和经营技能的人担任。四是企业债权债务承担的变化。企业改制后，依改制中的不同情况和当事人的约定，企业的原有债务一般由改制后的企业承担，例外的情况下，由企业的原出资人（或资产管理人）或改制后企业资产的实际持有人承担。

（二）企业改制的几种重要形式

企业改制的形式多样，主要包括企业兼并、企业公司制改造、企业股份合作制改造、营业转让等。

1．企业兼并

随着我国现代企业制度的建立以及证券市场的发展，采用企业兼并来实现自身战略发展目标的企业越来越多。如清华同方与鲁颖电子的合并、联想与IBM个人电脑业务的合并、华能集团与程控股份集团公司的合并等。通过企业之间的兼并，可以优化资产的合理配置与流动，使国有企业尽快解困，增强企业实力。

（1）企业兼并的概念和特征

通常，企业出于减少竞争对手、降低重置成本、产生规模效应等动机，采取各种方法进行产权交易和资产重组，从而实现生产要素的优化配置，实现产业结构的优化，以达到完全控制对方的目的，这些产权交易和资产重组的各种各样的方法，统称为“兼并”。本书中的兼并是指在市场机制的作用下，企业通过产权交易获得其他企业产权，并企图获得其控制权的经济行为，它包括了企业合并和企业收购。主要有以下五个特征：

第一，主体双方的特定性。企业兼并是以兼并企业存续和被兼并企业丧失法人资格或独立经济实体资格为法律后果的行为。因此，企业兼并一般发生在企业法人之间，其他不具备法人资格的企业和个人不能发生兼并。

第二，过程的有偿性。企业兼并是有偿转让企业全部产权的行为。在市场经济条件下，企业是以营利为目的的经济组织，企业本身也是商品交换的客体。兼并企业购买被兼并企业的产权要支付成本，是有偿的；而且被兼并企业要转让的是企业的全部产权。

第三，意思的相对自主性。企业兼并一般利用企业兼并的协议，以参加兼并的企业进行自愿协商或通过公开招标投标、兼并各方达成一致协议来实现企业兼并的，因此是企业意思机关作出的自主意思表示。但应该指出，在我国国有企业改制中被兼并企业的兼并方案应经上级主管部门批准。

第四，程序的法定性。企业兼并关系到企业主体资格的存亡、产权的转让、债权债务关系的变更、劳动关系的变更等一系列权利义务关系的设立、变更与终止。因此，企业兼并必须依法进行，兼并合同必须以书面形式订立并公告，有的还要报政府有关部门审查批准。

第五，继承权利义务的整体性。被兼并企业因为在这个过程中丧失了独立的法人人格，兼并企业要承继被兼并企业的全部债权、债务。这是因为兼并企业与被兼并企业人格合一，被兼并自始不存在了，兼并企业当然应当承担被兼并企业的全部权利义务。

（2）企业兼并的类型

关于企业兼并的类型，从不同的角度和按照不同的标准，可以划分为若干种。按企业的行业划分，可分为横向兼并、纵向兼并和混合兼并三种；按购买方式划分，可分为以现金购买资产的兼并、以现金购买股票的兼并、以股票购买资产的兼并和以股票交换股票的兼并；还可从交易方式和处理方式划分来对企业兼并进行划分。但根据《关于企业兼并的暂行办法》中的规定，我国企业兼并分为四种形式：

第一，承担债务式兼并，即在被兼并方的资产与债务等价的情况下，兼并方以承担被兼并方债务为条件接收其资产。这种兼并实际上是一种特殊的购买净资产式兼并，兼并方以数目为零的现金购买资债相抵为零的净资产。

第二，购买净资产式兼并，即兼并方出资购买被兼并方企业的资产。这种兼并方式的本质特征是以现金换净资产。在法律上表现为以兼并方与被兼并方的投资者（股东或开办单位）为合同当事人、以被兼并方的全部净资产为标的的买卖合同，也称为企业产权转让合同。

【拓展知识】

关于“零资产转让”问题

“零资产转让”问题主要有四种情形：（1）甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产连同债务开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司；（2）甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业注销，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，乙以受让所得资产连同债务设立新独资企业，或与他人共同组建新的有限责任公司。（3）甲企业的开办单位在甲企业的资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业的开办单位承诺负担其余债务，甲企业的法人地位不变，乙成为甲企业的股东或独资经营者。（4）甲企业在资产小于负债的情况下，将全部或主要资产连同等额债务转让给乙，甲企业并不注销，其余债务则仍挂在甲企业名下，乙以这些资产开办了新的独资企业或与他人共同组建有限责任公司。此即“零资产转让”。

零资产转让的最大问题是，那些没有连同财产一并转让的债务应由谁承担？目前在实践中通常的处理方法是：（1）对于第三种情形，由甲企业对债权人直接承担责任。（2）对于第一、二种情形，判令新企业以其接受的资产对债权人承担清偿责任。（3）对于第四种情形，以被出售企业与受让方作为共同被告，判令受让方在其所持股权范围内承担连带责任。

从法律原理上讲，以上第二、三种处理方法是有疑问的。但是在实践中如果过多地撤销转让合同，社会成本过大。

第三，吸收股份式兼并，即被兼并方的所有者将被兼并方的净资产作为股金投入兼并方，成为兼并方企业的一个股东。这种兼并方式的本质特征是以净资产换取兼并方的股份，在法律上表现为被兼并方的净资产全部转换为存续企业的股份，被兼并方随股份转换而终止，其债务亦由兼并方承担。

第四，控股式兼并，即一个企业通过购买其他企业的股权达到控股，实现兼并。这种兼并方式通过被兼并方的股东与兼并方之间签订股权转让合同、变更工商登记来实现。这种兼并方式，不改变被兼并方原来的债权和债务的承担主体，在法律性质上属于收购。

2．企业分立

（1）企业分立的含义

企业分立是指一个企业根据生产经营或管理的需要，通过签订协议，不经过清算程序，分为两个或两个以上企业的法律行为。企业分立对于调整组织结构、降低投资风险、提高盈利能力具有经营战略意义。

【拓展知识】

企业分立与企业资产转让或剥离的区别

1．法律性质不同。企业分立的本质是企业的人格变化，而资产转让的本质是买卖合同。

2．对投资人的影响不同。资产转让不会影响投资人的地位，影响的只是买卖双方企业的资产形态。而企业分立直接影响投资人的地位，不管是派生分立还是新设分立，投资人的权利都会发生变化。

3．资产总额变化不同。资产转让中，虽然转让方要将一部分资产转让分离出去，但也获得了对价，因此，企业的资产总额不变，只是资产内部的科目发生变动。企业分立中，企业分离一部分资产后，不会获得对价，所以总资产额会减少。

（2）企业分立的类型

第一，新设分立。新设分立也称为消灭分立，是指一个公司的营业分离出来，并以此出资组建两个以上公司，本公司解散。在实践中，新设分立又主要表现为以下两种形式：一是单纯新设分立，即分立公司将其营业分立出来，以该营业为基础组建两个以上公司，分立后分立公司解散。如，某金融公司将其证券部门和财务部门分离出来，组建某某证券公司和某某实业银行，该金融公司解散。

二是新设分立合并，是指将分立公司的一部分营业和其他已有公司的营业相结合设立新的公司。如，某金融集团将其证券部门和财务部门分离出来，并分别与其他已有的证券公司和银行相结合组建新的证券公司和银行，金融公司解散。

第二，吸收分立。吸收分立也称为存续分立，是指将分立公司的营业中的一部分出资至新设公司，而分立公司以剩余的营业继续存在。吸收分立在实践中也通常表现为两种形式：一是单纯吸收分立，即分立公司将其一部分营业分立出来，以该营业为基础出资组建新公司，而分立公司以剩余营业继续存在。如，金融集团公司将其证券部门分离出来组建证券公司，而金融集团公司仍持有财务等营业。二是吸收分立合并，是指将分立公司营业的一部分出资至已存在的其他公司，使其成为该其他公司的一部分，而分立公司继续经营剩余营业的方法。如，金融集团公司将其证券部门与其他证券公司合并组建新的证券公司或证券部门被其他证券公司吞并，而金融集团公司继续经营剩余营业。

【拓展知识】

在办理公司派生分立时需要提交哪些材料？

1．原有限公司变更登记需提交以下文件：（1）原公司法定代表人签署的《公司变更登记申请书》（原件1份）；（2）《企业（公司）申请登记委托书》（原件1份）（可在申请书内填写）；（3）原公司股东会关于分立的决议原件；（4）原公司自作出分立决议或决定之日起30日内在报纸上登载分立公告一次的证明原件；（5）原公司债务清偿或者债务担保情况的说明原件；（6）公司章程修正案或者修改后的章程原件；（7）原公司变更注册资本的，应提交由依法设立的验资机构出具的新的验资报告原件；（8）涉及其他登记事项变更的，需提交相应的文件原件；（9）原公司《企业法人营业执照》正本（原件1份）和全部副本（原件）。

2．新设立登记需提交以下文件：（1）原公司股东会关于分立的决议原件；（2）原公司债务清偿或者债务担保情况的说明原件；（3）原公司自作出分立决议或决定之日起30日内在报纸上登载分立公告一次的证明原件；（4）新设公司为有限公司的，提交新的有限公司设立登记文件，新设公司为股份公司的，提交新的股份有限公司设立登记文件。

3．企业公司制改造

企业公司制改造，是指根据我国《公司法》的有关规定，将企业改造成为有限责任公司或者股份有限公司的法律行为。就是将企业的资产量化为股份并改变原有企业内部治理结构的过程。我国《公司法》只规定了有限责任公司和股份有限公司两种形式，因此要求国有企业在公司制改革时，要根据公司法的规定和本企业的实际情况，选择确定采用哪一种形式。

4．企业股份合作制改造

股份合作制企业是指依法成立的，资本由职工股份或以职工股份为主构成，企业成员按劳动合作与资本合作的原则进行民主管理，共享收益，共担风险，以按劳分配与按股分红为分配原则，由出资者承担有限责任的法人组织。企业股份合作制改造一般分为三种情况：职工买断式股份合作制改造、企业与职工共建式股份合作制改造、增资扩股式股份合作制改造。

（三）企业改制的程序

企业改制的实务性很强，应严格按法定程序有条不紊地进行。

1．企业改制方案的确定

企业改制方案的确定是企业改制的首要环节，确定改制方案要弄清企业现状，分析清楚改制面临的各种困难，提出解决问题的思路和方法，以利于改制的顺利实施，取得预期效果。企业改制方案要重视可操作性，其可操作性主要体现在几个方面：一是符合国家有关改制的方针政策；二是符合《公司法》、《合同法》等法律法规；三是充分考虑相关利益主体的利益。

2．清产核资及财务审计

资产清核是指依据一定的程序、方法和制度对企业资产进行清查、核实、界定和登记。企业清产核资一般分为三个阶段：一是组织清产核资小组；二是开展清产核资工作，清查企业的有形资产和无形资产；三是提交清产核资报告。清产核资的主要内容是财务清理和资产清查，从而对企业的各类资产、负债进行全面、认真的清查，清理债权、债务关系。清产核资的具体步骤是：组成清产核资机构，负责具体组织清产核资工作；制定企业的清产核资实施方案；聘请符合资质条件的社会中介机构对企业财务进行审计；并将审计后的财务会计资料和文件提交给相关部门。

3．产权界定与资产评估

（1）产权界定

企业国有资产产权界定是国家依法划分企业所有权和经营权、使用权等产权的归属、明确各类产权主体行使权利的财产范围及管理权限的一种法律行为。产权界定包括两方面的内容：一是国有资产所有权的界定，界定是否属于国家所有；二是资产所有权权能分离产生的其他财产权的界定。

产权界定依下列程序进行：全民单位的各项资产及对外投资，由全民单位首先进行清理和界定，其上级主管部门负责监督和检查，必要时也可以由上级主管部门或国有资产管理部门直接进行清理和界定。全民单位经清理、界定已清楚属于国有资产的部分，按财产隶属关系报国有资产管理统计部门认定。经认定的国有资产，须按《企业国有资产产权登记管理办法》办理产权登记等有关手续。关于产权界定的具体办法，按照企业所有制形式的不同有所区别，《国有资产产权界定和产权纠纷处理暂行办法》中作了详细的规定。

（2）资产评估

在工作组完成清产核查工作之后，由企业或者主管部门聘请具有相应资质的中介机构对企业资产、债务、经营状况进行独立的、全面的评估。为了充分体现职工对企业状况的知情权和监督权，评估完成后要将结果在企业内部进行公示。

【拓展知识】

土地资产的处置方式及程序

根据企业改制的不同形式和具体情况，可以分别采取国有土地使用权出让和租赁、作价出资（入股）、授权经营、保留划拨用地方式处置。

处置程序分为以下步骤：

第一，拟定土地资产处置方案

改制企业根据省级以上人民政府关于授权经营或国家控股公司试点的批准文件，由企业或企业隶属单位拟定土地资产处置方案。

第二，地价评估结果确认和方案审批

土地资产处置方案经批准后，企业应自主委托具备土地评估资格的机构进行评估，并依据评估结果拟定具体方案。企业向市、县土地行政主管部门申请初审，该部门对土地产权状况和地价水平进行审查并出具意见，企业持地价评估结果和土地资产具体处置方案和初审意见报有批准权的人民政府土地管理部门确认和审批。

第三，签订合同与变更土地登记

土地资产处置方案经批准后，采取土地使用权出让方式处置的，企业持土地使用权处置批准文件和其他相关文件与土地所在地的市县人民政府土地行政管理部门签订国有土地使用权出让合同，并按规定办理土地登记手续；采取租赁方式处置的，企业持上述文件与土地所在地的市县人民政府土地行政管理部门签订国有土地租赁合同，并按规定办理土地登记手续；采取作价出资（入股）方式处置的，持土地使用权作价出资（入股）决定书，按规定办理土地登记手续；采取保留划拨方式处置的，企业持土地使用权处置批准文件及其他有关文件办理土地登记手续。

4．职工安置

（1）员工身份置换

员工身份置换是指通过给予一定的经济补偿，将企业与员工之间的终身关系变更为企业与员工之间的市场化劳动关系，解除员工对企业的依赖，然后由改制后的企业与员工进行双向选择，对继续留用的员工重新签订劳动合同，建立契约型的劳动关系。对于员工身份置换，国有企业改制过程中主要采用两种方式。第一种是变更劳动合同，第二种是解除劳动合同。变更劳动合同，是指劳动合同双方当事人就已订立的劳动合同条款进行修改、补充或废止部分内容的法律行为。当继续履行劳动合同的部分条款有困难或不可能继续履行时，劳动法律法规允许双方当事人在劳动合同的有效期内，对原劳动合同的相关内容进行调整。劳动合同的部分内容经过双方当事人协商一致得以依法变更后，未变更的部分仍然有效。劳动合同的解除，是指劳动合同依法签订后、未履行完毕前，由于某种原因导致当事人一方或双方提前中断劳动合同的法律效力，停止履行双方劳动权利义务关系的法律行为。

经济补偿是员工身份安置的重要内容，它是指以经济利益形式补偿过去劳动者创造但未被其占有的价值。经济补偿有两种方式：一是直接以部分资产支付，即给予员工经济补偿金；二是以相应资产收益支付，即给予员工股权。关于员工持股问题，将在下文详细介绍。经济补偿是实行员工身份置换的关键，应切实制订方案，合理安排实施。首先，合理确定经济补偿的对象。其对象应是那些改制后国家参股或完全退出的企业员工。如果国有资本在改制后的企业中处于控股地位，企业员工的身份没有实质变化，因而在改制中不需向员工支付经济补偿金。其次，对不同群体采用不同的经济补偿方式。对于能够竞聘上岗的员工，鼓励他们选择股权补偿的方式；对于下岗失业的员工，应根据他们的意愿，在现金、股权或两者的组合三种方式中任选一种。第三，由国有资产管理部门或者地方政府组成专门的管理机构，负责员工经济补偿金的发放与管理。根据下岗职工的意愿，帮助他们购买企业股份或将他们的经济补偿金转到某个基金或投资部门。第四，对不同群体采取不同的投资优惠政策。企业改制后，下岗员工和再就业员工在企业改制后的收入会有较大差距，如果他们都以经济补偿金对改制企业投资，应给予前者更大的优惠，如配股、折价。

【背景资料】

民营参与国企改制，何以两重天？

2009年7月24日，国内著名民企建龙集团重组国企通化钢铁集团时遭数千工人抗议，委派的总经理陈国军被围殴致死。集团子公司通化钢铁停产11小时。当晚，吉林省政府宣布，建龙将永不参与通钢重组。其实近年通钢改制一直伴随着激烈的争议。这是2008年12月通钢轧钢厂厂长宋凯被职工所杀半年之后又发生的一起血案，通钢悲剧接连不断再一次提醒我们，国企改制是一项复杂而又敏感的系统工程，必须权衡各方利益，在制度的框架内有序地进行。与通钢事件形成鲜明对比的是，湖南省娄底汽车运输总公司的改制很成功，方案前后经过三年的酝酿，先后六易其稿，最终在职工代表大会上以95%的高票获得通过。同样是民企参与国企改制，效果却完全不同。经验与教训皆值反思。在改制过程中，政府、企业、职工三者之间应该积极配合，形成良性互动。作为参与国企改制的民营企业，应当具有高度的社会责任，优先考虑职工利益。应将改制方案广泛听取职工意见纳入法定程序，才是健康发展之道。

（2）职工持股

职工持股一般是指通过一定的制度安排使企业职工持有本企业一部分特殊股权，以此为依据参与企业经营管理和剩余利润分配所形成的一整套计划安排。

【背景知识】

职工持股的起源

职工持股起源于20世纪初期。20世纪50年代中期，凯尔索律师将ESOP计划付诸实施。到20世纪70年代中期起，美国的职工持股计划引起社会各界的广泛关注，美国政府和国会给予了大力支持，并为此制定了专门法律，近半数的州也相应立法以支持职工持股计划。70年代中期以来，美国实行雇员股份所有制计划的公司数量一直在稳步增加，平均每年新增700～800家，到20世纪80年代末，已达到10237家，雇员参与人数1153万人，占美国劳动力总数的12%，雇员所持有的股份资产额达1200亿美元，约占全美国公司股票总额的4%。根据美国全国职工持股所有制中心20世纪90年代初的统计，职工持股计划发展到现在，目前在美国已有12000～15000家企业实行职工持股计划，职工人数超过1200万（占全国劳工的10%），职工持股资产约1000亿美元，分布遍及各行各业。在美国最成功的100家公司中，有46家实行了职工持股计划。

我国职工持股形式主要有以下两种：

一是内部职工股。内部职工股是指国有企业或集体企业改组为股份有限公司时，向企业职工个人配售的股份，或者在改制以前已经配售股份、改制后直接由这些企业内部股份转为股份公司的股份。

二是职工持股会持股。职工持股会持股是指由职工出资成立社团法人性质的职工持股会，持股会将资金投入公司成为公司的一个法人股东，公司职员则通过持股会按出资比例“间接”持有公司股份。职工持股会持股产生于1994年我国《公司法》实施后，一方面，由于实行内部职工个人持股存在管理混乱、职工并不关心企业发展等有违推行职工持股制度目的的问题，出现了将个人持有的股票集中管理的迫切需要；另一方面，实行改制的国有企业有推行职工持股制度的强烈愿望。《公司法》和其他相关规定对职工持股进行了限制：《公司法》取消了定向募集设立股份有限公司的方式，而有限责任公司的股东人数最高又不得超过50人，大量改组为有限责任公司的企业难以实行职工个人持股；《股份有限公司规范意见》规定，社会募集公司中内部职工认购的股份不得超过公司向社会公开发行部分的10%，这也难以满足职工想持有较高比例公司股份的要求，迫切需要创建一种新的制度来满足职工的持股要求。这样，职工持股会便应运而生。1994年深圳市金地（集团）股份有限公司实行职工持股会持股取得成效。

5．申请登记及公告

在改制完成之后，由全体股东指定的代表或者共同委托的代理人向公司、企业登记机关申请登记。登记机关对登记申请内容进行审查，对符合规定条件的予以登记，发给营业执照。改制后的企业取得法人资格，开始对外开展生产经营活动。企业改制完成之后，应当通过媒体或其他公开方式发布改制公告，这也是保护债权人利益、维护社会经济秩序的需要。

（四）企业改制的法律风险防范

由于企业改制法律关系复杂，政策性强，在企业改制过程中可能产生大量的法律风险，其中有的酿成高管“饕餮盛宴”，有的甚至发生冲突惨案。以下选取几种常见的法律风险（国有资产流失、债权债务纠纷、职工安排纠纷）予以分析。

1．国有资产流失之防范

何谓国有资产？按2008年《企业国有资产法》第2条规定，是指国家对企业各种形式的出资所形成的权益。而《企业国有产权转让管理暂行办法》第2条规定得更为细致丰富：“本办法所称企业国有产权，是指国家对企业以各种形式投入形成的权益、国有及国有控股企业各种投资所形成的应享有的权益，以及依法认定为国家所有的其他权益。”从其外延来看，既包括国有企业中国家所有的财产，此为经营性国有资产，又包括宪法规定属于国家所有的河流、矿山、土地、滩涂、海洋等资源性国有资产以及行政事业单位中属于国家所有的资产，此为非经营性国有资产。与企业改制关系密切的是经营性国有资产，在企业改制过程中国有资产流失的应当采取有效措施，防患于未然。

（1）国有资产流失根源的法律分析

欲治愈国有资产流失之积弊，当先透视其病因，方可对症下药。

第一，国有产权主体制度存在缺陷。作为国有资产出资和管理主体设立的国资委并不是一个完全的国有产权主体，导致监管口径的不统一。从行政权配置的角度出发，地方性国有企业由地方国资委行使产权主体职责，中央企业由国务院国资委行使产权主体职责。然而，从理论上讲，国有资产属于全民所有的，地方国资委在监管地方国有企业过程中很可能从地方利益出发，置全民利益而不顾。而且，庞大的国有资产使得国资委对每一笔产权交易的监控存在现实困难。

第二，国有产权交易机制存在缺陷。目前我国并没有专门的全国统一的国有产权交易市场，也没有专门的国有产权交易机构，大量的国有产权转让都是通过场外交易完成的。法律上也缺乏对国有产权交易的内容、范围、方式和程序的明确规定，关于国有产权交易的信息披露规则更是尚付阙如。国有产权交易本身应该是一个市场行为，然而目前的行政干预过多。一些地方政府为了招商引资往往贱卖国有资产，致使国有资产大量流失。

第三，国有产权救济制度存在缺陷。由于国有产权的主体抽象虚拟性，一旦权利受到侵害，并没有一个具体的权利主体来对受损的国有产权进行私力救济或者寻求公力救济，国家也没有专门设立国有产权的救济主体。

（2）完善国有资产法律规制、防范国资流失风险

我国2008年历经15年起草终于出台了《企业国有资产法》，从依法选任国家出资企业管理者，到对关系国有资产出资人权益的重大事项作了详细规定，再到落实国有资产监督机制，为堵住国有资产流失的“黑洞”构建了比较全面的防范体系。但也存在进一步值得完善的空间：

第一，完善国有产权法律主体制度，应将履行出资人职责与资产监管职能相分离。《企业国有资产法》明确规定了国务院国有资产监督管理机构和地方人民政府设立的国有资产监督管理机构履行出资人职责，而且根据需要，可以授权其他部门、机构代表本级人民政府对国家出资企业履行出资人职责。这些机构履行出资人的相当于股东的权利，但同时对国有资产行使监管职能，这种合二为一的国资委之职能势必造成自身多重角色冲突，并与中国证监会监管职能发生抵牾。为此，应将其作为股东的权利和作为监管者身份的权力适当分离，可在人大机关另设一专门机构对国资流失进行监察。

第二，完善国有产权交易制度。国有产权交易法律制度应由国有产权交易市场、交易参与人、交易内容、交易方式、交易程序、交易信息披露以及法律责任等方面的法律规则构成。通过法律的规定来促成国有产权交易市场的建立，界定国有产权交易的范围、产权交易的内容、产权交易的程序、产权交易方式及产权交易的主体、产权交易监管机构、产权交易中介机构的职能、违规操作处罚条款等。

第三，完善国有产权法律救济制度。根据国有产权权利主体存在虚拟的缺陷以及国有产权具有公共性的特点，除了要在法律上规定国有资产监督管理机构在国有产权受到侵害时必须进行私力救济或启动公力救济程序外，还必须建立专门的针对国有产权侵害的法律救济主体。根据我国目前的司法体制，可以在国家检察机关中设立一个专门针对国有产权侵害的公诉机构，由其启动国有产权受损的公力救济程序，代表全民对国有产权侵权行为或者违反《国有资产法》的行为进行诉讼。

【相关案例】

国有资产的“川剧变脸戏法”

2000年初，无锡工艺纺织厂开始进行改制，而后，该厂厂长邰荣庆伙同财务科科长沈林妹在应付款上制作了一系列假账，假账合计应付款超过200万元。2000年6月，无锡某会计事务所根据邰荣庆和沈林妹提供的询证函进行资产评估，将其中虚增的多达二百多万元的应付款作为负债处理，这些资产也就轻而易举地落到了邰、沈二人的手中。最终，原无锡工艺纺织品厂以71.15万元的出让价转让给了邰荣庆、沈林妹等人。该厂仍沿用原厂名，成立了股份合作制企业，注册资金为100万元，其中，厂长邰荣庆个人出资51万元，占51 %的股份，沈林妹出资7万元，占7 %的股份。一个偌大的国有企业，几百万的资产，像川剧中的变脸一样变成了私有财产。

评析：从以上国有资产流失案例中，可以看出，国有企业改制过程中缺乏法律法规的规范，很容易使得国有企业的资产被隐匿和侵吞，混乱的内部管理也给个别利欲熏心者创造了可乘之机。为此，《国有资产法》第42条强调规定，“企业改制应当按照规定进行清产核资、财务审计、资产评估，准确界定和核实资产，客观、公正地确定资产的价值”。

2．企业改制中的债务纠纷处理

（1）企业兼并、分立的债务承担

企业兼并，根据最高人民法院《关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》采取较为狭义的企业兼并分类，可分为企业新设合并、吸收兼并和直接控股式兼并三种。新设合并与吸收兼并的债务处理基本相同，均由改制后的企业概括继承。直接控股式兼并中，原企业对其债务自行承担，控股企业只是以出资股金为限承担有限责任，而不是如企业合并由合并后的企业概括承担原企业的债务。而且在控股式兼并中，原有企业承担原有债务是该种兼并的一个基本原则。

企业分立，其本质是企业法人人格的变化，是对企业财产的分割，直接影响到股东的地位，这与营业转让以及转投资都有很大的区别，营业转让以及转投资都不会影响企业法人的人格，不会影响股东的地位。企业分立时企业法人人格的变化及财产的分割导致承担原企业债务的责任财产发生变化，这与原企业的债权人有着切身的利益关系。企业分立后确定债务承担的主体与范围时，应注意以下几点：一是当事人有约定，且该约定得到债权人同意的从约定，该预定未得到债权人同意的，分立企业对原企业的债务承担连带清偿责任；二是当事人没有约定或约定不明，分立企业对外承担连带清偿责任，分立企业内部应承担的债务份额，各分立企业对原企业债务有约定的从约定，没有约定或者约定不明确的，根据企业分立时的资产比例分担。

（2）企业公司制改造中的债务承担

企业公司制改造可分为整体改造和部分改造。整体改造，是在原企业原有资产的基础上，对其产权结构进行调整、对其组织形式进行变更，原企业的债权债务关系并不因此而消灭。由于新企业是在承接原企业资产基础上设立，其实质是对原企业的延续，因此对原企业的债务进行概括式承受。

企业部分改造为公司的，在公司法理论上又称为派生分立重组，因此，应适用企业分立和公司设立的相关理论解决债务承担问题。关于债务承担主体的确认存在以下几种情况：一是债务主体可约定为改制后的新公司，因为原企业与新公司均为独立法人，只要双方的约定不违反法律、法规的强制性规定，且经所有债权人同意（并不仅指约定转移债务的债权人），原企业转移给新公司的债务由新组建的公司承担，但是若双方约定无效，原企业仍承担自己的债务；二是原企业无力偿还债务，债权人就此向新设公司主张债权的，新设公司在所接受的财产范围内与原企业承担连带责任。

（3）企业股份合作制改造中的债务承担

股份合作制是我国大部分集体企业和一部分国有小企业改制的主要选择形式。股份合作制主要分为企业职工买断式、企业与职工共建式、企业增资扩股式三种。尽管三种改造方式形式不同，但均有共同特点，就是对改制企业的债权、债务进行整体评估，以企业总资产减去总负债后的净资产值作为量化折股的依据。尽管就企业内部而言，企业资本结构、组织结构发生了变化，但从外部而言，改制后的企业是对原企业的一种延续，其债权、债务没有变更和消灭，因此应由改制后的企业对改制前企业的债务承担责任。

（4）企业债权转股权的债务承担

企业债权转股权，是企业的债权人将其对债务企业的债务转为其对债务人的出资，其身份由债权人转为股东。债权转为股权后，可以使债权人作为债务企业的所有者参与经营决策，获得出资收益以折抵债务，从而减轻债务企业的债务负担。由于债转股后，债权已不复存在，因此确定债务承担主体的关键是确认债转股协议的效力。首先，债转股过程中，并非所有的债权均可以转为股权，只有具备我国《公司法》所规定的股东条件的债权人才能进行债转股。其次，债转股协议的内容必须符合我国法律的规定。若协议无效或具有可撤销事由，债权人可申请法院或仲裁机构宣告无效。

（5）营业转让的债务承担

营业转让的债务承担将在下文中详细介绍，这里不再详述。

3．企业改制中逃废债防范之策

逃废债问题是企业改制债务承担纠纷产生之温床，下面将通过分析企业改制逃废债中几个最常见的问题的处理，就逃废债问题提出一些防范对策。

（1）借企业公司制改造逃债的处理

借改制逃债在国有企业部分改造为公司制的过程中常有发生。其表现形式为债务人故意将改制企业中的优良财产剥离出去转移到新组建的公司，而将债务留在原企业。由于原企业中的优质财产已被剥离，其基本丧失了偿债能力，该行为必然会导致原企业的债权人受偿不能，从而客观上免除或者减轻债务人的责任。我国法律禁止企业随意转移、抽逃其财产，企业将其财产与债务剥离，属恶意逃债。

【背景知识】

企业借公司制改造逃废债与企业出资设立公司的区别

企业借公司制改造逃废债务是指企业假借公司制改造之名，将其优质财产转移出去，而将债务留在原企业，导致企业丧失基本生产经营能力和对外偿债能力。其与企业出资设立公司的本质区别在于：债务人企业借公司制改造逃废债务，是一种假借改制之名，行转移优质财产、逃废债务之实的违法行为；而企业出资设立公司是一种合法的出资行为，并以企业在新设公司中的股权形式表现出来。若该企业发生偿债问题时，可以通过执行出资企业在新设公司中的股权方式解决。

（2）出卖人隐瞒、遗漏债务的处理

隐瞒、遗漏债务的情形出现的原因，主要是原企业的资产经营管理人在对企业的资产进行清理、评估时，故意隐瞒一笔或几笔债务，用以提高出售价格，或者出卖人由于过失而遗漏一笔或几笔债务。由于出卖人（企业出售中为出卖人，企业股份合作制改造中为原企业资产经营管理人）存在过错，因此，其最终责任人应为出卖人（企业出售中为出卖人，企业股份制改造和吸收合并中为原企业资产管理人即出资人）。但由于企业改制后企业财产由新组建的企业继承，新企业具有偿债的财产和能力，对债权的实现更有保障，且债权人在主张权利时并不知其债务不在改制所评估的财产范围内，所以对于如何确定隐瞒、遗漏债务的责任主体存在争议。

确定责任主体，应当区分不同法律关系，根据不同原则进行。首先，根据法人财产独立与公平原则，确定改制后的企业是否应当承担清偿债务责任。如果被隐瞒或被遗漏债务的债权人在公告期内申报过债权，而改制企业未对该部分债务进行评估，说明债权人没有过错，为保护债权人利益，改制后的新企业应当承担债务；若债权人没有在公告期内申报债权导致新企业未对该部分债务进行评估的，则债权人存在过错，应由原企业资产管理人或出卖人承担债务。其次，根据过错原则确定最终的责任人。由于隐瞒、遗漏债务的过错在于被兼并企业原资产管理人、原企业资产管理人的出卖人，故兼并方或买受人、股份合作制企业承担清偿责任后可向过错方追偿。

4．企业改制中劳动纠纷的处理

职工安置是企业改制的重要一环，处理好企业改制中的劳动纠纷关系改制之成败乃至社会之长治久安。企业改制中常见的劳动纠纷有以下几种：

（1）劳动合同主体变更产生的纠纷

企业改制后新企业不认可或不与劳动者继续签订劳动合同的，根据合同有效性和持续性以及合同履行的严肃性，应当视为新企业对原合同的继续认可。如果新企业拒绝执行原合同、侵害劳动者利益发生争议的，法院应当认定原合同在合同期满之前有效，造成劳动者的损失应当予以赔偿。这类案件的争议焦点是企业改制时原劳动合同是否应当继续履行，企业改制是否属于“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”。第一，“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化”的前提条件是“致使原劳动合同无法履行”；第二，企业改制本身是主观行为不属于客观情况；第三，企业改制不影响劳动合同的内容；第四，劳动合同是财产关系而不是人身关系，因此不因用人单位一方主体变更而变更。所以，用人单位主体变更不影响劳动关系的存续、有效。

（2）解除劳动合同产生的纠纷

这类纠纷属于一般劳动争议性质，如果企业违反解除劳动关系的程序，应当确认劳动关系未解除，劳动者享有劳动合同约定的权利；如果企业没有违反解除劳动关系的程序，且有法定事由，法院应当支持，解除劳动合同补偿应按照法律规定的标准给付劳动者。

（3）附条件变更劳动合同产生的纠纷

一些企业在改制过程中，利用劳动力过剩的形势和自身地位优势，给劳动者附限制性条件。如企业以解除劳动合同为要挟，强制职工入股，行为是不合法的。首先，股权与劳动权是完全不同的两种权利，股权由公司法调整，劳动权由劳动法调整；其次，入股是自愿行为，企业无权以解除劳动合同为要挟、强制职工入股。对于附变更条件的劳动合同，若其所附条件显示公平，违反自愿、协商原则，法院不予支持，对劳动者造成损失的，用人单位应当赔偿。

（4）变相解除劳动关系产生的纠纷

如一次性买断工龄或者一次性支付安置费。买断工龄实质上是解除劳动关系的一种特殊形式，一次性支付安置费实质是经济补偿问题。目前许多地方都存在这种做法，但缺乏法律依据。国务院《关于城市试行国有企业破产有关问题的通知》仅适用于国有企业破产职工的安置，其他企业不能使用。因为一次性买断工龄或一次性支付安置费违反了《劳动法》的规定，剥夺了职工因工龄产生的劳动保险、医疗保险、失业保险等方面的利益。

（5）续签劳动合同产生的纠纷

有的企业改制后，为了便于职工的分流、下岗，在与劳动者续签、变更劳动合同时，故意缩短合同期限，以达到在较短时间后与劳动者终止劳动关系的目的。这种行为的认定，应审查合同签订时企业是否有规避、违反法律的行为，如果没有则合同有效，反之，则应依法调整或确认合同无效。

【相关案例】

企业合并后是否有权解除先前的劳动合同？

胡先生通过社会招聘进入北京游戏软件公司工作，双方签订了为期三年的劳动合同。合同履行期间，游戏软件公司由于经营上的原因，经资产重组与上海B公司进行了合并，并将合并后的公司在上海某区工商行政管理局重新注册登记为C公司。C公司成立后，以原劳动合同公司方主体已变更、原劳动合同无法继续履行为由，要求员工与C公司重新签订劳动合同，否则将按不愿签订合同作解除劳动关系处理。此时，胡先生认为在原岗位继续工作无须签订新合同而予以拒绝，C公司见胡先生拒绝签订新合同，即以胡先生不愿与新单位建立劳动关系为由，作出了解除与胡先生原劳动合同关系的决定。胡先生对公司的决定不予接受，双方由此发生争议。

C公司是由游戏软件公司与B公司合并成立的，游戏软件公司的权利义务应当由C公司承继；游戏软件公司与胡先生签订的劳动合同应由C公司继续履行，且胡先生仍在原岗位工作，不存在无法履行的情况，因此C公司作出的解除原劳动关系的决定缺乏依据，C公司应继续履行胡先生与游戏软件公司签订的原劳动合同。

评析：本案的争议焦点是C公司是否可以解除胡先生与游戏软件公司签订的原劳动合同关系。根据相关法律规定，劳动合同不因用人单位的合并、分立而解除，合并、分立后的用人单位有继续履行原劳动合同的义务，因此，企业合并不可以作为解除合同的条件。如由于客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，当事人经协商又不能就变更合同达成协议的，用人单位可以依据《劳动法》中“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同无法履行，经当事人协商不能就变更劳动合同达成协议的，用人单位可以解除劳动合同”的规定，以提前30日书面通知的方式解除原劳动合同。本案中，游戏软件、B公司合并成为C公司后，C公司依法应当继续履行与王先生的原劳动合同，如要变更或解除，也应通过协商的途径进行，如未经协商也无其他约定事项的，原劳动合同仍然有效，C公司不得解除与王先生的劳动关系，应当继续履行原劳动合同。

二、营业转让

（一）营业的内涵与外延

1．营业的内涵

营业是商法中的核心范畴，同时也是内容非常丰富、实践意义十分突出的商法制度。“营业”一词在各国商法中虽有出现，但没有明确的定义。中国《法律词典》上规定：“营业是指以营利为目的、独立的、持续的、不间断的职业性经济活动。”学理上的营业包含主观上的营业和客观上的营业两种含义。

【拓展知识】

营业与事业、企业

境外商法相关立法出现一些新动向，如日本商法学界正在考虑以“事业者”替代“商人”的概念。但他们也承认，什么是事业者？目前并无严格界定，只是在寻找较“商人”范围更宽的概念。也有人认为，“事业”和“事业者”与“营业”和“商人”没有太大变化。其实，此前的日本法律已开始使用“事业者”概念。如日本的《反垄断法》第2条规定的“事业者”，是指经营商业、工业、金融业以及其他事业的人。在《电气通讯事业法》中，“事业者”是指“基于本法提供固定电话或移动电话服务的法人的总称”。在《劳动法》中，“事业者”是指资方。可以看出，“事业者”在不同法律中具有很大的弹性。

而在我国法律中，“事业”与“事业单位”有与日本法律完全不同的内涵。在《民法通则》中，事业单位法人是法人中区别于企业法人的一个单独的类别。根据2004年6月27日《国务院关于修改〈事业单位登记管理暂行条例〉的决定》第2条的规定，“本条例所称事业单位，是指国家为了社会公益目的，由国家机关举办或者其他组织利用国有资产举办的，从事教育、科技、文化、卫生等活动的社会服务组织”，可以看出，“事业单位”除依法投资于营利性的经营单位外，其本身是远离商事活动的。因此，我国在完善商法中不能以“事业者”代替“商人”的概念。

至于“营业”与“企业”，两词区别不大。国外“企业”一词基本上相当于客观意义的“营业”一词。在中国法律中，企业一直是作为主体概念对待的。

2．营业的外延

主观意义上的营业指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为）。《德国商法典》第1条第2款规定，营业指任何营利事业，即为在此意义上对营业所做的界定。《日本商法典》第5条、第18条、第21条、第23条、第37条与商号和商业使用人有关的营业的概念，第502条营业的商行为等条款中所使用的营业也是主观意义上的营业。

客观意义上的营业指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体，因此，又称为作为组织的营业。营业财产包括积极财产（资产）和消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权等。所谓“事实关系”则包括专有技术（KnowHow）、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。在有价值的事实关系的总体中，各组成要素视营业的不同情形而有不同的体现，如有的以地点（如海边的泳具商店、闹市繁华区的饭店）为营业决定性因素；有的以商号、商标为决定因素，如可口可乐公司，即使所有其他的组成部分付之一炬，只凭商号及商标亦能够轻而易举地“东山再起”；有的则以秘方为关键因素。客观意义上的营业可以作为转让、租赁的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。

【拓展知识】

国外学者关于营业的不同见解

就主观意义上的营业而言，学者们的看法区别不大，在内容上主要讨论营业自由原则及其限制，以及作为营业活动中心的营业所等问题。就客观意义上的营业而言，理解分歧较大。

关俊彦认为，营业是为了一定的营利目的组织化的以人和物的资源构成的有机的机能性财产。岸田雅雄认为，营业是一定的营业目的有机结合的组织一体的财产。

龙田节认为，营业这个概念包括主观意义的营业与客观意义的营业两种含义。客观意义的营业由积极财产和消极财产（债务）二者构成，但不单纯是这些财产的集合，而是根据一定的目的组织起来的有机统一体，是具有社会活动的东西，也就是说，在这里，不仅是物和权利，而是根据营业活动积累起来的各种事实关系（包括老铺子的信誉、顾客及同批发商的关系、营业上的秘诀等）作为构成要素而形成的担负完成营业目的的组织，这些甚至比各种财产的总计具有更高的价值。

松波仁一郎关于营业的论述中颇具特色的是其对客观意义上的营业说法。认为营业包含的具体形态分为要素和常素，“而其为要素者，则为信用。营业所，营业用动产，即为常素”。而作此区分的实意在于，营业转让时，要素须得同时移转，而常素则不一定同时移转。

德国学者V·吉尔克氏主张应区别三种法律作用上的营业：“作为企业主体层面的营业活动”、“包括属于企业所有的物、权利以及债务在内的活动范围”、“人身法上的营业共同体”。

值得注意的是，法国的商法学家与日本、德国的规定及学理上存在差异：商事营业资产这个概念强调的是动产性。将不动产排除在商事营业资产的构成要素之外，其因之一是，在法国，商人在从事商事经营活动时往往租用他人的建筑物，自己往往并不建造建筑物，因而商法并不非常关注不动产，而是将其留给民法解决。

（二）营业转让的概念和意义

营业转让是指将客观意义上的营业保持其整体性，从一个主体转到另一个主体。营业是一个总体。与单纯的财产的转让不同，营业转让还涉及商号的转让、转让人的竞业禁止、受让人继续使用商号的责任等内容。营业转让是自由的，属于营业自由的范畴，但特别法上对营业转让有限制或者禁止规定的除外（如反垄断法的相关规定）。

营业转让可以是全部转让，也可以是部分转让。例如某一分店的营业转让即为部分转让，但营业的部分转让与各个财产的转让有所不同。作为部分转让的营业仍然是一个为了实现一定营业目的而组织化的、有机一体的机能性财产，且与营业全部转让的法律效果是完全相似的，从而区别于各个财产的转让。

【相关案例】

银海公司与啤酒花公司企业转让合同纠纷案

银海公司与啤酒花公司签订转让协议，约定银海公司以4300万元将其下属胡萝卜汁食品厂一次性转让给啤酒花公司，但是在银海公司将原胡萝卜汁食品厂所有的财产向啤酒花公司移交时，却将胡萝卜汁生产线灌装机的计算机控制模块拆走，导致灌装机因计算机控制模块的程序错乱而无法运转，原胡萝卜汁食品厂被迫停产。此时，在胡萝卜汁食品厂被转让前，曾与其签订买卖合同的一些供应商又因该厂未能履行合同而要求赔偿。至此，银海公司与啤酒花公司因胡萝卜汁食品厂的转让问题发生纠纷。

评析：计算机控制模块是否属于营业转让中所应包括的财产？“营业转让”的标的、范围包括哪些？为此，我们首先应当对营业转让的含义进行明确的界定。鉴于营业转让是转移企业组织化的营业财产的集合体，故其范围十分广泛，概括说来应包括构成商业企业及为经营商业企业而使用的一切有形及无形的财产（即构成营业的积极财产与消极财产），但法律规定必须通过明示意思表示转让的财产（如专利技术等）除外。从效果上看，营业资产有机的统一体转让（当然有机的统一体转让并不一定代表营业资产的全部转让），也包括部分营业资产的转让，比如联想集团收购IBM的PC业务并非是简单的财产买卖，还包括了几乎所有IBM的PC业务持续经营发展的专利、商标、品牌、技术、有形资产、人员以及客户、营销渠道等经营资源的转移和利用，是典型的营业资产的部分转让。

营业财产与营业活动结合起来，具有比构成营业财产的各个财产价值总和更大的价值。营业一旦解体就会失去这种价值。因此，不使已有的营业解体，保持其组织的整体性，在经济上是有好处的。营业转让制度的必要就在于此。如果分别处分营业的财产，往往会导致企业解体，如果将营业作为一个有机的组织体进行转移，则生产、制造、销售等营业活动可以很容易地继续下去，企业的商誉等营业的附加价值也能够得到维持，转让人可以获取包括整体性财产的价值以及商誉等无形资产的价值，受让人则既可以免去新设企业的麻烦，又可以无须经历长期的经营积累而坐享原营业积淀的无形资产，而且实现快速扩张的目的。

1．营业转让与财产转让

二者可以从两个方面区分：第一，营业转让具有整体性、复杂性。营业转让涉及一系列有形资产和无形资产等营业资产的全部转让，比如商号转让、债权、债务的处理以及员工的安置等等，手续、程序繁琐；而财产转让较为简单，仅涉及单一或几项财产的转让，双方只需按照民事合同进行财产的买卖，履行动产交付、不动产登记转移等。第二，法律规制不同。营业转让有可能导致企业集中，要接受反垄断法的规制，而财产转让不受此限制（当然，如果当事人采用“化零为整”财产转让方式，事实上构成企业集中则不在此限）；营业转让还涉及劳动者的保护，而财产转让对劳动者的利益影响较少；另外，营业转让者负有竞业禁止义务，比如，《澳门商法典》规定，自转让日起最多5年内，商业企业转让人不得自行透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被移转企业之顾客转移之企业，而财产转让者无须承担此项义务。

2．营业转让与企业合并

营业转让是一种债权行为，一般由转让人与受让人通过订立营业转让合同的方式来进行，与买卖或者赠与相类似。因此，《澳门商法典》第104条规定，关于商业企业之转让本节未有规定者，视该转让为有偿或无偿，而适用《民法典》（指《澳门民法典》）中经必要之配合后之规范买卖合同或赠与合同之规定。但是，营业转让内容较买卖和赠与更为复杂。营业转让与企业合并在形式、程序、后果、经济机能上非常相似。例如都采用合同形式，都可能导致企业集中，同样受反垄断法的规范。与此同时，营业转让与企业合并存在下述几个方面的不同：

第一，适用的法律不同。营业转让属于买卖行为，适用合同法规范，转让行为效力的判断依据民法和合同法的一般规则。企业合并属于组织法行为，适用公司法、企业法以及其他组织法，合并行为效力的判断依据组织法的规则。企业合并须登记才发生法律效力，股东或法律规定的特定人员可以在一定的时间内提起主张合并无效的诉讼。

第二，转让的内容不同。营业转让可以选择个别权利、义务的转移，并必须办理相关的手续；而在企业合并的情况下，被合并的企业消灭，其权利义务则法定由合并后存续的企业承继。

营业的转让并不必然附随员工劳动合同的转移，买方是否接受卖方的员工由双方的合同约定；而企业合并的情况下，原企业的劳动合同当然延续至合并后的企业。

第三，强制性规定不同。营业转让时，转让合同中可约定个别权利和债务是否发生移转，可以将某些财产排除在转让的范围之外，法律并没有强制、统一性规定；而企业合并时，被合并企业消灭，其权利和义务当然发生移转，由合并后存续的企业或者新设的企业概括承受，不得采取个别权利移转或者个别债务承担的方式。

第四，后果不同。营业转让是作为组织的营业财产的转让，不存在股东的接收或者股权的受让问题，同时不影响现有组织的存续；而企业合并时，被合并企业的股东当然为合并公司接收，同时被合并企业作为一个独立营业组织也宣告终止。

（三）营业转让的法律效力

营业转让的法律效力包括对当事人的效力和对第三人的效力。第三人又可分为营业上的债权人和营业上的债务人。

1．营业转让对当事人的效力

对于当事人来说，营业转让主要发生下列效力：

第一，作为组织的营业财产的移转。

营业转让人应当依照转让合同的约定将构成营业的财产移转给受让人，并协助受让人办理相关的移转手续。例如有关物及权利的移转：动产的交付、不动产、商号、工业产权的登记，有价证券的背书交付、记名股份的过户等等。此外，如果转让包括事实关系的移交，包括专有技术（Know-How）、信誉、顾客关系、销售渠道等事实关系，则应进行相关的移转手续。

在移转上述财产及事实关系的同时，经转让人与受让人约定，转让人和第三人订立的合同，包括借贷合同、供货合同、劳动合同，可移转给受让人，由受让人履行，但应取得对方当事人的同意。例如《澳门商法典》第110条规定，取得人继受为经营企业而订立之合同所产生之非具人身性质之权利及义务，但另有约定者除外，且不影响特别规定之适用。

第二，营业转让人的竞业禁止义务。

为了保护受让人的利益，营业转让后，转让人就相同营业在一定区域和期限内负有竞业禁止的义务。其中的一定区域和期限可由当事人在转让合同中约定，如果没有约定，则适用法律规定。例如《日本商法典》第25条规定，转让营业时，当事人如无另外意思表示，则转让人在20年内，不得于同一市镇村内或相邻市镇村内经营同一营业。《韩国商法典》第41条规定：（1）在转让营业的情形下，若另无约定，10年内该出让人不得在该同一特别市、广域市、市、郡，进行同种营业。（2）若出让人约定不进行同种营业时，该约定只在同一特别市、广域市、市、郡和相邻的特别市、广域市、市、郡，20年内有效。《澳门商法典》第108条第（1）款规定：自转让日最多5年内，商业企业转让人不得自行、透过第三人或为第三人经营另一能因所营事业、地点或其他情况而使被转移企业之顾客转移之企业。

2．营业转让对第三人的效力

营业转让同时会涉及第三人的利益，具体包括两个方面：

第一，对营业上债权人的效力。如果转让合同没有特别约定，营业上的债务也移转给受让人，但应当依照民法的规则办理债务承担的变更手续，否则，受让人并不是必然的债务人，转让人仍然有义务履行债务。

为了更好地保护债权人的利益，各国商法上还设置了一些特别规则。例如，日本商法典一般规定，营业受让人继续使用转让人的商号时，对于转让人因营业而产生的债务亦负清偿责任。这是因为营业受让人在继续使用让与人商号的情况下，债权人往往并不知道已经发生营业转让，或者认为受让人承担了营业上的债务，即使知道，营业财产也是债务的担保物，债务应当随着营业财产的转让而转让。但是，如果营业受让人将不承担债务的意旨进行了登记，或者已经通知债权人，则受让人可以对债权人免除清偿责任。

【拓展知识】

日本营业转让中受让人承担债务的判例情况

有判例认为，从债权人的角度来看，认识营业主体的交替会比较困难，故为保护债权人所信赖的这种外观，受让人也应当承担清偿债务的责任。而对于因认识营业主体交替的困难而产生对债权人的不利，有判例将其描述为：因为不容易认识到营业主体的交替，债权人很有可能失去了对转让人采取债权保全措施的机会。该条款应理解为以继续使用商号为要件，使受让人承担与转让人同一的法定责任的规定。

有判例认为，商法第17条的旨趣是为保护以前营业上的债权人的外观信赖，也就是说，在继续使用商号的情形下，债权人通常会信赖已由受让人继受债务，该条为保护债权人的这种信赖的规定。关于债权人为何信赖受让人已继受债务，有判例将其实质依据解释为债权人信赖的是既存的债务与作为其实质担保物的营业总体的一体性。

有判例认为，商法第17条第1款所保护的外观信赖为对营业主体变更不知的信赖和债务继受的信赖，但该条不适用于知道营业主体变更和不继受债务事实的债权人。但该观点的问题点在于，如何确定债权人为恶意的基准时点。对此，有判例认为，债权人的恶意应限定于从营业转让时起至如果进行登记或广告而获得免责之时止的时间内。

有的判例与学说认为，营业财产为营业上的债务的担保，故应承认受让人的清偿责任。有判例认为，站在受让人的立场来看，在营业的受让人拟通过继续使用商号，利用转让人的营业取得收益的情形，有合理的理由认为其已做好了继受转让人债务的心理准备。

总之，在日本的司法实践中，案件大多为在继续使用原字号或店名的情形下，是否类推适用商法第17条第1款的问题。对此，多数案例的回答是肯定的。不过，也有少数案例作出了否定的判决，如日本的最高裁判所在其1963年3月1日的判决中认为，受让人使用“合资公司新米安商店”来取代原来的“有限公司米安商店”，由于加上了“新”的字样，且公司类型亦发生变化，故不能理解为继续使用原商号。

《韩国商法》第七章营业的转让中的第42条、第44条、第45条的规定与《日本商法典》的规定相似。此外，《澳门商法典》第113条也有“与被转让之企业有关之债务”的规定。在英美国家，受让人应当承担转让企业的债务。例如，受英国法影响的我国香港特区的《营业转让（保护债权人）条例》第3（1）条规定，不管转让人与受让人之间有无任何相反约定，受让人应当承担转让人经营业务现时而引起的全部债务和责任，包括应纳的税收。该条例同时还规定，受让人承担的债务数额不得超过转让业务的价值总额。并且，在转让人和受让人发出业务转让通知一定期限后，受让人不再承担任何责任。

第二，对营业上债务人的效力。发生营业转让时，如果受让人继续使用原商号时，除非当事人有特别约定，营业转让人的营业债权原则上转让至受让人。即使当事人有特别约定，营业债权未移转至受让人，只要债务人善意、无过失而清偿了该债务，该清偿有效。例如日本《商法典》第27条规定，营业受让人继续使用转让人的商号时，就转让人因营业而产生的债权向受让人实行清偿时，以清偿人系善意且无重大过失情形为限，其清偿为有效。

三、我国现行法对营业转让的规定

（一）现状及缺陷

在我国，由于实行民商合一的立法体例，缺少独立的商法典，有关商法上的营业概念较为陌生，商法意义上的营业转让的概念、制度还没有建立起来；商法总则方面的营业转让制度很不完善，系统性制度规则远未形成，不能满足营业财产及营业转让的法律调整的需要。

【背景资料】

我国营业转让的有关规范

（一）法律对营业转让的规定

1．公司法、证券法上关于公司、重大资产和主要财产转让的规定

我国《公司法》第75条将“公司合并、分立、转让主要财产”作为行使股权购买请求权的情形之一。第105条规定，“本法和公司章程规定公司转让、受让重大资产或者对外提供担保等事项必须经股东大会做出决议的，董事会应当及时召开股东大会会议，由股东大会就上述事项进行表决。”第122条规定，“上市公司在一年内购买、出售重大资产或者担保金额超过公司资产总额30%的，应当由股东大会作出决议，并经出席会议的股东所持表决权的2/3以上通过。”该法是将公司转让与重大资产、主要财产转让相互区别的。此外，《证券法》第67条第2款规定信息披露时也有涉及。

2．《企业破产法》关于营业转让的规定。《企业破产法》第69条规定：“破产管理人转让全部库存或营业，须报告债权人委员会。”

3．《反垄断法》关于营业转让的规定。如《反垄断法》第48条规定作为一种排除措施使用“限期营业转让”。

（二）行政法规关于营业与营业转让的规定

1．《营业税暂行条例》关于营业的规定

依据《中华人民共和国营业税暂行条例》第1条，营业税所称营业是在中华人民共和国境内提供该条例规定的劳务、转让无形资产或者销售不动产等。

2．营业性演出条例对营业的规定。我国《营业性演出管理条例》第2条规定，“本条例所称营业性演出，是指以营利为目的为公众举办的现场文艺表演活动。”显然，这里的营业是指一种营利性活动。

3．深圳经济特区《商事条例》对营业转让的规定。参见该条例第32条、第33条、第34条、第36条。

（三）国务院有关部门、省级人民政府规章关于类似营业转让的企业产权转让的规定

1989年国家体改委等部门曾制定《关于出售国有小型企业产权的暂行办法》，最早对小型国有企业产权转让作出规定。2003年国资委、财政部根据《企业国有资产监督管理暂行条例》制定了《企业国有产权转让管理暂行办法》；一些地方性的规章也有关于产权的有关规定，例如《上海市产权交易市场管理办法》、《北京市产权交易管理规定》、《河北省企业国有资产产权交易管理暂行办法》。

有的地方还颁布了集体企业产权转让的规定，如《深圳市集体资产管理办公室关于实施〈深圳市城镇集体企业产权转让管理办法〉的通知》第3条。

（二）营业转让中的法律风险防范

对于营业转让中的风险防范，可从营业转让的法律规定（公权力的介入）与合同约定（私人协议安排，private order）两方面进行制度完善，以使营业转让的风险减少到最低。

1．营业转让的标的方面

营业转让不是单纯的物权、债权、知识产权流转，往往是各种权利客体的概括转让，因此，对于营业转让的标的受让人不能以单纯的权利客体对待。我国未来营业转让的法律规定中应对营业转让的标的有所明确，如应对于不动产是否属于营业资产范围作出界定；在法律未有明文规定前，营业转让合同双方应白纸黑字予以明细协议，以免在营业转让的标的方面发生争执。

2．营业转让时的债务承担方面

第一，确定好营业转让前债务的承担主体。大陆法系规定转让前债务由转让人承担，英美法系规定转让前债务由受让人承担，其共同点是法律给受让人提供了合理的预期，即受让人在受让企业时，能够根据法律的规定预测到自己行为的法律效果。相比之下，我国法律在这方面没有明确规定，以致实践中多生事端。为此，应当在立法上弥补此一漏洞。那么营业转让前的债务承担主体究竟为哪一方？考虑到有些债权、债务还未到履行期以及受让者的意愿等情况，应作出规定：（1）营业转让时的债务由转让人承担，除非受让人明确表示自愿承担。此种营业转让人对营业上发生的债务承担清偿责任的规定，可有效防止营业转让人逃避债务。（2）营业受让人继续使用营业转让人的商号，基于外观主义原则，应对营业上原有债务承担责任，基于此，继续使用营业转让人的商号的受让人必须对营业转让时的营业资产及债务作一正确评估、核实。（3）营业受让人虽未继续使用营业转让人的商号，但通过广告承诺承担营业上原有债务的，应承担其清偿责任。

第二，强化营业受让人的风险防范能力。虽然，受让人会以内部协议的方式进行防范，但内部协议因不能对抗善意第三人而无效。在法律对企业营业转让前债务的承担主体作出明确规定前，受让人可以要求与营业转让人双方联合发布债权、债务通知公告，明确告知相关债权、债务人在合理的期限内申报债权、债务，否则，不承担相关责任。这种防范措施的作用在于，一旦被债权人提起诉讼，受让人可以向法庭出示相关通知公告的证明，以对抗债权人和转让人。当然，在法律修改前，企业登记机关也可以善意提醒受让人进行债权、债务通知公告，促进个人独资企业营业转让安全有序地进行。

3．营业转让人的竞业禁止方面

商法普遍规定转让人负有不经营与所让与营业相同营业的义务，它是保证受让人利益、达到受让人受让营业目的的重要保证。在我国立法上对转让人竞业禁止义务还没有正式规定前，营业转让合同中应明确约定以下几点：

（1）竞业禁止义务的约束时间。境外法的规定多到30年，少到5年，时间不等。我国属于新兴市场国家，企业更新换代快，合同上可将竞业禁止义务时限约定为10年。考虑到现代科技发展迅速，产业升级很快，竞业禁止义务时限减至5年为宜。

（2）竞业禁止义务适用的地域。许多国家将竞业禁止义务适用区域规定为与商号权保护的区域相同，这在商号随同转让的情况下具有合理性，但商号转让并不具有强制性。相比较而言，将其适用的地域改为与特定营业的市场挂钩更适当。在立法相关条文没有出台前，营业转让合同中应明确约定竞业禁止义务适用的地域范围。

（3）竞业禁止义务对人的约束力。多数国家仅约束营业转让人，我国澳门商法典的规定较转让人范围广，还包括“透过第三人或为第三人”、转让人的“关系人”、“主要股东”等。营业转让合同中对竞业禁止义务主体的范围也可作一明确限制。

4．职工安排方面

营业转让中的职工安排（包括经理队伍）是一个普遍性问题，存在于各类商主体的营业转让之中。我国企业国有产权转让中强调，“转让企业国有产权导致转让方不再拥有控股地位的，应当按照有关政策规定处理好与职工的劳动关系，解决转让标的企业拖欠职工的工资、欠缴的各项社会保险费以及其他有关费用，并做好企业职工各项社会保险关系的接续工作”。显然，这一要求有很明显的政策性与针对性，即针对国有企业改革后国有股不再具有控股地位的情况下对职工的安排。事实上，在制定营业转让中，是否应使职工安排成为营业受让人的一项义务。仍值得探讨。笔者认为，应对不同的商主体不同对待。在国有大中型企业的营业转让中，劳动合同原则上由受让人继受，因为《劳动合同法》第34条也规定，用人单位发生合并或者分立等情况，原劳动合同继续有效，劳动合同由承继其权利和义务的用人单位继续履行。

可见，营业转让中的职工安排在国有企业营业转让中应依法处理，而在个体、独资企业、合伙企业中则自主协议空间更大些，当事人应对此协商解决为好。

5．营业转让的法律程序完善方面

以个人独资企业转让为例，一般要经过两个步骤，一是营业转让双方签订企业转让协议，二是到登记机关进行投资人变更登记。这个程序存在缺陷，建议在个人独资企业营业转让变更登记前，增加企业债权、债务通知公告程序。债权、债务公告应当由转让双方联合在企业所在地地市级以上报刊上发布，公告的内容应包括企业转让前的债权、债务由谁承担，债权人申报债权的方法、期限等。转让双方在与债权、债务人达成债权、债务清偿协议后，方能向登记机关申请投资人变更登记，登记机关必须凭企业转让协议、债权债务通知公告证明及相关身份证明等材料才能进行变更登记。

值得注意的是，营业转让后，必须及时办理工商变更登记，没有办理有关的变更登记手续是否影响营业转让的效力呢？司法实践中，未办理变更登记即违反了行政法规，根据《民法通则》第58条的规定，营业转让合同是无效的，对合同双方不发生任何法律效力。如某法院在审理一起营业转让合同纠纷时，就以当事人订立、履行合同违反《城乡个体工商户管理暂行条例实施细则》的规定，对营业执照进行转让而未变更登记，认定双方签订的协议无效。本书倾向于认为，被转让企业变更工商登记只是当事人双方转让企业行为成立的形式要件，而不是生效要件，即营业转让人与受让人只要履行了相关的转让义务，该转让行为便有效，若受让人不改变原企业的工商登记，只是不具有对抗第三人的效力。只有违反了效力性强制规范，必须办理批准登记而未登记的，营业转让合同方才无效。

【相关案例】

营业转让后应办理相关手续，无资质资格的药店受让人之缔约不能生效

2008年12月28日，某县食品药品监管局在一次专项检查中，发现辖区内A药店经营的几十批次药品均从县城B药店调拨而来，现场无法提供上述药品的购进票据，但提供了B药店的“调拨单”。经查，2008年6月，A药店（投资人为王某）已经正式由B药店（法定代表人为赵某）接手经营，但未依法变更许可事项登记手续。B药店经营A药店期间，一部分药品是从B药店调拨而来，中间并无金钱往来，王某提供了上述药品的购进票据。

事实表明，这些药品均从该县某一合法药品批发企业购进。另一部分药品是以A药店的名义购进的，但在6～10月份为顾客开具销售票据的单位名称为A药店、11～12月份的单位名称为B药店。赵某解释这是因为A药店的销售票据已用完，因此就改用B药店的了，而且B药店是由总店（B药店）直接调拨药品到分店（目前所经营的A药店），只是还未变更许可事项登记手续。后经执法人员对双方当事人及多位店员查证，A药店确实在半年前就已经归B药店所属，目前它没有自己的独立财产，其实际占有、使用的财产均是B药店财产的一部分，并列入B药店的资产负债表中。

上述关于药店转让的案例在现实中非常普遍。实践中，药店的成功转让存在彼此关联的两个步骤：第一步，药店的资产转让。即双方签订合同，将药店资产的所有权从一方转移到另一方。如果资产的转让是整体的，那么转让的一方由于失去了药店经营的基本物质条件而不得不停止经营。第二步，药店的营业转让，即一方将合法经营药店所必需的基础条件整体转让给另一方，并协助另一方办理有关的许可证变更手续。很显然，药店的营业转让是以原药店继续存在且受让方以原药店的名义继续经营为前提的，否则，药店的转让行为在资产转让完毕之后即已终止。本案中，B药店是否已从王某手中转让了A药店的基础经营条件？答案是否定的。原因在于现行法律、法规对于药品零售企业实行的是《药品经营许可证》和GSP认证证书的双重许可。换句话说，本案中即使B药店补办了《药品经营许可证》的变更手续，它仍然面临着GSP认证能否通过的问题；更何况，由于A药店原先工作人员的退出，药店的基础经营条件已经发生了重大的改变，变更手续能否办妥还不确定。所以，B药店通过资产转让获得A药店时，并不必然地符合药店经营的基本条件。

本章小结

穷则变，变则通，对于企业经营而言莫不如此。企业改制与营业转让为市场经济运作中不可或缺的一道风景。

对于企业改制来说，其法律意义在于，通过企业依法合并、分立、变更组织形式等法律行为，实现企业法律主体的变更；其经济意义主要在于，通过企业改制实现企业产权结构的优化，建立“产权清晰、权责明确、政企分开、管理科学”的现代企业制度，提高企业经营管理的效益。企业改制主要有企业兼并、分立、企业公司制改造、企业股份合作制改造等几种形式，每种形式具有不同的特征和改制条件，企业可以根据自身的实际情况，选择适合的法律形态进行改造。企业改制应当依照法定的程序进行，在改制过程中，产权界定、资产评估、土地资产的处置、企业员工安置等问题应当依法妥善解决。企业改制过程中难免会引起法律纠纷，如国有资产的流失、企业改制的法律效力的确定、企业债权债务的承担、劳动合同纠纷等，企业经营者在改制前应当充分考虑并制定相应的措施，以有效防范这些法律风险的发生。

对于“营业”而言，商法上有两个含义。一为主观意义，指营业活动，即以营利为目的而进行的连续的、有计划的、同种类的活动（行为），一为客观意义，指营业财产，即供进行营业活动之用的有组织的一切财产以及在营业活动中形成的各种有价值的事实关系的总体。营业中的财产包括积极财产（资产）与消极财产（负债），如各种不动产、动产、无体财产、债权等，所谓事实关系则包括专有技术、信誉、顾客关系、销售渠道、地理位置、创业年代等。客观意义的营业可以作为转让、租贷的客体，所谓营业转让中的营业即指此意。至于营业自由中的营业则指营业活动。

从我国现行法律、行政法规、规章的规定不难看出，关于营业转让的规则是一种制度性的缺失，商法意义上的营业转让的概念、制度还没有建立起来，因而要完善营业转让的相关制度。

思考与练习

1．何谓企业改制？可以选择那些法律形式？

2．产权制度改革是企业改制的核心，在企业改制过程中，产权界定应当遵循哪些法律程序？

3．结合企业经营实际，举例说明企业改制过程中会遇到哪些法律风险，并分析如何防范这些法律风险。

4．如何理解客观意义上的营业或营业财产？

5．比较营业转让与企业合并的异同。

6．阐释营业转让的法律效力。

7．找一个身边有关营业转让纠纷的案例，谈谈我国立法上应对营业转让如何规制？

案例分析

1．阅读以下案例，回答：甲公司是否应当继续对丙公司的债务承担连带保证责任？

甲（有限责任）公司、乙（有限责任）公司与银行签订了一份最高额保证合同，合同约定，2007年1月至2009年1月两年内，甲公司就乙公司欠银行的800万元以内的债务承担连带保证责任。2007年6月，乙公司依法变更为丙股份有限公司，2007年8月至2009年1月，丙股份公司连续向银行借款600万元，债务履行届满后，丙股份有限公司因经营亏损，无力还款，银行提起诉讼，要求保证人甲公司根据最高额保证合同承担连带责任保证。

2．阅读下面案例，思考企业股份合作制改制中遗漏的担保债务如何承担？

贵州省中国银行、中国银行凯里市支行，自1993年以来共同或分别与5家公司签订了5份借款合同，总计金额为2274万元。其中青溪酒厂为第一笔1572万元贷款中的400万元提供了担保。2000年9月13日，镇远县政府同意青溪酒厂进行改制，由青溪酒厂在职正式职工全额出资购买青溪酒厂国有净资产，将青溪酒厂从国有企业改组为有限责任公司，原企业债权、债务由新的股东承担（由改制后企业承担）。2000年6月22日，贵州省中行与中国东方资产管理公司南宁办事处（以下简称东方资产南宁办）签订债权转让协议，将上述5笔债权共计2274万元转让给东方资产南宁办。2002年7月5日，东方资产南宁办向贵州省高级人民法院提起诉讼，请求判令舞阳神公司偿还欠款24355403.39元及相应利息；青溪酒厂、建化公司、冶炼厂、东峡电厂、电力公司分别在其保证范围内对借款承担连带偿还责任。一审中，东方资产南宁办以青酒集团系青溪酒厂改制成立为由向贵州省高级人民法院申请追加青酒集团为共同被告，请求判令青酒集团对上述债务承担相应的连带担保责任。

参考分析：本案当事人上诉的主要争议问题是，改制后企业青酒集团对改制前企业改制中遗漏的担保债务是否承担保证责任。在企业股份合作制改造中未作价进去的担保债务应当按照企业改制中隐瞒、遗漏债务的处理原则来确定该笔债务的承担者。如果改制时未依法采取公告方式通知债权人，以至于造成某笔债务被隐瞒或者遗漏的，由股份合作制改造后的企业先行承担有关民事责任，其承担责任后可由企业职工再行向原资产管理人追偿；如果改制时进行了有效公告，则免除了债权人向改造后企业主张被隐瞒、遗漏债务的权利（除权期制度的适用），债权人只能依法向原资产管理人主张权利。

3．阅读下面案例，阐明熊某与王某签订的碎石厂转让协议是营业转让还是财产转让纠纷。

2002年5月4日，熊某在与王某签订的碎石厂转让协议中约定：熊某将碎石厂生产经营权折价36800元给王某使用，将工商营业执照、采矿许可证、爆破证、税务登记证、采矿用地合同书交王某使用；协议签订后，王某于同月9日支付熊某30000元，并向熊某出具了6800元的欠条，熊某也向王某交付了碎石厂的有关财产和证照。因他人干涉王某对碎石厂的经营，王某以转让采矿许可证、营业执照违法为由，于2002年5月31日诉至法院要求判决协议无效，熊某返还转让费30000元，熊某提出反诉，要求支付6800元转让费。

一审法院认为，熊某与王某签订碎石厂转让协议是双方真实意思的表示，该协议名为“生产经营权”的转让，实为碎石厂财产的转让，对于财产转让为有效，而对于营业执照等证照交被告使用为违法，也是无效的，对这一部分的无效不影响财产转让的效力，故判决驳回王某的诉讼请求，王某支付尚欠熊某的转让费6800元。

一审判决生效后，王某于2002年9月18日与李某签订碎石厂的买卖合同约定：王某以36800元的价格将碎石厂转让给李某。王某于2003年1月30日向检察院申诉，检察院向法院提出再审的检察建议，法院依职权于2003年3月24日决定对该案进行再审，经再审后认为，熊某转让碎石厂给王某，未在原审判决前在矿产资源管理部门办理矿业资源开采许可的过户登记，其行为违反了《矿产资源法实施细则》第10条规定而无效，双方签订的买卖协议属无效合同，双方因该行为取得的财产应各自返还，对于该协议的无效双方均有过错，应当承担相应的民事责任，故判决撤销原判，双方签订的碎石厂经营权转让协议无效，王某返还取得碎石厂的财产及有关证照，熊某返还取得的转让费30000元。

再审判决后，熊某以本案的标的物碎石厂已由王某转让给李某、一审判决返还碎石厂根本不可能实现、与王某签订的协议实为碎石厂的财产转让、采矿权等证照的移交是合同的附随义务、再审法律适用错误为由提出上诉。二审审理后认为，王某能否返还碎石厂系另一法律关系，可另案予以解决，该事实与本案的处理结果并无冲突，再审的事实清楚，法律适用正确，故予以维持判决。

参考分析：本案一审和再审判决的分歧点为财产转让如果为自由流通物，双方意思表示成立后协议便生效，如果为限制流通物，则必须经过批准才能生效，而禁止流通物不能进行转让。本案双方协议约定的内容为生产经营权的转让，是一种典型的营业转让（交付了营业的证照）而非财产转让，一审只将其看作财产转让，属于合同性质认识错误，故依法应当予以纠正。