第二编 商事行为

财富的一半来自合同。

——西方法谚

引言：自家面包车私载旅客是否构成“营业”？

2007年10月18日中央电视台《经济与法》栏目报道了这样一个案例：2005年11月3日，李某开着自家的面包车去邻近的石龙镇，途中为收取25元的报酬搭载了四名陌生客人，后该车被这四名客人劫走，李某基于盗抢险合同要求保险公司理赔，保险公司认为李某以牟利为目的搭载客人，即使是偶然性的一次，也属于“营业”，即以“营业免责条款”为由拒绝赔偿。2006年11月29日，广东省东莞市中级人民法院作出终审判决，认定：（1）李某以牟利为目的，为赚取25元的报酬，用涉案汽车搭载四名陌生男子，其行为显然改变了涉案汽车家庭自用用途，该行为依约当属营业运输行为。（2）汽车被抢的事实表明，李某改变车辆用途的行为不仅违反了保险条款的约定，还增加了涉案汽车被抢的危险程度，并实际导致了涉案汽车被抢。

上述案例中对“私载旅客”是否认定为“营业”的行为，能否归属于商事行为中的运输营业，直接关系到本案能否适用《保险法》，进言之，能否根据《保险法》相关规定判决保险公司免责呢？因为根据《保险法》（2009年修订）第52条的规定，被保险人在保险标的危险程度增加时负有通知义务。李某违反了这一义务，故保险公司可以“营业免责条款”为由拒绝赔偿吗？这在学理层面进一步激发了商法上的思考：对商事行为如何界定？有学者认为，保险公司和人民法院关于“营业”的认定是大可置疑的。法院显然混淆了民事有偿行为与商事营业行为。商事营业行为的认定在最低限度上必须满足“持续进行或多次进行的意图”这一要件，而从该案事实看，李某并不具备这种意图，尚不构成“营业”行为。该论点能站得住脚吗？这就需要对商事行为的基本理论有所了解，才能作出正确的判断。

一、商事行为的概念及特征

商事行为，简称商行为。它是指商主体为追求营利的目的而进行的经营行为。在不同国家法律中，商行为还被称为“商业活动”、“经济行为”、“企业行为”等等。

商行为制度是商事法律制度最基本的内容之一，大陆法系国家的商事立法主要围绕着“商主体”和“商行为”来构建整个制度体系，商事行为制度与商事主体制度在商法中如鸟之双翼、车之两轮一样构成了两大基本支柱。

【拓展知识】

“商行为”如何界定？

法国《商法典》虽然没有对“商行为”作出定义，但法国学者对于“商行为”的定义却有如下几种学说：

1．流通行为说。该说认为，商行为是一种流通行为。此为19世纪末商法学者泰勒（THALLER）所主张，泰勒认为，某一法律行为只要介入生产者与消费者之间的财富流通，便是商事行为。

2．投机行为说。此说系由里昂—康与雷诺（LYON-CAEN与RENAULT）提出，他们认为，“商事行为是一种为实现利润之目的，就产品的加工或交换进行投机而实施的行为”。

3．企业完成行为说。此说认为：商行为要以“行为的重复、有某种组织”为前提条件，说到底，要以企业为基础。“总之，按照《商法典》第632条的意义，‘行为’一词并不是指孤立的法律行为，而是指一种活动：经商意味着要有商业营业资产，工业活动则要有工厂，这是前提条件。”

4．实现金钱利润意图进行的财富流通中介行为说。此说认为，前几种标准中没有任何一种标准完美无缺，但都有助于解释什么是商行为。因此，可对商行为作如下定义：“商事行为是在带有实现金钱利润意图而进行的财富流通中实现某种中介的行为。”

5．投资说（交换说）。此说认为，如果某个人将自己的资本投入某种生产性的活动中，并且是为了增加自己资本的目的，则该种行为是商行为。Didder认为，所谓投资，就是为了追求后来的收益而支出费用的行为，投资人通过现实的费用的支出而获得了超过支出费用的收益。

我国目前没有独立的商法，因此，在立法中不存在对商行为概念的界定。不过，个别地区制定的地方性法规中涉及了对商行为的界定。如《深圳经济特区商事条例》第5条第3款规定：“本条例所称商行为，是指商人从事的生产经营、商品批发及零售、科技开发和为他人提供咨询及其他服务的行为。”

在商法学界，一般认为商事行为有以下三个典型的特征：

第一，主体的商人性。商法上，一般民事主体要从事严格意义上的商事行为就必须具有特定的商事行为能力。成为商事主体一般要通过登记取得商事行为能力，或依据其从事的经营行为性质的客观认定判断其具有商事行为能力。商法对商事主体资格的规定严于民法对民事主体资格的规定。一方面，商法对商人作出了较高的要求，这是因为商行为是重大的经济行为，需要行为人有足够的能力来管理或实现，如在一些国家的商法中，未成年人不得成为商人；另一方面，商法也对商行为主体的消极资格作出了规定，某些人可以在具备消极资格的情况下从事民事行为，但不得从事商行为。

【拓展知识】

惟有商人方可从事商事行为吗？

对此我国理论界有以下两种看法：

1．认为商行为的主体必须是商人。此观点认为，商行为是商主体为追求营利的目的而进行的经营活动，其行为主体必须是商人。还有学者认为，商事行为是指依商法所规定的商事主体以营利性为目的而从事的行为。类似观点还有，商事行为是商主体以营利性为目的，旨在设立、变更或消灭法律关系的经营性行为。该学者同时认为，商主体即为传统商法中的商人。此外，还有学者认为，商行为是商主体所进行的经营管理行为。只有商主体的行为才可能构成商行为。若为列举，商行为的范围是商主体所从事的缔约行为、履行行为、经营管理行为；以营利为目的的行为和法定的为保障交易公平和交易安全而进行的行为。

2．认为商行为的实施主体不限于商人。持此观点的学者认为，商行为是指为营利目的而进行的经营行为。任何人，无论他们是否是商人，只要是为了营利的目的而进行的经营行为，其行为即构成商行为，否则不构成商行为。另有学者认为，现代社会不应固守单一的理论，而应该走向兼容，即应从行为主体、行为本身的内容和形式来界定商行为，故认为商行为是商主体基于营业所实施的行为与其他具有商事性质的行为之和。这里所说的其他行为主要包括民事人从事的绝对商行为及推定商行为。还有观点认为，商行为是指由商主体实施的营业行为以及一般民事主体实施的营业行为与投资行为。该学者同时认为，实际上，在立法上完全不必对商行为概念下一个明确的定义，而只需对其外延予以揭示即可。法国《商法典》、韩国《商法》、我国澳门特别行政区《商法典》中均未对商行为概念作出明确的界定，而只是规定商行为的确定方法或是对其外延加以界定。

第二，动机的营利性。动机的营利性是指商人实施某种行为是为了追求营利的目标。商行为本质上为市场行为，最根本的目标在于实现利润最大化，因此，追求营利就是商行为的典型特征。在判断某一行为是否以营利为目的以及是否为商行为时，各国的立法和司法实践往往根据法律推定的规则予以确定，但对于商人和非商人的判断标准不同。对于商人，在没有相反的证据的情况下，原则上推定商人的营业性行为具有营利目的；对于非商人，则根据其行为的客观目的、当地的交易习惯和惯例加以确定。

第三，行为的经营性。经营性是指营利行为的反复性和连续性，它表明商主体至少在一段时期内连续不断地从事一种性质相同的营利活动。按照多数国家的商法规定，一般民事主体偶尔从事的营利行为（如家用物件的售卖）不属于商行为，也不适用商特别法的控制规则。从理论上来说，现代商法中有关商事主体登记规则、商业账簿规则、商业税收规则、商行为统制规则和商事责任规则主要着眼于对经营性主体（企业）的经济活动加以控制，而对于非经商业登记的一般民事主体间断的营利性活动之控制只具有从属性意义。但在实践中，不少国家的商法往往将某些交易行为推定为营业性行为，例如在公开市场从事的交易行为、证券交易行为、票据行为等等。

【相关案例】

网络服务商提供的免费电子邮件服务是否属于以营利为目的经营性商事行为？

传统观点认为，既然是免费服务就不是典型商事行为，不应受合同法和其他商法规范调整。笔者认为：网络服务商是以营利为目的的法人，其提供的免费电子邮件服务同任何商业服务一样，在本质上仍是一种营利性的商业行为，是网络营销的一种手段，其免费其实是一种附加商业条件的免费，原因在于：（1）存在实质对价。网络服务商之所以热衷于提供免费电子邮件服务，是因为他们把注册用户作为其重要的商业资源，作为争取“眼球”、提高访问量、获取广告收入以及风险投资的资本，免费并不能改变电子邮件服务所体现的企业整体经营行为的营利性质。（2）从经济学角度看，商家长期以低于成本销售的“促销行为”（免费邮箱基本上都可以长期使用），如果没有经济对价为支撑，则很可能违背了公平竞争的原则，理应予以规制。

除了以上三个典型的特征外，商事行为还具有越来越明显的技术性、程序性以及便捷性。现代商事活动的技术性要求愈来愈高，如《美国统一商法典》就把具有专门知识和技能作为商人应具有的一个重要条件。商法之中还存在大量的商行为程序，商行为法在一定意义上说就是商行为程序法，例如商法之中的回避、信息公开和通知程序。商事行为的便捷性则主要体现在：（1）各国在实体法上一般都要求商行为简便、敏捷、方式定型化，重外观色彩，强调公知性，强调机会均等，并采取严格责任制度等。例如各国对于票据行为、债权发行行为等，都有法定的形式与标准。（2）为了对商业交易行为产生的债权的时效期间予以特别的缩短以尽快确定其行为的效果，各国法律多采纳短期消灭时效主义。

【拓展知识】

商事行为适用的特殊原理

1．外观主义。它是指按商法要求，当事人以交易行为外观为准，而认定其行为所产生的法律效果。德国学者谓之为外观法理，英美法系言称禁反言主义（Estoppel by Representation）。在法律世界中，本质与外观不符时常发生，依外观主义，法律行为完成后，处于对交易安全之虞，原则上不得撤销。如各国商法上关于不实登记之责任、字号借用之责任、票据的文义性与要式性等，都体现了外观主义的要求。

2．短期消灭时效主义。时效是指一定的事实状态持续一定期间，而产生一定法律上效果的法律事实。这种“法律上效果”是指权利的取得或丧失。其中，消灭时效制度则是指权利人在法定期间内持续不行使其权利，因而丧失其请求权或其权利的制度。为促成交易之迅捷，商事法多采短期消灭时效规定。例如，各国商法对于商事契约的违约求偿权多适用2年以内的短期消灭时效；对于票据请求权多适用6个月甚至更短期的消灭时效。如我国《票据法》第17条规定，持票人对前手的追索权，自被拒绝承兑或者被拒绝付款之日起6个月。

3．严格责任主义。它是指为保障交易安全，特别地加重商事交易行为人的责任。表现在：（1）比较普遍地实行连带责任。连带责任在通常实行单一责任的民法中还是例外，但在商法世界里已司空见惯。我国《公司法》规定，有限责任公司成立后，发现作为出资的实物、工业产权、非专利技术、土地使用权的实际价额显著低于公司章程所定额的，应由交付该出资的股东补交其差额，公司设立时的其他股东对其承担连带责任。公司负责人违法经营致人损害与公司负连带之责。（2）广泛采用无过错责任和惩罚性赔偿。

二、商事行为的基本分类

1．绝对商行为与相对商行为

绝对商行为，又称“客观商行为”，它是指依法律规定，无论是商人为之，或非商人为之，也不论是否以营业的方式进行，都可以称为商行为。如票据法上的票据行为——出票、背书、承兑、保证等，既不强调营利目的，也不以商人的概念为基础。绝对商行为基本属于传统上的商事经营范围，如票据行为、证券上市交易行为、保险海商行为等。这种由法律直接规定的商行为具有客观性和确定性，可以给司法实践带来便利。

相对商行为，又称“主观商行为”，这类行为要求行为的主体必须是商人所实施的行为。相对商行为不是当然的商事法律行为，在行为主体或目的不合要求时，只能适用民法中关于民事行为的有关规定。

2．基本商行为和附属商行为

基本商行为和附属商行为是依据同一商事营业内商事行为的内容进行的分类。这一分类的主要意义在于司法实践中把握具体商事行为的性质。基本商事行为是指在同一商事营业内直接以营利性交易为内容的商事行为。它具有直接媒介商品交易的属性，且限于基本商事营业领域，又称“买卖商事行为”、“固有商事行为”。随着现代经济的发展，许多新的行业不断出现，如信息产业、知识经济产业，这样原有的对基本商行为的一些限制性规定就显得不能满足现实的需要。如金钱和有价证券的出借、信息情报的提供，这些活动如进行规模经营，则应该追加为商行为。

附属商行为又称辅助商行为，是基本商行为的对称，它虽然不具有直接营利性，但却能辅助基本商行为的实现。与基本商事行为相对，附属商事行为具有间接媒介商品交易性质，包括仓储、运送、广告、服务等营业。现代商法理论则认为任何商事营业范围内都存在基本商事行为和附属商事行为。例如买卖活动中的销售行为是基本商行为，而其运送和仓储等辅助性活动则是附属商行为。

3．单方商行为和双方商行为

这一分类的标准是行为人是否具有商事主体资格。单方商行为，是指在商事交易活动中，行为人一方是商人，另一方是非商人，或当事人一方所实施的是商行为，另一方所实施的是非商行为。在现实交易活动中广泛存在的专业销售商与广大消费者之间的买卖行为、商业银行与广大顾客之间的存取款行为、旅馆与顾客之间的交易行为即为此类。

双方商行为，是指交易当事人双方均为商人，同时双方的活动都是商行为，如生产商与销售商之间的买卖行为。

【拓展知识】

单方商行为的法律适用

对于单方商行为的法律适用，各国法律规定存在差异。如日本商法规定，当事人一方从事商行为的，双方当事人均适用商法，当事人一方有数人时，其中一人为商行为时，则全部适用商法；法、英、美国家则规定，商法中针对商事行为的规定只能适用于商事主体一方，而相对方只适用民法的规定。

关于单方商行为的法律适用，我国主流商法学界认为应借鉴《德国商法典》的规定。《德国商法典》第345条规定：“对于对双方中的一方为商行为的法律行为，对双方均适用关于商行为的规定，但依此种规定无其他规定为限。”其原因在于如果双方都统一适用商法，则可以保证法律适用上的统一；但如果法律有其他规定，则适用其他法律规定，这又可以实现对非从事商事行为方的保护。

目前我国对商主体一方进行义务性的规定除了商法的规定外，还有其他法律的义务性规定，例如《合同法》、《消费者权益保护法》、《产品质量法》等。这些规定也都体现了保护弱者的立法目的。

三、商事行为法体系

商事行为包罗万象，随着市场经济的发展，商事交易的形式与方法也趋多样，并日渐形成了一套特殊的商事行为规则。与此同时，商事行为也逐步脱离了传统意义上的民事行为，而拥有了自己的特性与法则。例如报酬请求权制度，根据传统的民法原理，如果是平等民事主体之间的交易行为，双方没有约定报酬请求权的，则应推定为无偿，但如果是商事主体之间的交易，基于商事主体追求利润和报酬的特性，则应该推定为有偿。此外，商事行为中的商事代理、商事保证、法定利率，商事留置、商事诉讼时效等制度，均具有不同于民事行为的特性。

【拓展知识】

商事行为的独立性

商事行为是否具有独立性是一个有争议的话题，有学者认为，商事行为是民事行为的具体形态，商事行为无非就是主观上具有营利目的的特殊形态的民事行为，所以商事行为并没有区别于民事行为的本质属性，即商事行为不存在独立性。也有学者指出，商事行为已经形成一套不同于民事行为的特殊规则，这一特殊性除了体现在若干具体的商事行为规则中，还体现在司法实务中。与传统的民事行为相比，商事行为在形式、意思表示的认定以及法律后果方面就有明显的区别：

1．商法对意思表示采取表示主义的原则，法官在解释商行为时，往往采取形式主义的手段进行，而民法恰好相反。

2．商事行为和民事行为的形式要求不同。现代法律对于商行为的作出形式规定得更为宽松和自由。主要是因为商法要贯彻便捷的原则，如果对商行为提出过高的要求，就会妨碍商事交易的快速进行。

3．在行为人违反意思表示的法律后果上，也并不相同。比如基于欺诈、胁迫和误解而进行的商行为并非必然是无效、可撤销的，有时被认为是有效的。

由于中国的商法起步较晚，国家商事立法不尽完善，因此目前的法律制度远未能充分反映商事行为的特性。对于一些典型的商事行为，如证券交易、商业票据、商业银行业务、商事保险等，我国已有专门的商事单行法予以调整；但是对于商事行为具有基础意义的基本法律规则，在民商合一的立法体制下，则依然适用《民法通则》、《合同法》等一般性立法。因此，我国目前的商事行为立法体系实际上是由调整特殊商行为的《公司法》、《证券法》、《票据法》、《保险法》、《信托法》、《海商法》等商事单行法以及调整一般民商事行为的《民法通则》、《担保法》、《合同法》等基础法律构建而成的。

从司法实践看，目前我国法院在区分民事纠纷和商事纠纷时，虽然会综合考虑行为和主体标准等多种因素，但主要采取以行为标准为主、主体标准为辅的划分方式。即对于一些特殊的行为，例如票据、保险、证券、公司组织机构等典型的商事纠纷，无论当事人是企业还是自然人，均被视为商事纠纷，而一般的合同纠纷，则要考虑行为主体的性质，当双方当事人均为企业时，则一般作为商事案件处理；当其中双方为自然人时，则一般视为民事案件。

【背景资料】

大陆法系关于商行为的立法及适用

在大陆法系中，德国、日本和法国等国家采取民商分立主义，将商行为、商事合同与法律行为、民事合同区分开来，分别由商法典、民法典调整。在适用法律的效果上也有不同。不过，司法适用上，商法规范在解决案件中很少单独适用，而往往是和民法的规范相结合。例如，商事交易是否有效成立，是否有意思表示之瑕疵等问题，商法典甚少明文规定，而须回归民法之一般规定。

大陆法系中瑞士、意大利和我国的台湾地区等采用民商合一主义。商行为是法律行为的一部分，商事合同是民事合同的一部分。在具体的法律适用过程中，全部由民法典中的债法、合同法进行规范。然而，实质规范上仍存有民事行为与商行为之差异。例如，《瑞士债法》不仅在第一编通则第32条以下就意定代理之一般原则有规定，对特别诸如经理权等商事代理，于各种契约关系编第十七章第458条以下也有专章之规范，与民商分立国家的情形殊无二致；关于民事买卖与商事买卖的区别立法，就同一契约类型分别规定民事契约与商事契约；质权有所谓营业质与民事质之区别，二者适用的法律有若干重大差异等。

四、商事行为制度与企业经营管理

“商事行为”是商法学上一种学理性的表述，它与经济学上的“经营管理”相对应。在法律上，企业的经营管理活动就是指商人的商事行为，或者叫商人的商事活动。对于企业经营管理而言，学习商事行为法律制度的意义在于：

1．经营决策者应把握我国当前商事行为法律制度的“刚性”，只有在约束性条件下行动才有自由、效益才有保障。如企业营业活动要遵守现代商法中有关商事登记（办领营业执照、确认营业范围）的强制性规定。在我国企业经工商登记方可开张经营，变更主营业务和办公场所的都应在规定的时间内依照法定的程序办理变更登记手续；此外，企业开展营业还应遵守商事行为的严格责任规则、商事交易管理规则（如公司关联交易应予以披露、发行股票和债券及开展公司收购也应披露），商业账簿与报表设置规则，禁止不正当竞争规则等等。

2．经营决策者应注意我国当前商事行为法律制度的“特性”，作出相应的对策和行动计划，以降低成本和风险，提高效率。以我国票据行为为例，就应注意特殊规则的适用。如我国《票据法》第10条第1款规定，“票据的签发、取得和转让，应当遵循诚实信用的原则，具有真实的交易关系和债权债务关系”。这对于企业管理尤其是财务管理而言，就应根据现行的商事（票据）法律环境，在经济交往中对汇票、本票、支票等票据结算工具的使用更多地注意其“具有真实的交易关系和债权债务关系”（尽管此规定不符国际惯例），否则就难免留下隐患和风险。

3．经营决策者应时刻把握我国商事行为立法的“弹性”，立足“国情”与“行情”，寻求替代性约束工具，包括遵守行业惯例，以保障经营决策的稳定可靠。商事行为的当代发展“日新月异”，一旦商业实践中出现尚未有单行法调整的营利行为，企业管理人员也应该寻求替代性约束工具，如求助于民事法律（《民法通则》）和商事交易习惯（《合同法》第51条），来保障决策的稳定可靠、交易预期的顺利实现。同时，作为企业经营者应时刻了解商事行为立法动态，像证券投资者把握股市行情一样，使经营风险降到最低、立于不败之地。

然而，在真实的商业世界，商事行为丰富多彩，限于篇幅，笔者不可能去详述包括期货、信托、海商、证券在内的所有商事行为法律的内容，而以企业经营管理的实际需要为标准，择取其中与企业经营联系最为紧密的商事行为——买卖与合同、融资与担保、中介与代理、运输与保险、票据与结算等问题分而述之。