第二章 商事人格与营业能力

2006年7月7日，广西南宁梁某用“色狼回心转意”的网名，在南宁时空驴行驿站发帖邀人去郊县森林旅游，费用AA制，每人60元左右。帖子一出，即有网友13名附和参加。不料7月9日夜晚露宿赵江峡谷时山洪暴发，一个网名叫“手手”的骆姓女孩被洪水冲走，罹难身亡。其后，手手的母亲状告驴友，要求另12名驴友赔偿35万元。10月19日，南宁市青秀区人民法院开庭审理了这起我国首例遇难驴友家人状告一同出游的驴友案，并判决受害人手手、被告梁某与另外11名驴友按2.5∶6∶1.5的责任比例来承担该案的民事赔偿责任。被告梁某赔偿原告死亡赔偿金、精神损害抚慰金等约计16.3万元，被告陈某等11名驴友连带赔偿约4.8万元。该判决一出，令全国户外旅游界及法律界哗然；12名驴友不服，上诉至南宁市中级人民法院。2007年3月13日，案件在市中级法院开庭审理。二审其间，法院曾试图调解，但无结果。2009年2月25日，市中级人民法院最终作出了改判。

时下探险性户外旅游蔚然兴起，上述案例本质上触及此类旅游网友散户或俱乐部之类团体是否像正式注册登记的旅行社一样具备商事人格的问题，因为具备商事人格的商事主体一旦违反义务性规定（要求主体注意义务更高），承担的责任应更严重些，之所以作如是价值取向，显然是为了安全保障起见。不过，在我国现行法制下，高度风险户外探险运动中的责任主体追责以民事裁判思维为准，当符实际，因为驴友俱乐部实行费用AA制，驴头也根本不具备“营业能力”，故也不应涉及商事严格责任问题。

本章引此案例旨在转入“商事人格和营业能力”的探讨，企业经营者需对商事人格（权）及营业能力（营业资格）的相关立法与法理有所了解，才能在商海鏖战中更好地维护自己的权益。

一、商事人格

商事人格是对商事主体资格的法律确认，是享有商事人格权的基础和前提。

（一）从人格、人格权到商事人格、商事人格权

欲了解商事人格，得先从民法上的人格理论说起。在现代民法中，人格即被理解为法律主体资格。但其在不同的历史时期在不同国家有不同的内涵。

在罗马法中，一个人必须具有自由权、市民权、家族权组成的身份状态（persona）时才算是拥有了人格（caput）。“古罗马时的人格是一个公私法兼容、人格身份并列、财产关系和人身关系合而为一的概念”。1804年的《法国民法典》中，个人自由主义高涨，个人与国家间存在的各种团体均被有意忽略，民法典没有赋予社团或财团以主体资格。随着商业活动频繁发生并呈现渐强之势，商业团体的主体资格终于在1807年的《法国商法典》里得到承认；嗣后，1978年《法国民法典》修订，正式承认了法人的民事主体地位。与法国不同，在《德国民法典》制定之际，商业活动已经非常发达，并在社会经济生活中发挥越来越大的作用，德国立法者受到经济共同体思想与社会连带观念的影响，承认了法人的主体地位。但是，德国民法弃“人格”而采用“权利能力”作为判断主体适格的标准，使法人与自然人通过权利能力的适格判断标准成为法律关系中的主体。

人格权是指民事主体依法所固有的、以人格利益为客体的、为维护主体的独立人格所必备的权利。人格与人格权一直以来被等同视之，其表现是将人格定义为各种具体的人格权——名誉、姓名等具体的人格权利益。事实上，人格是一种法律主体资格，人格权是一种民事权利。人格始于古罗马法，但人格权则是19世纪才产生的概念，两者并不相同。人格基于人的平等、尊严价值，其不能移转、不能带有经济利益；但与人格分离的人格权则作为一种民事权利，具有转移和利用的可能性。基于此，本书将人格权与人格分离而论。

正如民法上的人格与人格权相区别，商事人格也应与商事人格权区分开来。所谓“商事人格”是指依法确认和取得的商事主体资格。在商人自由从商的前国家商事立法时期，商人可能获得民事人格，但没有取得商事人格。在商人习惯法逐渐纳入国家法，欧陆诸国遂开始了商事成文法的编纂运动，终于在国家法上确立了从事商事经营活动并以此为业的商人阶层的商事人格。正如有论者指出的，“商事人格法律创制”已成为从事商事营业所必须具备的首要条件。即：具有一般人格——民法人格者，如果要从事合法的、持续的营利性经营活动，必须依法获得特殊人格——商法人格。总之，商事人格需要商事立法上的确认，也成为商事人格权形成的前提。

【拓展知识】

商事人格构成的法律要件

商事人格为法律对商事主体之拟制及确认之结果，因而需具备一定法律要件：

1．名义独立。无论是何种商事主体类型，包括商自然人、商合伙、商法人，都必须拥有自己的姓名或名称。名义独立，不仅将商事主体与不具有独立资格的商业组织内部机构、商业辅助人区别开来，还能将其与民事主体及其他商事主体相区别，并能够以此名义与第三人发生法律关系。对于商自然人而言，既可以以自己的姓名作为商号，也可以另起商号；对于商合伙、商法人，意味着能够以组织的名称与第三人进行商事活动，而非以法定代表人或组织成员的名义。

2．资产独立。指商事主体都拥有独立于投资者的财产。按股东出资与公司财产的“资产分割”理论，商事组织法界定了可用于满足企业债权人求偿权的“资产池”，企业也只有借助资产分割功能，才能确立独立的资产，成为真正的市场主体。如我国公司法上对一般有限责任公司的设立要求注册资本最低为3万元，一人有限责任公司为10万元；对商个人、商合伙而言，尽管我国商事立法并未法定最低资本要求，但这些商事主体在其登记成立和从事商事活动时只有拥有独立的财产，才有从事商事活动的物质基础，才有可能从事商事经营活动，从而成为一个商事主体。

3．经营自主。商事主体能按照自己的意愿，自主选择交易活动。对商个人而言强调不受他人制约，对商事组织体而言强调对外发生商事关系，是组织体的共同意志而不是个人意志或成员意志的简单相加。唯如此，方得商事人格利益之产生。

4．责任独立。人格独立，方有责任独立之承担。商事主体作为一个具有独立人格的经营主体，亦相应地独立承担其经营的责任。譬如，商法人中股东出资者以出资额为限承担有限责任，企业法人以其全部财产对其经营后果承担独立责任。商合伙先以其全部财产承担相对独立责任，不足部分由合伙承担无限责任。商个人虽以其个人所有的财产对自己的行为后果承担责任，但一般先以其经营财产赔偿为主，商个人的资产相对其生活资料仍有一定独立性。

商事人格权是指商事主体为维护商事人格利益而享有的一系列商事权利之总称，包括商号权、商誉权、商业秘密权、信用权等，它是独立于民法上的人格权、财产权之外的，继知识产权之后出现的兼具商事人格与财产双重属性的新型权利。

这里，我们要把其与传统人格权的商业开发利用区别开来，如有观点主张，商事人格权是指“公民、法人为维护其人格中兼具经济利益因素在内的，具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民商事权利”。这种定义不恰当地将“人格权商事化”现象等同于“商事人格权”。

【相关案例】

刘翔肖像权诉讼案

2004年10月，北京《精品购物指南》在一期封面上采用了刘翔在雅典奥运会跨栏比赛的图片，北京中友百货在该期报纸上做了封面广告，《精品购物指南》网站同时刊登了这期报纸的封面。2004年11月24日，刘翔委托其律师以侵犯其肖像权为由将《精品购物指南》及其网站经营者、商标持有人和北京中友百货有限责任公司告上法庭，提出了索赔125万元等要求。2005年5月18日，刘翔曾申请撤诉，但被北京海淀区人民法院驳回。

北京市海淀区人民法院于2005年5月25日就此案作出判决，判定原告刘翔败诉。法院在判决书中说，经过审理，法院认定《精品购物指南》获得刘翔在奥运会赛场形象的图片来源合法，其为回顾2004年具有影响的事件，进行的回顾性报道中使用刘翔在公共领域的肖像，并非用于广告，属于合理使用。被告的行为不构成侵犯刘翔的肖像权，因此驳回了刘翔的诉讼请求。

本案因刘翔的明星效应引起社会广泛关注，有以下几点值得关注和思考：（1）人格权益的经济利益问题可以借鉴美国公开权的思路来解决；（2）名人“形象公开权”的商业利用与商事主体享有的商事人格权的开发利用应作区别；（3）公众人物的人格权为公益需要应有一定的限制。

对于那些不以商业活动为业的人而言，其人格的财产价值通过对自然人的姓名、肖像乃至声音等人格标识的商业利用得到挖掘与展现，是对传统人格权中忽视人格利益具有经济利益属性的一大修正。对这种作为民法主体上的人格权的商事化利用，有人提出“商品化权”的概念予以解释，但追根究底仍属于民法上的人格权范畴。在美国，此权利被表述为“形象公开权”，是对名称、肖像等代表形象的标记进行商业利用的一种独占权，应划入知识产权领域。可见，一般自然人的“人格权商事化”不能等同于商法上的商事人格权。

【背景资料】

商事人格权的定义之争及法律属性

关于商事人格权的定义，有两种代表性观点。一种理解认为，所谓商事人格权，是指公民、法人为维护其人格中包含经济利益内涵在内的、具有商业价值的特定人格利益——商事人格利益而享有的一种民（商）事权利。这种观点就是正文所提及的将“人格权商业化”纳入商事人格权。另外一种理解认为，所谓商事人格权，指的是商主体所特有的经法律确认而以商事人格利益为客体的商主体之商事法律人格所必备的基本权利。笔者倾向于后一种观点，商事人格权是指商人经法律确认的以实现或实践商人人格的权利。

商事人格权作为商事主体特有的人格权，乃商事主体维持其法律人格所不可或缺者。但商事人格权毕竟为商主体所专有的人格权，不可能具有自然人所享有的人格权中的物质性人格权——生命权、身体权与健康权，也不可能具有所谓“精神性人格权”。因此，有学者提出，商事人格权只能在商法的体系内获得解释。也就是说，商事人格权作为商主体所专有的权利，只能解释成一种独立的商事权利，应在商法典或类似商事立法中予以明确规定。

（二）商事人格权的特征

“商事人格权”作为一个尚未正式见之于商法教科书的新概念，它的提出，是基于商事主体享有各种人格利益的实践需要。其特征主要体现在：

1．商事人格权为商事主体所享有，其以商法上对商事主体之商事人格确认为存在基础和前提。在我国，法人、合伙组织以及个体工商户一般须经商事登记取得商事人格身份，其中法人、合伙组织商号以及个体工商户的字号登记为必备登记事项。

2．商事人格权是商事主体对其商事人格利益进行商业化利用的过程中产生的权利。其不仅为区分商事主体提供不同的营业标记，而且由于商事主体在长期商事活动中创造性的劳动，使得这些营业标记成为其商业名誉及商业信用的载体。它不仅对权利人而言具有财产价值，也能为他人合法利用并带来经济利益。

3．商事人格权所保护的客体是商事人格利益。所谓商事人格利益，是指商事主体在商事活动中包含经济利益在内的特定人格利益。它与传统人格利益最大的不同，就是它具有财产属性，其经济价值的内涵能够为权利主体带来收益。商事人格利益的财产价值可以货币形式表现，主要有：（1）许可使用费，如个人姓名、肖像许可他人进行商业性利用的费用。（2）转让费用，如商号、商誉、商业秘密等可以进行转让，转让价格当事人双方在合同中可自行约定。（3）投资作价。以自己的姓名、名称和信用作为投资在很多国家得到法律许可，尽管我国2006年1月1日实施的《公司注册资本登记管理规定》第8条规定，股东或者发起人不得以劳务、信用、自然人姓名、商誉、特许经营权或者设定担保的财产等作价出资，但实践中，被挂靠组织允许企业挂靠经营其实即是一种变相的信用投资。（4）企业合并、分立、破产时的评估价值。商事人格利益的获利能力是确定其价值的重要因素。

4．商事人格权具有可转让性和继承性。传统民法的人格权具有专属性，一般不可转让、不可继承。而商事人格权作为一种能够给权利人带来经济利益的、具有财产价值内容的权利，具有可转让性，能够成为可继承的一项权利。商事人格权的转让客体——商事人格利益也是一种经济资源。在市场经济条件下，资源应流向最能发挥其效用的地方，由价值规律决定其配置。人为限制商事人格利益转让和流通，是违背市场经济规律的。

5．商事人格权有特殊的救济方式。商事人格权特殊的法律属性，导致其受到侵害的方式具有特殊性，其救济方式也表现出综合性、多种类并以财产权保护方式为主的特点。（1）对商事人格权受到侵害时的救济，以财产损害赔偿为主。而且，这种财产损害赔偿除了适用侵权法上的基本原则外，在许多具体问题上还要适用反不正当竞争法以及商标法等特别法。（2）对商事人格权受到侵害时的救济通常以财产损失为限，并不包括精神损害赔偿。（3）对商事人格权的保护可以适用一些传统人格权受侵害时的责任方式。因为商事人格利益是包括人格因素和财产因素的复合利益，其人格因素决定了当商事人格权受到侵害时，可以适用一些人格权的救济方式，比如停止侵害、赔礼道歉、消除影响等。

（三）商事人格权的分类

学界在对于商事人格权的分类上也有不同的理解，代表性观点主要有三种：有学者认为商事人格权包含了商号权、商誉权以及商业形象权；有学者认为商事人格权的客体包括自然人姓名或肖像等商业标识、商号、商誉、信用、商业秘密；另有学者认为商事人格权包括名称权、名誉权、荣誉权、商业形象权、商业秘密权。

本书认为，商事人格权应当包括：（1）商号权（企业名称权）；（2）商誉权（名誉权）；（3）荣誉权；（4）商业形象权（如企业的形象设计等，具有标示作用，并具有一定的经济价值）。这里仅对商号权、商誉权这两种学界无异议的具体商事人格权作一介绍。

（四）商号、商号权及其保护

商号，又可称为商事名称、商业名称，指的是商主体在从事商行为时所使用的名称，即商主体在商事交易中为法律行为时，用以署名或让其代理人以之与他人进行商事交往的名称。它是企业对外交易的重要标识之一，在商事经营中用来彰显自己以区别于其他企业。商号的正当使用人用商号来表示其营业的统一性、独立性、持续性等。

【背景资料】

商号、字号、企业名称

在我国，商号的法律渊源主要有《民法通则》、《企业名称登记管理规定》以及其他单行法规与部门规章。但是这些法律文件对商号的界定很不清晰。《民法通则》在规定法人、个体工商户、个人合伙享有名称权的同时，又将个体工商户、个人合伙的名称称为“字号”；《企业名称登记管理规定》第7条则规定：“企业名称应当由以下部分依次组成：字号（或者商号，下同）、行业或者经营特点、组织形式。”显然，我国法律将字号等同于商号，根据《企业名称登记管理规定》商号乃企业名称的核心组成部分，而《民法通则》又将字号混同于企业名称，导致了商号使用上的混乱。

1．商号的功能

（1）商号是商主体法律人格的彰显

作为企业特定化的标志，商号是商事主体具有法律人格的表现。商号因为具有特殊的身份标示功能和识别价值，总是与特定的商事主体相联系，因而商号权具有很强的人身权的属性。

【相关案例】

银商中国与银商集团商号权之争

从2005年6月始，杨彪在哈尔滨分别设立了以“银商”为商号的四家公司。2006年8月，为了拓展全国业务，杨彪在上海注册了上海银商实业股份有限公司（银商中国），公司地址设在中国银联上海分公司的楼下。2006年10月23日，银商中国向国家工商总局提出申请，被核准使用“银商科贸股份有限公司”的企业名称，并取得了《企业名称预先核准通知书》。同日，国家工商总局在其网页上对该名称予以公告。由此，杨彪在先取得了以“银商”为字号的企业名称使用权。

2007年春节前夕，杨彪在国家工商总局的网站上发现又有一家以“银商”为名称的公司成立了，而这一家银商集团正是自己楼上的“邻居”———中国银联在上海市的子公司银联商务有限责任公司变更而成。2007年4月20日，银商中国向国家工商总局提请行政复议，请求驳回银联商务有限责任公司将企业名称变更为“银商（集团）有限公司”的申请。然而4月27日，银商（集团）有限公司竟在全国正式挂牌成立了。

杨彪创办的银商中国作为国内成立最早、规模最大的民营个性化金融支付平台，目前的业务已经暂停。商号之争给他下一步申请许可、牌照设置了很多障碍，“现在什么都不能做了，做好了也是帮助了对方；同样对方做得不好，也会坏了自己的品牌”，杨彪的感叹和银商中国的遭遇说明我国商号保护制度亟待完善。

（2）商号能为企业带来经济利益

作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号也是商事主体特定信誉的表现，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益，故商号权具有突出的财产价值。

（3）商号是建立消费信赖的基础

商号在现代市场经济中的地位越来越重要。商号之所以如此重要，原因在于“名字里包含了产品的承诺”，消费者通过商号认识企业，企业通过商号向消费者传达信息，商号是架立在企业与消费者之间的桥梁。没有商号，消费者便难以区别市场上繁多的商品及服务，难以建立消费信赖。商人对于自身商号及商号权的维护，就是维护商人自身的存在。

【相关案例】

“蒙牛酒业”商号vs．蒙牛驰名商标

2004年8月，浙江义乌一经销商打电话向蒙牛乳业公司投诉，说蒙牛酒业昂格丽玛江浙沪销售总公司（下称“蒙牛酒业”）在招商中存在欺骗行为，而且蒙牛酒业的有关人员也解释说蒙牛酒业就是蒙牛乳业下属的公司。此一投诉让蒙牛乳业大吃一惊。紧接着，上海、江苏等地的投诉不断。经呼和浩特市工商局到江浙沪地区调查、走访，发现反映受骗的经销商大多是冲着蒙牛乳业这个国家知名品牌而来，其受骗的理由也大致相同，涉及的金额多达几百万元。

在蒙牛乳业公司的“蒙牛”商标权与蒙牛酒业公司的“蒙牛”商号权的这起典型的权利冲突案例中，解决冲突的首要原则应当是在先权利原则。蒙牛酒业于2001年8月7日注册成立，而此时“蒙牛”（乳业）早已是全国驰名商标，根据当时生效的《驰名商标认定和管理暂行规定》和现行的《驰名商标认定和保护规定》，蒙牛乳业的在先的“蒙牛”驰名商标权应当足以阻止蒙牛酒业公司在后登记其“可能欺骗公众或者对公众造成误解”的“蒙牛”商号，也足以对抗在后蓄意“傍名牌”登记注册的蒙牛酒业的“蒙牛”商号权。换言之，第一，当初就不应当让蒙牛酒业公司在后登记“蒙牛”商号。第二，目前应当撤销蒙牛酒业公司已经不正当登记了的“蒙牛”商号。

2．商号权的性质

商号权是指商事主体的名称权，只有商号权才能准确地反映出商主体的特殊属性。任何法律主体都必然要以一定的名义标识，并凭借该名义参与社会活动。在自然人，用以标识的名义为姓名；在公法人，其名义为相应机关名称；在商主体则为商号。

由于商号是商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称，作为商主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益，因此，为保护商号所有人对其商号中蕴含的财产利益的享有，法律上一般规定，商号一经登记，便取得受保护之专用权。

不过，在对这种商号权的法律性质认识上，观点不一，主要有：（1）人格权说。此说主张商号权为人格权的一种，主要因为商号为业主表彰自己的名称，与姓名权实质无异，与自然人一样，商事主体均有权决定、使用和依照规定改变自己的名称，禁止他人干涉、盗用和假冒。自然人有其思想意志，有自己人格，商事主体也一样有意志、有人格，因此商号权与姓名权一样，应划入人格权之列。（2）财产权说。此说主张，商号一经商事主体登记后享有专有权，此权利与商誉的维护息息相关，商誉包含一定经济价值和社会价值，属于无形资产，此项权利可以转让、继承，而作为人格权的名称权是不能作为转让或继承的标的的。（3）折中说（或双重性质权利说）。该说认为，商号权一方面有姓名权的排他效力，另一方面又可作为财产权进行转让和继承，因而兼具人格权与财产权的特性。其理由在于：一是商号作为表示自己名称之用，是具有独立人格之基础，所生之权具有人格权之特征；二是商号和营业商誉等联系在一起，具有财产价值，可成为转让、继承之物，在这个意义上，商号权又归属财产权；三是国际公约上，把商号权视为知识产权（工业产权）的一种，如《保护工业产权巴黎公约》及一些国家的国内法将商号纳入知识产权之列。而知识产权通常被认为兼具人格权与财产权的性质。因此，将商号权定位于人格权与财产权相结合的一种权利更有道理。

3．商号权之限制

（1）商号权具有严格的地域性。除全国驰名的大企业的商号可以在全国范围内享有专用权外，其他商主体的商号具有严格的地域性，甚至比一般工业产权更具地理范围之限制，诸如商号权的排他效力、救济效力只被限制在特定的省、市、县范围内。

（2）商号权转让受一定制约。为保障商号的社会公知、商事交易安全，避免与他人混同或致人误解，各国立法均对商号权转让作了一定限制，这种限制其实与商号权的人格权性质分不开。这种限制主要有两种立法模式：一是不得单独转让，即商号必须与营业本身一同转让，不得单独转让。《瑞士债务法》第953条规定，一个已存企业的受让人必须为该企业重新选定商号。但如果经转让人明示或默示同意，受让人可保留原商号，只是得增加他是原企业

的受让人字样。日本《商法典》第24条规定，商号限于和营业一起或废止营业的情况下，可以转让，如果原营业继续存在，则商号不得单独转让。在普通法系国家，商号为商誉的一部分，可随商誉一同转让，但不得单独转让。二是可以单独转让。这种立法以法国为代表。法国立法认为，商号为商业资产的一部分，可以自由转让，但商号转让后不得用于签名。

我国法律规定遵循“商号不得单独转让主义”，即商号的转让，必须与商事主体自身一起转让。如《企业名称登记管理规定》第23条规定，企业名称可以随企业或者企业的一部分一并转让，企业名称只能转让给一户企业。企业名称转让后，转让方不得继续使用已转让的企业名称。转让方与受让方应签订书面合同或协议，报原登记主管机关核准。

值得注意的是，商号权转让涉及第三人利益时，如果新商事主体继续沿用原商号，对于原商事主体提供过信贷或享有对抗原商事主体的其他权利的善意第三人，各国立法均规定新商事主体必须对原商业债务承担法律责任。

【相关案例】

“吴良材”企业老字号争夺纠纷

吴良材有限公司创始于清朝康熙五十八年（1719年），其前身为“澄明斋珠宝玉器号”，1806年传到吴良材手里后，加挂招牌“吴良材眼镜店”，以定配、定制眼镜为主。1926年，该店传至吴良材第五代后人吴国城经营，取名吴良材眼镜公司。1956年，吴国城将吴良材眼镜公司公私合营。在20世纪90年代，公司又先后改名为上海吴良材眼镜商店、上海吴良材眼镜公司、上海三联商业集团吴良材眼镜公司和上海三联（集团）有限公司吴良材眼镜公司。经营过程中，公司将“吴良材”注册为商品和服务商标，并在1993年被国内贸易部评为“中华老字号”。

2001年3月，吴国城子女吴自生等人在上海开设“吴县市上海吴良材眼镜有限公司静安分公司”。“三联吴良材眼镜公司”以侵犯其“吴良材”商标专用权为由，向工商部门投诉，工商部门对吴自生开设的公司进行了查处，并责令停止使用上述名称。吴国城、吴自生等人向上海市第二中级人民法院起诉，认为“吴良材”不仅是吴氏家族前辈的姓名，而且成为吴氏家族进行经营的品牌字号，同时也是吴氏家族的一项无形资产。“吴良材”三个字已经成为吴氏后人精神生活的重要组成部分。虽然公私合营时，吴良材眼镜公司被国家赎买，但是，当时合营入股的仅是有形财产，不包括“吴良材”字号这一无形财产。为此，请求法院确认原告对“吴良材”字号享有合法使用权。

上海市第二中级法院审理后认为，“吴良材”作为字号已经脱离吴良材个人而成为企业名称乃至企业整体的一部分。企业名称权一般随着企业整体的转让而转让。从“吴良材”字号的使用情况看，公私合营后，“吴良材”始终是被告企业名称的核心部分，而且被告为“吴良材”品牌的发扬光大作出了独有的贡献。而原告在公私合营后直至本案纠纷发生时的2001年3月，从未使用过“吴良材”字号，也未对被告使用该字号提出异议。因此法院判决原告对“吴良材”字号不享有使用权。吴国城、吴自生等不服，向上海市高级人民法院上诉，高级人民法院审理后作出维持原判的终审判决。

4．如何选用商号？

选用商号不是全凭自己的创意、想象，除了取好名字的学问讲究外，企业名称的选取、使用还必须遵守相关法律规则：

（1）商事主体只准使用一个名称，这又叫商号单一原则，即在同一辖区内不得与已登记注册的同行业商事主体的商号相同或近似。商号的名称结构一般由四个部分组成，即行政区划、字号、行业、组织形式，其中“字号”为业主人格化之象征，可自由选定，其余行政区划、行业、组织形式为法定要求。

（2）商事主体不得使用以下名称：①有损于国家、社会公益的名称；②可能对公众造成欺骗或误解的名称；③外国国家（地区）的名称；④国际组织的名称；⑤政党名称、党政军机关名称、群众组织名称、社会团体名称、部队番号；⑥以汉语拼音字母（外文名称中使用的除外）、数字组成的名称；⑦其他法律、法规规定所禁止使用的名称。

【相关案例】

公司能够冠以“资本家”之名称吗？

据新华社上海2003年9月10日电，36岁的研究生陆煜章来沪创业时突发奇想，意欲将自己的公司以“资本家”冠名。上海市工商局表示，“资本家”一词有特定含义，与我国的社会主义本质相悖，易造成消极影响，有损国家、社会公众利益，并且可能造成公众的误解，因此不能作为企业字号使用。同年6月，陆煜章向法院提起了行政诉讼。审理此案的上海市徐汇区人民法院作出一审判决，驳回陆煜章的诉讼请求，认定“资本家”三字不能用作企业字号。

（3）设立分支机构的，商事主体及其分支机构的名称应符合下列规定：①在名称中使“总”字的，必须下设三个以上分支机构；②不能独立承担责任的分支机构，其名称应当冠以其所属商事主体的名称，缀以“分公司”、“分厂”、“分店”字样，并应标明该分支机构的行业和所在地区行政区划名称或者地名，但其行业与其所属企业一致的，可从略；③能够独立承担责任的分支机构，应当使用独立的名称，并可以使用其所属企业的名称中的字号；④能够独立承担责任的分支机构再设分支机构的，其所再设立的分支机构不得在其名称中使用总机构的名称。

（4）联营商事主体的名称可以使用联营成员的字号部分，但不得使用联营成员的全部名称，且应注明“联营”或“联合”字样。

（5）商事主体是公司的，必须标明“有限责任公司”或“股份有限公司”字样。在商业银行、保险公司、证券公司的名称中应标明“银行”、“保险”、“证券”的字样。

【拓展知识】

我国商号保护制度的改革与完善

目前我国关于商号保护的法律法规滞后、混乱，主要体现为：（1）缺乏商号的准确界定，概念混乱。目前我国尚无专门的关于商号及商号权的全国性立法，商号还没有上升为法律概念，与商号有关的立法均是以企业名称的形式表现出来，但在不少法律文件中又散见商号、字号等字样，商号、字号、企业名称没有统一的法律界定，导致概念混乱。（2）现行法律规定简略、粗疏，且立法分散、层阶低。目前缺乏商号的统一立法，而关于企业名称的规定主要是国家工商总局制定的《企业名称登记管理条例》及其实施办法和一些地方法规，立法级别低，虽然在《民法通则》、《反不正当竞争法》、《产品质量法》、《消费者权益保护法》中也有关于企业名称的规定，但规定简略、模糊，商号基础性规则的缺失导致的是对商号权保护的不周。

因此，商法学界开始讨论以商号立法取代企业名称立法的必要性，学者们提出商号比企业名称更为科学，如商号更具确定性和周延性，也更符合中国的用语习惯和商事传统；而且商号立法取代企业名称立法有助于实现与法律之间的协调。学者们建议——应赋予商号独立的法律地位，明确商号权的商事权利属性，以商号立法代替现行的企业名称立法。具体可在商事基本法或商号单行法中规定商号的基本规则，对商号的界定、商号选用、商号转让及许可使用、商号权保护等基础性规则作出相应规定。

（五）商誉、商誉权及其保护

1．商誉

商誉，是商事主体在长期经营实践中，靠逐步投入，慢慢积聚起来的为其拥有和控制的，能够带来未来超额经济利益的一种资源。企业名称的知名度可带来商誉价值，为了建立和提高自己的商誉，经营者每年要拿出一定的资金用于广告宣传、公益事业等等，此为企业家们努力创造品牌和打造百年老店的动力和源泉所在。反之，一旦商誉被毁，则有可能倾家荡产、危在旦夕。

【相关案例】

南京冠生园因毁商誉而破产

南京冠生园食品公司将陈馅翻新制成月饼出售一事，2001年被中央电视台《新闻30分》曝光后，其公司商誉受到了巨大损害，导致向南京市中级人民法院申请破产。2002年12月4日，南京市中院正式受理了这一破产清算案，这意味着“冠生园”这个老字号成了南京市第一家宣告破产的合资企业。与此同时，各地“冠生园”厂商深受其害，损失惨重。由于历史原因及企业名称立法制度上的缺陷，虽然遍布全国各地的“冠生园”厂商彼此并无任何联系，但在现代企业连锁经营盛行的情形下，消费者在无法弄清其彼此关系的情形下，最直接、有效的方法就是选择拒绝“冠生园”的商品。

在普通法系，商誉由来已久，1810年英国法官曾将商誉恰当地解释为“企业给顾客们的商业信誉”。1867年加利福尼亚最高法院在一个判决中称：“商誉是一种老顾客经常光顾一个地方的可能性。它还是一种企业在未来仍然像过去一样继续增加营业利润和促成满足契约要求的方法的可能性。”商誉作为一种财产权利，只能依附于企业，并没有独立存在的能力。

在我国，商誉并非法律概念，而仅是一个商业概念，《民法通则》等基本法律中并未出现“商誉”这一用语，关于“商誉权”的保护只能比照适用《民法通则》关于“法人名誉”的规定。在《反不正当竞争法》中出现了“商业信誉”和“商品声誉”等概念及规则，但一旦消费者侵犯商誉则无法适用。

【拓展知识】

商标、商誉、品牌之区别、联系

商标是将某商品或服务标明是某具体个人或企业所生产或提供的商品或服务的显著标志。商标注册和保护制度帮助消费者识别和购买某产品或服务。

商誉，英文为“goodwill”，是商品经济发展到一定阶段的产物，它表示的是一种商业信誉，是商品生产者或经营者在它们的生产、流通和与此有直接联系的经济行为中逐渐形成的，反映社会对其生产、产品、销售、服务等多方面的综合评价。

品牌，是指企业为使自己的商品区别于其他企业商品所作的特殊标志。至今品牌还没有作为法律用语在我国的法律文书中出现。但随着商业竞争加剧以及零售业不断变迁，全球企业界经历了一个从产品经营到品牌打造、品牌资产价值资本化的品牌资本运营阶段，从而进入了全新的品牌竞争时代，品牌成为资本价值和市场竞争经济的“原子核”。

上述三个概念具有相似含义，也有密切联系：在法律上商标实际上就是品牌，商誉则是一项紧紧依附于企业的无形资本，商誉和商标的关系，可以看成是内容和形式的关系，这在驰名商标中体现得更为突出。品牌和商誉一样都是企业的无形资产。在品牌资产中良好的商誉是一个重要的组成要素，它甚至超出企业的全部有形资产价值。因此，运用法律武器进行知识产权、品牌、商誉等无形资产的保护和管理正成为现代企业管理的主要内容。

2．商誉权

以商誉为客体的权利在法律上的表现为商誉权。商誉权是指商主体等经营者对其所创造的商誉享有其利益并排除他人侵害的权利。其法律属性各说不一。

其一，人格权说。该种理论的要点在于将商誉权归类于人格权，以区别于具有经济内容的财产权。具体又分两种：（1）单一人格权说，认为商誉属于法人名誉内容的一部分，法人的名誉与法人的商誉在本质上没有什么差异，商誉权即属于法人名誉权的重要组成部分。（2）特别人格权说，认为商誉权虽然有无形财产权性质，但财产性只是其非本质属性，只有人格权才是它的本质属性。商誉权的客体包括精神利益与财产利益，但后者不是直接的财产利益，而是含于商誉利益之中。因此，商誉权是一种有别于相关权利的特殊人格权。

其二，特殊的知识产权说。从权利本体内容来看，商誉权具有人身性和财产性双重属性。人身性表明商誉与主体相联系而存在，是企业特别人格形象的表现；财产性说明商誉区别于一般名誉与荣誉，具有相当的财产意义。从权利的产生来看，商誉的形成在于企业在生产经营、服务态度、技术创新、员工素质、商业文化、管理经验等方面所形成的良好能力，并由此获得社会、公众的普通认可和积极评价。这种经营管理中的资信，具有无形财产价值属性，因此商誉权也应归于知识产权。

其三，复合权说。该种理论一般承认商誉权具有财产权与人格权的双重内容，有的主张“知识产权兼人格权说”，认为商誉权兼具人身性（即人格权）和财产性（即知识产权），侵害商誉权的行为不仅侵犯了权利主体的知识产权，同时也侵犯了其人格权。这种侵权行为是一种竞合侵权，其侵犯的客体有两个，一是商品，表现为侵犯商品声誉；二是商誉主体，表现为侵犯商业信誉。

上述诸说都有一定道理，为了加强商誉保护，防止侵权，商誉权应当被作为一种新型的、独立的商事权益来对待。它与名誉权不同，企业的名誉权是指企业在从事一切民商事活动中确立起来的名声、自身形象（包括但不限于财产状况、信用、声望、是否尽到社会责任等方面的评价）方面所得的权益，纯属人格权范畴，而商誉权则是具有浓厚的无形财产价值色彩的一种新型的商事权益。两者因加害人及侵害方式的不同而由不同的法律加以调整。“当一个企业的名誉被一般人（即非竞争对手）侵害时，其所侵害的是名誉权；当一个企业的名誉被其竞争对手以反不正当竞争法等规范的手段侵害时，其所侵害的是商誉权”。

3．侵害商誉权的法律责任

目前，我国总体上对商誉权的保护尚处于很低的水平。对于侵害商誉权的行为，其相关法律责任规定可以从以下三方面来看：

（1）民事责任。根据《反不正当竞争法》第14条的规定，“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”，该条成为实践中商誉权保护的最主要依据。《反不正当竞争法》第20条还规定，“经营者违反本法规定，给被侵害的经营者造成损失的，应当承担赔偿责任”，“被侵害的经营者的合法权益受到不正当竞争行为损害的，可以向人民法院提起诉讼”，依此，可追究不正当竞争行为（侵权商誉人）的民事责任。如《“国内首创，独家生产”虚假广告不正当竞争案》，北京市第一中级人民法院终审判决敦化市华康制药厂赔偿中化四平制药厂商誉损失227050元。

（2）行政责任。我国《商标法》和《专利法》对商标和专利侵权行为均规定有行政责任，但对于商誉诽谤行为的行政责任，暂未规定。

（3）刑事责任。我国《刑法》第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”

【相关案例】

纸包子案

2007年7月8日，北京电视台生活频道“透明度”栏目播出了《纸做的包子》的节目。报道称，发现在朝阳区东四环附近的早点铺中出售用废纸箱和肥猪肉做馅的小笼包。为使色泽接近猪肉，这些早点摊主甚至使用火碱水浸泡纸箱。该节目播出之后在北京电视台“特别关注”、“直播北京”等新闻栏目中转播，引起社会广泛关注。北京市食品安全办公室抽检全市23家早点摊的包子，但未发现“纸箱馅包子”；北京警方也积极介入调查，并抓获在该报道中出现的4名制造所谓“纸箱馅包子”的嫌疑人。这些嫌疑人向警方交代，他们平时主要卖豆浆等早点，“基本不卖包子”，做纸馅包子是由一名自称“胡月”的人导演的。在“胡月”的授意下，4名嫌疑人把纸箱泡在装满水的大铁盆里，随后加入工业用火碱，再将这些纸弄碎后加入肉馅并撒上猪肉香精，制成“包子馅”。根据线索，警方随后找到了化名“胡月”的訾某。10天后，北京电视台承认“纸馅包子”为虚假报道，摄制者已被刑事拘留。8月，北京市第二中级人民法院一审以损害商品声誉罪判处记者訾某有期徒刑1年。

4．商誉权的法律保护制度

商誉作为商事主体获得超额收益的一种重要的无形资产，在市场竞争中扮演越来越重要的角色。良好的商誉一旦形成，就能为权利人带来超出一般经营者平均利润的超额利润。然而商誉具有“建树缓慢，丧失迅速”的特征，良好的商誉来之不易，需建立于“经营者与顾客之间业已形成的良好关系和极度信任”的基础上，因此对其保护非常关键。

【背景资料】

影响商誉的重要因素

美国财务会计准则委员会20世纪60年代发表的第10号会计研究论文集将影响商誉的构成因素总结为15个方面：杰出的管理队伍；出众的销售经理或组织；竞争对手管理上的弱点；有效的广告；秘密的工艺技术或配方；良好的劳资关系；优秀的资信级别；高瞻远瞩的人员培训计划；通过向慈善活动捐款或派员工参与公益活动而建立的崇高社会威望；才能或资源的发现；有利的税收条件；与政府的良好关系；与另一家公司良好的协作关系；占有战略性的地理位置；竞争对手的不利发展。

关于商誉的无形财产性质及其法律保护，在我国首先是通过国际的双边条约（如1982年我国与瑞典签订的《关于互相保护投资的协定》、1984年我国与法国签订的《关于互相鼓励和保护投资的协定》等）加以确认，其次通过《民法通则》（如第五章“人身权”一节中专门规定了法人名誉权、荣誉权）、《反不正当竞争法》（该法第14条规定：“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”）、《刑法》（该法第221条规定：“捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处2年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。”）和一系列行政法规（如1992年财政部与国家体制改革委员会联合颁发的《股份制试点企业会计制度》、同年财政部发布的《企业会计准则》和《企业财务通则》）予以保护。

虽然我国通过民法、反不正当竞争法等有关法律法规对直接侵害商誉权的某些行为有了一定规制，商标法、反不正当竞争法、产品质量法等法律对部分通过商誉权载体间接侵害商誉权的行为也作了一些规定，表明商誉权保护制度已在相关法律文件中得到一些反映，但这些规范散见于多部法律之中，许多规范过于粗疏而缺乏可操作性。主要体现为：首先，我国法律并没有明确商誉权的法律地位。其次，我国目前对商誉的保护主要采用间接保护的方式，即对侵害商誉的行为，或确认为侵害法人人格权的行为，或视为不正当竞争的行为。这种保护方式并不是完整的独立的权利保护制度，且特别法没有细则性规定，因此在司法实践中多有不便。再次，我国法律对于侵害商誉权的法律责任规定不足。为了促进我国市场经济发展、维护市场良好秩序，需要完善我国的商誉权法律保护制度。

【背景资料】

发达国家关于商誉权的保护制度

1．英美法系国家保护商誉的制度主要形成于判例法。

（1）英国。1901年英国的国内税收专员诉穆勒案件中，法院认为商誉是“形成习惯的吸引人的力量”，或者是“企业的良好名声、声誉和往来关系带来的惠益和优势”。

（2）美国。美国对产品诋毁和法人诋毁在普通法上作了规定。此外，反不正当竞争法功不可没，如《联邦贸易委员会法》把商业活动中造成不公平竞争的不正当行为和欺骗性行为认定为非法。随着商业发展，不正当竞争的适用范围进一步扩大，无论行为人是不是竞争者，只要对于特定的商事主体的商誉有所侵占或者侵害就应当受到竞争法的规制。

2．大陆法系国家，主要是沿用侵权法或反不正当竞争法来保护商誉。

（1）德国。《德国民法典》通过侵权行为法的规定在很大程度上保护了商誉权。另外，德国反不正当竞争法详细对于通过诋毁的方式侵害企业商誉权的行为进行了详细规定，并确认了其民事赔偿责任，其中第15条对以商业诽谤行为侵害商誉权规定了刑事责任。

（2）日本。《日本防止不正当竞争法》对侵害商誉权的行为进行了规制，并且规定了相应的刑事责任。

（3）瑞士。1986年的《反不正当竞争法》突破了行为人与受害人必须是竞争者的限制，规定市场参与者的行为都可以构成不正当竞争，从而大大扩大了反不正当竞争法的调整范围。

（4）希腊、葡萄牙、西班牙、意大利等国家都有类似的规定。

3．国际公约的保护。国际公约主要是从制止不正当竞争的角度对商誉权进行规定，并将其纳入到知识产权法律体系之中。主要的国际公约有：《保护工业产权巴黎公约》1967年斯德哥尔摩文本；1967年签订的《成立世界知识产权组织公约》; 1993年世界知识产权组织制定的《对反不正当竞争的保护示范法草案》第5条。

5．我国商誉权保护的法律体系之完善

随着市场经济和科学技术的发展，无形财产的价值逐步提高，需要立法者、企业经营者以及广大社会公众通过法治使商誉权得到更完善的保护。

一方面，要建立起包括商誉权的确立、使用与保护等制度在内的商誉保护法律体系。世界上许多国家虽没有单行的商誉法，但通过在商法典中专门规定“商誉条款”，实现对商誉权的有效保护。如像埃塞俄比亚商法典那样专设商誉保护条款，该法在关于“商誉和无形财产”的第130条“商誉的定义”中规定：“商誉源于企业的创设和运作，根据商人与从他那里要求提供货物或是服务的第三方之间很可能发生的事实及关系的不同，它的价值会各有不同”；第131条对“商誉的保护”规定：“商人可以以不正当竞争为由提起诉讼或依照……规定，设立法律的或契约上的禁令。”我国不妨以此为鉴。

另一方面，在商誉维护与管理、利用上必须进行变革。市场的竞争就是企业商誉、品牌的竞争，目前我国企业界还普遍缺乏对商誉这一无形资源的清醒认识，缺乏经营品牌的思路和创意。一些公司疏于无形资产管理，客观上对商誉造成一定的负面影响，削弱了竞争力。为此，企业要学会和掌握经营品牌战略，要充分开发、利用、盘活商誉等无形资产，有道是，“远见塑造了眼光，变革代表了力量，管理搭建了基石，影响力改变了产业”。

此外，我国《公司法》和《公司登记管理条例》应与国际规则接轨，明确规定允许商誉、信用出资，实践中我们应做好科学评估，并要像对待房产那样办好无形资产过户登记手续，以便为实现财富最大化创造合法空间。

【拓展知识】

引进惩罚性赔偿制度进行商誉保护

其一，惩罚性赔偿金能够有效弥补补偿性赔偿金的不足，全面、完整地补

偿商誉权人的损失。由于商誉具有无形性的特征，需要一定的载体加以体现。如果侵权人是通过侵犯一定的载体达到侵害商誉的目的，权利人可以诉诸该载体所属领域的相关法律获得救济。但是如果侵权人的行为没有侵犯载体，直接侵犯商誉权，则权利人因此遭受的损失很难完整地体现出来。因为对商誉的侵害，除了马上表现出来的因为在交易环境中社会评价的降低导致顾客退货、取消合同等直接损失以外，其他的潜在损失往往无法确定，也难以取证。根据我国现行的司法实践，通过综合考虑酌情裁量和依据直接损失证据确定赔偿数额这两种方法具有明显的缺陷，往往不足以弥补权利人的损失。惩罚性赔偿通过超出实际且有证据证明的损失的赔偿，有效弥补商誉权人的损失，维持公平的竞争环境。

其二，惩罚性赔偿具有威慑作用。良好的商誉来之不易，且商誉一旦受到损害，影响将非常严重，修复的代价异常高昂。权利人一旦展开救济措施，必然消耗一定的社会资源。为了防患于未然，通过相对高昂的惩罚性赔偿制裁侵权人，对其他意欲实施侵害他人商誉行为的人起到警诫的作用，可以有效遏制商誉侵权案件的发生，节省社会资源，促进市场竞争良性发展。

二、营业能力

在我国，营业能力（营业资格）与商事主体资格的确立相同，其表现形式为获得营业执照，标志着商事主体成立后享有独立从事商事活动的权利及承担义务的资格和能力。下面就此作一阐述。

（一）营业能力的概念与分类

所谓营业能力，是指从事营业活动的能力。在我国商法教科书上多用“商事能力”之概念，它是指商事主体独立从事商事活动、享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。还有学者使用营业资格的概念，将其界定为具有经营营业的权利能力和行为能力。此外，相关的概念还有主体资格、经营范围、营业权能等概念。本书采用营业能力之表达，在我国现行法制语境下，营业能力与商事能力、营业资格实质上是同一序列的概念。

营业能力又可分为抽象的营业（商事）能力和具体的营业（商事）能力。其中抽象营业能力是各种商事主体因经过商业登记而取得的经营资格，所有的商事主体的抽象营业能力是一致的；而具体营业能力是各个具体商事主体在其章程中规定的并在营业执照上载明的具体经营范围或领域，各商事主体的具体营业能力可以不同。区别抽象营业能力和具体营业能力之意义在于：（1）在实行商事主体资格和营业资格相分离的国家，商事主体经登记注册取得主体资格，理论上获得抽象的营业能力，具体的营业能力还须经营业登记，获得营业执照后方可具备开展具体营业的资格。（2）在实行商事主体资格和营业资格合一的国家（如我国），抽象的营业能力与具体的营业能力之区别只具有逻辑上区分之意义，但在有些场合，针对特殊类公司如证券商而言，其抽象的营业能力大体一致，在具体营业能力上存有差异，须依中国证监会批准开展的业务而定。（3）法律效力认定有别：如不具备抽象营业能力，其经营活动一般无效。超越了具体营业能力从事经营活动，应视情况而定，如超越部分属于国家专门许可或审批的部分，其行为无效，并受公法制裁；如超越部分不属于国家专门许可或审批的部分，其行为在私法上有效，但仍受公法制裁。

（二）营业能力的特征

商事主体在商法上的特殊资格和地位，是通过营业能力来界定的。相比而言，营业能力具有以下几点不同于民事主体能力的特征。

1．营业能力是权利能力和行为能力的统一

商事主体从事商事行为，要有承担行为结果的资格和能力，因而它既要具备权利能力，又须具备行为能力。营业能力包含范围一致的权利能力和行为能力，这与民事能力中某些情况下仅有权利能力而没有行为能力的情况有别。

【拓展知识】

商事主体资格登记和营业资格登记，合二为一还是分而治之？

我国的商事登记制度将主体登记和营业登记合二为一，其好处是可简化登记程序，提高办事效率。但两者合体在实践中也存在不少问题：一是法律逻辑上产生悖论。目前在工商管理和司法实践中，我国已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则（即营业执照吊销后法人资格仍然存在），但是“营业执照”自身“统一主义”的立法模式并未发生根本性改变，造成了企业设立时“主体资格”与“营业资格”二合一，而企业解散（如吊销营业执照）时“主体资格”与“营业资格”相分离的前后相悖。二是双重标准的门槛过高。双重资格，意味着投资者要想设立一个企业，在注册登记时不但要具备法律规定的法人条件，同时还要取得经营项目的相关许可证或审批证件，登记部门才能核发营业执照。而在实践中，经营资格的审查往往涉及前置审批程序。实践中，许多部门的前置审批的条件过于严格，审批程序繁琐，范围过广，时限过长，费用过高。这些问题给投资者进入市场设置了层层门槛，既严重影响了市场准入的效率，又挫伤了投资者的积极性。三是难以解决监管责任与监管绩效问题。由于主体资格与营业资格不分，实践中难以厘清主体登记和营业登记的范围，使得监管部门之间互相推诿。同时，由于工商部门的能力所限，对于专业性较强的行业（如环保等），难以真正起到监管作用，使得前置审批制度设计的初衷难以实现。

因此有学者提出了由“统一主义”走向“分离主义”的解决思路，建议将商事登记分为主体登记和营业登记，设立登记取得的仅仅是主体资格，是取得营业资格的前提，而营业执照不应是主体成立的标志，它是营业资格存在的客观载体。在这种体制下，营业资格由相关部门进行监管，主体资格由工商部门进行监管。因此，取得主体登记证以后，可以以此向行政机关申办行政许可；可以开展筹建活动，招聘工作人员；当营业执照被吊销而商事主体登记证没有注销时，可以以商事主体身份从事清算、诉讼等活动。

2．营业能力内容具有特殊性

营业能力是一种特殊的权利能力和行为能力，“是在民事能力基础上由商事特别法附加于商主体的特殊权利能力和行为能力”，这种特殊性是由商事主体的营利目的决定的。商事主体必须依法在其核准的营业范围内从事经营活动，因此不同的商事主体因其登记的营业性质和范围不同而具有不同的营业能力，某些从事特殊行业的营业能力受到法律限制，这与自然人具有普遍相同的民事权利能力不同。

【拓展知识】

“经营范围”的存废之争

目前在我国，经营范围是商主体设立时的必要登记事项。那么，商事主体的营业能力是否受经营范围的限制？对此实务界有着不同的声音。有观点认为，在不涉及许可经营项目的情况下，对于经营范围不应限定过死，这样不利于商人业务的开展，而且实践中，确实已存在不限定经营范围的做法，如《中关村科技园区企业注册登记管理办法》。但也有人认为，经营范围的登记仍有必要。一方面切合国家宏观调控的需要，国家统计局的数据，包括宏观调控等数据，都是依靠严格的“经营范围”登记；另一方面，不同经营范围的划分还涉及税收政策。

目前的法律规定对“经营范围”的规定主要存在于合同法和公司法中，如最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第10条规定：“当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效。但违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止规定的除外。”由此看来，一般性的经营范围事实上已经无限制企业能力的功能，唯对“国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营”的范围仍然进行比较严格的管制。此外，新《公司法》也删掉了旧《公司法》第11条第3项关于“公司应当在登记的经营范围内从事经营活动”的规定。这使得公司超越经营范围从事经营活动，只要此种超经营行为不违反法律和行政法规有关市场准入的强制性规定，不违反公序良俗与诚实信用原则，就属合法有效。因此，强制要求营业能力限于登记的经营范围已无太大意义。但是公司经营范围在公司内部仍有一定效力，经营范围实际上是公司对公司董事、经理行为的限制，本质上是一种内部规范，外部第三人可以推定公司的行为在其经营范围之内。

3．营业能力获得的起止时间与民事能力的不同

营业能力始于商事主体开业登记，终于注销登记。商事行为能力的发生及终止，一般为商事主体营业执照的合法存续期间。民事能力的发生和终止因法人和自然人有所不同。自然人的民事权利能力始于出生、终于死亡，民事行为能力根据年龄和精神状况又分为无行为能力人、限制行为能力人和完全行为能力人；法人的民事权利能力和民事行为能力始于法人的成立，终于法人的终止。

【拓展知识】

商人何时取得营业能力（营业资格）？

商人营业能力的取得与消灭，即商事主体权利能力、行为能力的取得与消灭。进言之，商人资格应从有能力实施商行为开始。但何时确定为有能力实施商行为的开端？换言之，营业前的准备工作应否视为开始实施商行为？学者对此看法不一：

其一为表白行为说。个人商事主体资格的取得，应以营业意思的特别表白行为作其必要条件，诸如店铺的开设、开店广告的发布等。

其二为营业意思主观实现说。认为开业准备是营业意思主观的实现，并视开业准备行为如店铺的借入、经理与员工的招聘和资金的筹措为附属商行为，此行为的开始即为自然人商事主体的始期。

其三为营业意思客观认识可能说。认为个人商事主体资格的取得应以营业意思的客观认识可能性为其必要。

其四是营业意思存在说。认为从开业准备行为自体的性质产生了对营业意思存在的客观认识，在此场合下，可视行为者取得商事主体资格。

上述二、四论说为主流学说，得到日本最高法院支持。日本最高法院在1958年6月19日的判决中认为：以开始营业为目的而进行准备活动，即成为商人，商人为营业而进行的准备行为也是商行为。依此主张，自商事个人基于基本营业活动目的实施开业准备行为时，行为人取得营业能力。

值得注意的是，商事主体因自动终止营业，完成善后事务以及完成注销登记后，营业能力即行消灭。虽然德国学界的通说主张法人终止无须登记，解散、破产宣告、剥夺、撤销、目的完成之日即为终期，但大多数国家还是主张法人终止需要登记和公告。这是为了使得社会公众知悉法人已经解散，事先防止第三人因不知情而与法人再发生交易活动受到损害，以维护社会交易的安全和稳定。

4．商主体经营管理的独立决策权

已取得营业主体资格的商主体有权对其营业过程中的具体经营管理事项独立作出决策而不受其他主体干涉或国家的不适当限制。经营管理的独立决策是一种具体的营业权能，它是取得一定法律形式的营业主体资格之后，由特定的商事主体在经营、管理方面所享有的一系列具体权利的集合，是营业主体实现其营利目的的基本手段。

【相关案例】

经营管理行为是否需要具备“营利目的”？

加拿大最高法院有两个著名的案子，法院认定投资者必须拥有“营利目的”（view to a profit）才能使合伙关系存在。

在Spire案中，一个合伙组织经营一个商品房项目，提供租金低廉的公寓。在一系列复杂的交易中，Spire Freezers有限公司从原始合伙人之一的Penisula Cove公司中获得了合伙的50%股份，接着，BCE发展有限公司（另一位合伙人）将其合伙股份卖给了许多投资者，这些交易使该合伙组织产生了1000万加元的损失。Spire公司购买该合伙股份的目的在于将此1000万的损失抵销该公司的收入，以降低其应缴的企业所得税。其后，Spire公司与其他投资者一起继续经营公寓出租项目，然而其所得无法填补该1000万损失。加拿大税务局拒绝让Spire公司抵销该损失，认为Spire公司并非合伙人，因为其并非对该合伙组织拥有“营利目的”。加拿大最高法院判决认为，Spire公司是合伙人并有权进行抵销。虽然Spire公司的目的在于抵销损失，但其也有继续经营公寓项目的行为，而且即使其所得并未能填补该损失，并不意味着这个项目不具备“营利目的”，因此Spire公司对该合伙产权拥有实质权利并有权实施经营管理行为。

然而在Backman案子中，一位合伙人也将合伙组织的损失进行抵销而得到好处，最高法院却作出了相反的判决，法院认为合伙组织剩余的财产名存实亡，并不需要进行经营管理。

（三）营业能力的要件

1．具有一定的营业人员和营业财产

营业人员是商人从事商事行为的人力因素，营业财产是营业能力的核心，是商人经商的物质基础和保障。一般包括是否具备必要的财产（资本），是否具有一定的规模和组织机构（股东或发起人人数）及章程等。对于注册资本的要求，英美法系国家通常采授权资本制，即公司只需交纳一定比例的注册资本，公司即可成立；大陆法系国家多采实缴资本制，如《日本有限公司法》第8条规定了成立有限责任公司资本总额的限制：“资本总额不得少于300万日元。”我国法律为各种类型的商事主体设立了不同层次的资本门槛，例如：《商业银行法》规定，设立全国性商业银行的注册资本最低限额为10亿元人民币。设立城市商业银行的注册资本最低限额为1亿元人民币，设立农村商业银行的注册资本最低限额为5000万元人民币。注册资本应当是实缴资本。

就人数和规模而言，各国（地区）往往根据不同商事主体的种类而规定不同的人数要求。如有限责任公司，多数国家和地区规定为2人以上，我国台湾地区规定为5人，法国、德国、日本、美国等国家规定1人也可以发起设立公司，我国《公司法》仅规定了股东人数为50人以下；对股份有限公司，英国、法国、日本、我国香港和台湾地区规定为7人，德国规定为5人，挪威、瑞典规定为3人，意大利、瑞士、奥地利和我国《公司法》规定为2人。我国《合伙企业法》规定合伙人至少为2人以上。《个人独资企业法》规定除了有一个自然人投资外还要有必要的从业人员。有些国家和地区对发起人资格也有规定，如我国台湾地区《公司法》第128条第3款将充任发起人的法人限定在公司法人，公司以外的社团法人、财团法人均不得为发起人。

2．具有自己的商号

商号是商品生产经营者即商主体出于营利目的而创设使用的一种有别于一般民事名称的特殊名称。商人用商号来表示其营业的同一性、独立性和连续性。独立的商号是商主体独立性的表征，即使是商个人，在进行营业活动时也要使用独立于业主姓名的商业名称，以将商事主体与民事主体区别开来。作为商事主体的资信状况、营业风格、特色的象征，商号的使用能为其所有者带来一定的经济利益。

3．表现形式——营业执照

营业执照系国家授权的企业登记机关依法给核准登记注册的企业颁发的准予其从事生产经营活动的合法凭证，经核准登记注册的企业依此凭证在其核准登记的经营范围、期限、区域、行业内即取得了生产经营资格。根据《企业法人登记管理条例》第16条的规定：“申请企业法人开业登记的单位，经登记主管机关核准登记注册，领取《企业法人营业执照》后，企业法人即告成立，企业法人凭据《企业法人营业执照》可以刻制公章，开立银行账户，签订合同，进行经营活动。”从这些规定可以看出，是否领取《企业法人营业执照》成为企业是否成立的要件。

【背景资料】

被吊销营业执照后企业主体资格及营业能力如何看待？

企业由于违法经营或者违反法律法规的规定被吊销营业执照，此时企业的主体资格是否存在，对此问题，商法学界存在以下几种观点：

1．法人人格否定说。法人设立如果是为了不法目的，或者违反公共利益，而导致企业被吊销营业执照，则是对其人格的绝对否定，被吊销营业执照的企业法人丧失一切民事能力，必须终止一切活动。

2．行为能力消灭说。此说认为吊销营业执照仅是消灭企业的经营资格，并非消灭企业主体资格，企业在一定范围内仍视为存续，可以参加诉讼、清偿债务等一系列善后事务。

3．行为能力限制说。此说认为，企业被吊销营业执照之后，其主体资格仍然存在，只是其行为能力受到一定的限制，无法像正常的企业那样进行经营活动，类似于限制行为能力的自然人，只在清算意义上存在。

评析：观点一明显不符合法律实践，在工商管理和司法实践中，我们已经确认了企业法人资格与营业执照吊销相分离的原则，即营业执照吊销后法人资格仍然存在，只是此时的企业营业能力受到限制，无法从事经营范围内的经营活动。观点二、三表述均不妥，本书主张被吊销营业执照后企业主体资格仍然存在，营业能力消灭。

（四）营业能力的获得

商事登记是商事主体获得国家公权力的认可，获得营业能力的程序要件。商事登记（也称商业登记、商人登记）是指商人或商人的筹办人，为设立、变更或终止商人资格，依法由当事人将登记事项向登记机关提出申请，经登记机关审查核准，将登记事项记载于商事登记簿的综合法律行为。我国各商事单行法均规定商人于登记后成立。

1．商事登记的意义

从法理上讲，商事设立登记的意义在于：

（1）取得或变更、终止商事主体资格。欲取得商事主体资格，依各国法律规定，一般须经登记后才得以合法承认。例如在德国，注册商人应登记注册方可取得经营资格。在我国，只有依法进行了商事登记才能取得营业能力。而商主体变更或终止，意味着其营业能力的变化或终结，亦须进行变更登记或终止登记。

（2）起到公示作用，有利于交易安全保障。根据天赋人权的理念，多数情况下对商事主体进行的登记，是确权行为，经登记产生的主要是公示效力。如在德国，1998年修订后的《德国商法典》规定，除股份有限公司和有限责任公司以外的所有商人均不以登记为其商人资格要件，商事登记只是具有公示的效力。我国澳门地区《商业登记法典》第1条则明确规定：“商业登记之目的，为公开商业企业主及企业之法律状况，以受法律保护之。”商事登记法在申报事项上有明确登记公示要求，有助于相关当事人对相关交易主体资信能力进行了解，以便预测交易风险，从而为交易提供安全保障。

（3）产生排他性效力。商事企业名称事项一经登记，就在所在区域产生排他性效力，其他企业不得擅自使用，否则视为侵犯该企业名称权利。企业名称只有经法定程序注册登记后，才取得专有使用权，才具有排他性的效力。例如，《德国商法典》第29条规定，每一位商人都负有义务将他的商号向其商业所在地商事登记法院申报登记，只有申报登记才具有法律效力。我国《企业名称登记管理规定》第3条、第29条也作了相应规定。

从企业经营管理角度看，商事登记的意义表现在：

（1）从交易当事人来讲，可以提高商事活动效率。虽然登记会令商事主体有一定成本支出，但是经登记和公告后的各种信息意味着查询成本的降低，有助于交易主体便捷地获得相关信息，提高交易效率，因为以国家公信力为保障的商事登记信息资源更值得信赖。商事主体也同样希望交易相对人通过对商事登记信息的考察，产生与其进行商事交易的信赖基础，从而促进商事交易的顺利进行。

（2）有利于防范商事欺诈，维护经济秩序。经济秩序混乱往往与虚假出资、虚假披露、欺诈和隐瞒有关。商事登记法要求商事主体准确披露有关信息。所有的商事主体均准确披露相关信息，无疑会为整个社会的经济秩序稳定提供条件。

（3）便于主管机关有效管理和社会监督。通过商事登记，登记主管机关可了解商事主体基本情况、市场行情动态，把握好商事主体的市场准入和退出，及时监控市场运营，也有利于国家宏观调控的施行。而且，对商主体的登记信息公开化，便于社会公众的信赖和监督，与对国家服务管理的信赖相辅相成。

【拓展知识】

商事登记的法律性质

商法学界对于商事登记的法律性质的界定主要有四种：

（1）行政法律行为或行政经济法律行为说。有学者认为，公司登记是一种行政确认行为，是登记机关对公司法人主体资格和一般营业能力进行确定、认可、证明并予以宣告的确权性具体行政行为。也有学者认为商事登记行为主要体现的是一种国家意志，在性质上属于以公法为主要内容的行政法律行为。

（2）带有公法性质的行为说。该观点认为，商事登记本质上是国家利用公权干预商事活动的行为，是一种公法上的行为；是作为私法的商法的公法性最为集中的体现。“商业登记这一相对集中而系统化规范群体并不是局部的公法化问题，而是整体性地表现为公法规范。”

（3）私法行为说。该观点将公司设立登记视为一种民事法律行为——民事许可，将公司登记解读为一种需受领的意思表示——民事许可。此说有其合理的现实意义：其一，符合公司设立登记制度的目的和本质功能，即通过民事法律行为创设一种私法上的主体。其二，符合公司设立登记制度的发展趋势。我国现行公司设立登记制度中的核准主义因素尚过于浓厚，改革方向将是遵循公司设立自由理念，逐渐强化准则主义而弱化核准主义。

（4）公法行为与私法行为混合说。该观点认为，商业登记包括了两个方面的含义：一是国家管理监督措施，即国家为对商事营业实施行政管理或司法上的监督，而采取的登记措施；一是当事人实施法律行为，即为了商事营业的设立、筹办营业的自然人或行将营业的组织体获得商业主体资格——商事人格，以及为了商事营业的变更、终止等应登记事项，当事人向登记主管机关所实施的具有商事性质的法律行为或商事法律行为。

评析：从应然的角度看（3）说比较合理。对此可从各国或地区商事登记立法及其变革中寻到佐证，国外多将商事登记行为视为国家的义务，国家向社会提供的一项权威而统一的程序性服务，而非行政权力的运用和控制，其功能亦在于市场主体的信用状况公开。而从实然的角度考察，（1）说更贴近司法现实。现实中，一旦登记申请人与登记机关发生诉讼，则被视为行政诉讼对待，而非作为民事纠纷处理。

2．强制登记原则

强制登记原则，又称成立要件主义，即登记是商事主体成立的必要条件，未经登记，商事主体不得成立，不得以商主体身份开展商事经营活动，登记具有商事主体的创设效力。我国目前实行的是强制登记原则，只要经商，就得登记，否则就构成无照经营，行为者将受处罚。根据我国现行法律，应当办理商事登记的商事主体主要有两类：（1）企业法人，包括有限责任公司与股份有限公司、全民所有制企业、集体企业、私营企业、联营企业、外商投资企业及其他性质的法人企业；（2）不具备企业法人条件的企业或者经营组织，如个人合伙及独资企业、企业法人所属的分支机构、事业单位和科技性社会团体设立的经营单位、个体工商户等。

强制登记原则的出现是市场经济的发展和国家对商事活动进行必要干预的体现，可以维护市场正常秩序及防止虚设的商人实施诈骗行为。但是绝对的强制登记也有一定弊病——不符合商法灵活变通的要求，过度的强制也会降低效率。且纵观各国相关商事登记立法，完全采取强制登记主义和完全采取任意登记主义的国家较少，大部分国家和地区都采取以强制登记主义为原则、以任意登记主义为补充的规定。

3．登记流程

在我国，关于商事设立登记的程序主要分为五个阶段：名称预先核准登记、申请与受理、审查、核准发照、公告。而变更和终止登记则包括除名称核准外的四个阶段。

（1）名称预先核准登记。依据《企业名称登记管理规定》，公司设立应先申请名称预先核准，此为登记的前置程序。其有两项要求：一是法律、行政法规规定设立公司必须报经审批或公司经营范围中有法律、行政法规规定必须报经审批的项目的，应当在报送审批前办理公司名称预先核准，并以核准的名称报批。二是登记机关在接到名称预先核准申请文件后10日内作出核准或驳回的决定。予以核准的，发给《企业名称预先核准通知书》。预先核准的企业名称保留期为6个月，在保留期内，不得用以从事经营活动，不得转让。保留期满，不办理公司设立登记的，其公司名称自动失效。

（2）申请与受理。申请是指由商事主体创办人或商事主体提出的创设、变更商事主体或变更商事主体已登记的有关事项的行为。根据商事主体的不同，我国法律规定了不同的申请条件，申请时提交的文件和证件也各不相同。只有符合法定要求，登记主管机关才予以受理。登记机关收到申请人提交的符合规定的全部文件后，应发给申请人登记受理通知书。

（3）审查。审查是指受理登记申请的机关，在接到申请者所提交的申请之后，于法定期限内，对申请者所提交的申请内容，依法进行审查的活动。我国目前采取实质审查原则，各商主体需符合法律规定的登记条件。

（4）核准发照。登记机关在收到申请人的申请及相关的材料并予以审核之后，应在法定期限内将审核结果即核准登记或不予登记的决定及时通知申请人。对于核准登记的商事主体，登记主管机关应当分别编定注册号码，在颁发的证照上加以证明，并记入登记档案。

（5）公告。公告是指即将登记的有关事项，通过特定的公开方式让公众周知。公告具有便于商事交易、社会公众监督、保障商事主体的合法权益等作用。商事登记之后，应当及时予以公告。

4．登记事项

商事登记法律规范是规范商事登记行为，确定商事登记主管机关、登记内容、登记程序等事项，调整商事登记关系的法律规范的总称。我国目前并无统一的商事登记立法，有关商事登记的规定散见于各种法律法规中。但是这些行政法规、部门规章和地方法规所共同构成的商事登记立法体系，尚不完善，被有的学者斥为法规重叠、体系混乱、漏洞百出，这不仅影响了商事登记立法应有的权威，也增加了地域保护和行业保护堂而皇之进行权力寻租之可能。

根据我国现行法律规范，商事企业设立登记的主要事项是：商号、商事企业的住所、营业场所、负责人或法定代表人的姓名、开业日期、经济组织形式、经营范围、经营方式、资金总额、职工人数以及其他有关事项。商个人设立登记的主要事项是：商号、营业地址或流动营业的区域范围、姓名、住所、开业日期、经营范围、经营方式、资本总额、从业人数。除此之外，商事企业或商个人的印章、商店的字牌、银行的账户，都属应登记事项。在有的国家，法定代表人的签字也属于应登记事项。

【背景资料】

各国关于登记事项的规定

德国商法规定，开始经营的基本商事业务、商号、企业地址、分支机构的开设、所有人及特别商事代理权的授予和撤销，以及股份有限公司和有限责任公司的组建等事项，必须在商事登记簿中进行登记。

意大利《民法典》第2196条规定，企业主在申请登记时，在申请书中应当载明下列事项：（1）企业主的姓名、出生地和出生日期、国籍；（2）商号；（3）企业目的；（4）企业所在地；（5）经管人或者代理人的姓名。

日本《商事登记法》规定需要办理商业登记的共九类，其中有商号登记；未成年人登记；监护人登记；支配人登记等。

美国的商事登记中，除特殊行业外，无需许可。没有注册资金、经营方式的限制，经营范围载明在法律许可的范围内经营即可。

在澳大利亚和新西兰，公司注册证（即营业执照）的主要事项有公司名称、9位数字的公司编码号、企业类型、生效日期以及批准人。合伙和独资企业的注册更加简单。商事登记实质上就是对商号的核准。商号注册证（相当于我国合伙企业和个人独资企业的营业执照）只有两项内容，一是某商号是依法获准注册的，二是此证是何时何人签发的。另外，澳、新两国企业登记部门在商事登记中不核定经营范围，这样使企业有更大经营活动空间。

5．商事登记的效力

商事登记制度是以保守商事主体秘密和保障交易安全为出发点设立的，是商法上公示主义的典型体现。作为商事登记最重要的是法律上要有“效力”。商事登记的效力有“一般性效力”、“特殊性效力”以及“不属实的登记的效力”三种。

（1）一般性效力。它又可分为消极性效力和积极性效力。《日本商法典》第12条规定：“应登记事项，非登记及公告后，不得以其对抗善意第三人。虽于登记及公告后，第三人因正当理由而未能得知时，亦同。”我们知道，商事主体的状况都可分为登记事项和非登记事项。非登记事项即使不登记也能和第三人对抗（如商事主体的有形财产机器、设备等），但应登记事项，只有在事实登记之后，才具有和非登记事项的事实相同的效力。这种从保护交易安全的观点出发而得到承认的登记的效力，被称为“一般性效力”。一般性效力的内容，按上述第12条来看，前段规定如果不进行登记便不能对抗善意第三人，这是指“商事登记”的“消极性效力”；后段是说一旦进行了登记，便具有对抗第三人的效力，不管第三人知道还是不知道（除非有正当理由未知）。这称为“商事登记”的积极性效力。

（2）特殊性效力。又包括创造性效力和强化性效力。

“创造性效力”又叫“创设性效力”，商事主体能够根据其设立的登记而依法成立，如果不进行设立的登记，商事主体便无法成立，也即无法取得经营资格，这种能把商事主体建立起来的效力就叫“创造性效力”或“创设性效力”。

另外，商事主体一旦登记注册，其商号（商事主体的名称）亦作为“商号权”受法律保护，会产生更强的效力，达到社会公示的效果，这种效力可称为“强化性效力”或“宣示性效力”。

（3）不属实的登记效力。“不属实”的登记也称虚假登记，日本和韩国以及我国澳门地区的商事立法规定了虚假登记的私法效力。《日本商法典》第14条规定：“因故意或过失而登记不实事项者，不得以该与事实不符之事项对抗善意的第三人。”《韩国商法典》第39条规定：“因故意或过失进行不符事实的事项的登记者，不得以此对抗善意的第三人。”《澳门商业登记法典》第21条规定：“一、下列情况之登记均属无效：a）虚假之登记或根据虚假凭证缮立之登记……二、登记之无效，仅在由确定裁判宣告后方得主张；三、登记无效之宣告不影响善意第三人以有偿方式取得之权利，但以有关事实之登记先于无效之诉之登记者为限”。

可见，各国（地区）商法对于“不属实的登记”，均规定登记行为自身无效，但基本上均承认对于第三人的公信力。譬如，甲非董事长，但却将甲是董事长这一不实的事项进行了登记，在此场合，商法保护那些相信该登记的人。

【拓展知识】

我国商事登记法律制度的改革与完善

2008年7月23日、24日，国家工商总局外资局在上海召开《商事登记法》立法调研会，我国统一的商事登记立法已拉开序幕。未来立法应着力解决如下问题：

1．树立“有限政府”理念，明确规定政府职能主要是服务，而非管理。商事登记制度完善的前提是从计划经济时代的“万能政府”到“有限政府”理念的转变。

2．形式审查为原则、实质审批为例外。为增进交易效率客观上要求尽可能地降低准入门槛，简化登记程序，为市场主体提供便利，因此，采形式审查为宜。但对于特殊行业可以进行实质审查。

3．商事主体资格和营业资格应区分登记。我国目前的商事登记制度是将主体登记和营业登记合二为一，营业执照既是主体资格证书，也是营业资格证书，其好处是可简化登记程序，提高办事效率。但实践中，将商事登记分为主体登记和营业登记有很大必要，比如当营业执照被吊销而商事主体登记证没有注销时，可以以商事主体身份从事清算、诉讼。

4．完善和推广企业注册官制度。企业注册官是指具备专业资格，经过考评和聘任，在工商行政管理机关企业登记注册岗位上依法行使注册核准权的行政执法类公务员。其优越性在于：使登记官专业化水平提高，从而提高效率；由注册官承担相应的行政责任，并辅之以行政执法过错责任追究制，增强了注册官责任意识。目前上海市工商局是人事部与国家工商总局在全国唯一的企业注册官制度试点单位，其经验应逐渐向全国推广。

5．借鉴新加坡商行与公司注册局提供透明高效服务的经验。新加坡被誉为“最容易做生意的国家”，其“总体商业环境”蝉联全球第一。注册新企业往往只需要十几天或几十天，且可通过网络支付税收，填写进出口单据等。同时，注册企业成本偏低，创业需要的启动资金少，甚至可以完全免除。商行与公司注册局员工仅90名，却管理着15万家公司和39万家商行，并有一整套档案统计资料服务系统，向社会提供信息服务。

6．确立和完善商事登记效力规则，集中表现为三个方面：（1）法律应明文规定，“除另有规定外，登记并非法律关系生效要件”；（2）强调登记公信力；（3）明确登记具有对抗力。

（五）营业能力的法律限制

1．对非营利组织营业能力的限制

非营利组织以非营利之公益事项为其设立、存在、管理之目的，自然不能直接从事具有竞争性质的营业性投资，如其要进行营业性投资或直接从事营业活动，就必须取得行政许可。如根据《关于进一步制止党政机关和党政干部经商、办企业的规定》（1986年）的规定，工会、共青团、妇联、文联、科协和各种协会、学会等群众组织，在一般情况下一律不准经商、办企业，如有特殊情况，需要办非商业性企业的，必须报经国务院或省、自治区、直辖市人民政府批准。

2．对未成年人商事权利能力的限制

这主要基于对行为主体是否具备充分理解其行为意义和后果的意思表示（意思自治）能力的考虑，一方面是为了保护未成年人身心健康及其合法权益，另一方面也保护第三人利益和交易安全，从而形成了各国商事法律对未成年人商事权利能力的限制。

【背景资料】

各国商法对于未成年人营业之限制

（1）禁止型。从理论上说，商事行为能力必然以民事行为能力为基础。在承认商人具有特殊法律地位的国家，未成年人不问其意思能力如何，原则上均不能取得商事行为能力。例如法国1974年对《法国民法典》第487条和《法国商法典》第2条均予修改，规定未满18周岁的“未成年人即使获得自治也不可以成为商人”。

（2）有条件允许。一是通过法官宣告获得。在荷兰，未成年人的商事行为能力之取得须由法官宣告，并且由法官决定其行为能力的范围。二是通过代理获得。根据《德国民法典》第164条、第1822条的规定，德国法准许法定代理人以未成年人的名义代理未成年人经营其营业活动，这样未成年人也可以成为商人。（3）宽容型。在对商人法律地位没有特殊规定的国家，法律往往认可商事行为能力的标准以民事行为能力的规定为准。依《瑞士民法典》中（由于瑞士属于民商合一国家，故其一些关于商事法律的内容规定在民法典中）第325条规定了未成年人有权以“明示或默示”取得部分行业的商事能力，也可以在特定职业或商业的正常范围内单独从事这种行为。

我国尚属于对商人法律地位缺乏特殊规定的国家，实践中已遭遇未成年人做股东是否合法的困惑和挑战。

【相关案例】

娃娃股东合法吗？

2003年1月苏女士和李先生夫妻俩与温州某房地产公司（下称温州公司）共同出资成立了上海某投资公司。其中苏女士持股比例占45%，李先生占30%，温州公司占25%。2006年9月22日，苏女士和李先生协议离婚，其中约定：李先生将其持有的上海某投资公司30%股权无偿赠与一对女儿，各持股15%。而且登记在温州公司名下的25%的股份，其真正股东也是李先生。因此，李先生决定将这25%股份也无偿转让给妻女，其中苏女士获赠11%, 6岁的婷婷和5岁的芳芳各获赠7%。温州公司获知后遂于2006年10月17日出具了同意书。次日，苏女士、婷婷和芳芳与温州公司签订了《股权转让书》，婷婷和芳芳因年幼由母亲苏女士作为监护人代签。但是，协议签订后，苏女士多次与温州公司交涉，要求办理股权转让登记手续，该公司均以其负责人不在公司为由拖延。

2007年6月21日，苏女士和她的两个女儿作为原告，一纸诉状将温州公司告到上海市闵行区人民法院，要求该公司履行《股权转让书》，将其所有的上海投资公司25%股权无偿转让给三原告，并配合办理工商变更登记手续。法院认定，温州公司向苏女士母女转让股权的行为合法有效，苏女士作为两个女儿的监护人，与温州公司签订的股权转让协议书系各方当事人真实意思表示，合法有效，对各方均有约束力。因此判决，温州公司应按《股权转让书》的约定履行其义务，协助三原告办理股权变更的手续。

3．对国家公职人员营业能力的限制

我国现行《法官法》、《检察官法》、《人民警察法》、《预备役军官法》、《公务员法》等规定检察官、法官、警察、现役军人、政府公务员等国家公职人员因掌控一定的国家公权力而与商人身份不兼容，不能从事投资行为，以防止官商不分，滋生腐败，妨碍公平竞争。此外，各国公务员法大都规定，凡公务人员都不得直接或间接经营商业或其他投机事业。

【背景资料】

公务人员在不同国家法律中有不得经商的不同规定

美国的《公务人员服务规程》中规定：“无论直接或间接，均不得发生商业上的关系，致影响公职上的忠诚。”日本《国家公务员法》明确规定：“禁止公务人员参加私营企业的营利活动。”英国法规定，公务员一律不准经商或从事与本部业务有关的营利事业。退休后两年内，接受工商企业的职位者，须经财政部批准，否则构成贪污罪。法国公务员法也明确禁止公务员兼任其他有报酬的公职或私人职务。甚至公务员的配偶从事营利性活动也要申报。

此外，还有些特殊人员是以党的或中央政府、地方政府的文件形式及行政措施的形式来作出限制性规定的，如1985年中共中央、国务院《关于禁止领导干部的子女、配偶经商的决定》规定，“凡县、团级以上领导干部的子女、配偶，除在国营、集体、中外合资企业，以及在为解决职工子女就业而兴办的劳动服务性行业工作者外，一律不得经营”；《中共中央办公厅、国务院办公厅关于县以上国家机关退（离）休干部经商办企业问题的若干规定》（1988年）指出，党和国家机关的退休干部，不得兴办商业性企业，不得到这类企业任职。2006年通过的《娱乐场所管理条例》中规定了七类人员不得开办或从业娱乐场所，其中包括国家机关及其工作人员。可见，我国对党政机关（包括党委机关、国家权力机关、行政机关、审判机关、监察机关以及隶属这些机关编制序列的事业单位）及其干部乃至家属从事商事经营活动，进行了严格的限制。

4．对外国人营业能力的限制

基于不同国家本国的公共利益政策和涉外法政策的立法考虑，各国商法中对于外国人取得国内法商事权利能力进行一定的限制，但是减少对外国人营业能力的限制，促进商业的无差别待遇将成为现代商法发展的主要趋势。

5．特殊形态企业的营业能力限制

当企业进入重整阶段，仍可以继续营业，只是其营业能力受到很大限制——主要表现在企业对财产的使用和处分、贷款的取得、商事合同的履行与解除等方面。重整企业的继续营业是在特定条件下，依照法律的特别规定和一定的法律程序进行的营业。法律并不完全禁止这些陷于财务困境、濒临破产或者已经具备破产原因的企业的营业能力，而是通过一定的限制赋予其在财产受到债权人集体追索、商业信用又十分欠缺的情况下“死里逃生”的自救措施。

【背景资料】

欧美国家对重整企业营业能力的制度设计

1．财产的使用和处分

在英、美、法国的立法例中，重整企业的担保权人对担保物的处分权原则上处于停止状态——即在重整期间，债务人的抵押权人、质权人和留置权人，原则上不得对担保物行使处分权。同时重整企业的管理人可以为继续营业所需，通过提供替代担保，取回已转移占有的质物、留置物。这体现了保证担保权人的基本利益在不受损害的前提下，适当限制其权利行使，以便那些为债务人营业所必要的财产能够被继续使用的立法政策。

2．贷款的取得

对重整企业的继续营业来说，取得资金和其他资源供应是至关重要的。《美国破产法》第364条规定了可适用于重整程序的受托管理人（或者占有中的债务人）获取贷款或者因获取产品或劳务而承担债务的规则，对重整企业的继续营业，提供了有力的保护。同时，对其他当事人的利益，也尽可能地加以照顾。

3．商事合同的履行和解除

德国、法国和美国的破产法规都确认了重整企业管理人的选择权——管理人对程序开始时已成立但尚未履行的合同，有权予以履行或者拒绝履行。

本章小结

商事人格与营业能力都是商主体区别于民事主体的重要特征，为对外经济交往中不可或缺的法律要素。

商事人格作为商事主体存在的法律基础，成为商事人格权形成的前提。商事人格权是指商事主体为维护商事人格利益而享有的一系列商事权利之总称，包括商号权、商誉权等，它是独立于民法上的人格权、财产权之外的，继知识产权之后出现的兼具商事人格与财产双重属性的新型权利。

商号权是指企业等经营者对其所创造的企业名称享有其利益并排除他人侵害的权利。商号的选用及其法律保护，特别是与商标的权利冲突，为当前热点问题。作为企业经营者，要有强烈的商号保护意识，可将其作为自己的商标，予以注册，捆绑起来，一体使用，可避免企业名称区域保护的狭隘性，使其通用全国而不受侵权之恼。而商誉则是社会公众对某一生产经营者的生产经营管理水平、资信状况、商品和服务质量等的综合客观评价。商誉权是指企业等经营者对其所创造的商誉享有其利益并排除他人侵害的权利。

营业能力，又称“商事能力”，它是指商事主体独立从事商事活动，享有权利和承担义务的资格和能力，包括商事权利能力和商事行为能力。获得营业能力的要件一般包括：其一，具有一定的营业人员和营业财产。其二，具有自己的商号。其三，商事主体的营业能力以商业登记而确立，应履行登记公告程序。此外，非营利组织、公务员、未成年人等营业能力的获得有一定法律限制。

思考与练习

1．简述营业能力及其特征。

2．营业能力的构成要件有哪些？试举例说明。

3．试想你是公司筹办人，如何办理商事登记？

4．简述商事人格权及其特征，它与人格商品化现象如何区别？

5．先贤尹文子有曰：“形以定名、名以定事、事以验名”，国人一向对企业名称的选用十分讲究，从法律看，取好企业名称，应遵循哪些规则？

6．何谓商誉权？从优化企业投资经营的法律环境角度，思考我国商法应如何进一步完善商誉权保护制度？

7．网上流传张裕白兰地惊现苍蝇，它像中国葡萄酒行业的一面镜子，对推动品牌资产管理全面升级具有其积极意义。阅读2007年中国市场十大品牌危机榜，谈谈你对企业实施品牌战略、防范品牌危机的法律思考。

案例分析

1．我国尚属于商人法律体系不健全的国家，思考未成年人能做股份公司股东吗？

【相关案例】

北京银行“婴儿股东持股超亿”风波

北京银行是在1997年和1998年进行股份制改革发行原始股的，该银行进行股份制改革时，有的股东刚出生，或者还在上幼儿园、小学。例如，两位当时分别只有13岁和1岁的儿童分别投资了近千万和约300万（当时股价每股为1.9元，北京银行正式上市后的股价已超过了25元），10年后的今天，他们一跃而成了北京银行的大股东。其中，1984年11月出生，当年只有13岁的吴振鹏，以500万股的数量排在自然人股东首位。另外排名第13的郑宇轩，于1997年1月出生，持股量为130万股。由此引发数千网民热议、质疑。http://bbs.forex.com.cn/showtopic-31569.aspx, 2007-10-3；以及http://bbs.ycwb.com/viewthread.php?tid=121245。" />

该事件引来了诸多疑问和法律问题的争论：1岁的婴儿是否有权成为公司的股东？他们怎么行使自己的股东权利？即使在2007年，年仅10岁的少年，依法还没有到可行使股东权利的年龄，理论上他也不可以开户成为一名股市的投资者。按照法律规定只有年满18岁的人才可行使股东权利，未满18岁的只能由监视人代替行使权利。

2．阅读下面百龙公司等诉韩成刚侵犯名誉权案，思考：（1）我国目前对法人名誉权、商誉权正当保护的法律依据何在？（2）与新闻媒介（包括社会和个人）监督权、消费者权益相冲突时，如何平衡？

被告韩成刚（华北航天卫星通讯有限公司职工）于1993年10月至1994年9月间，先后在《太原日报》、《山西日报》等报刊上发表文章，声称，据有关专家研究结果，矿泉壶的矿化、磁化、灭菌装置有害，同时提醒消费者“慎用”、“当心”，并在文章中对矿泉壶企业所做的一些广告提出了批评，认为该广告宣传欺骗消费者并违反广告法。

韩成刚文章见报后，原告百龙公司、天津市天磁公司（简称天磁公司）、富豪公司及天津市矿泉水设备厂（简称天矿厂）以侵害其名誉权为由向太原市中级人民法院提起诉讼，要求被告停止侵权行为，公开登文赔礼道歉，赔偿因侵权行为给原告造成的经济损失3万元。

此案经太原市中级人民法院一审审理认为：公民、法人依法享有名誉权。四原告生产的矿泉壶符合由国家轻工部颁布的《人工矿泉水器具行业标准》，且四原告所生产的矿泉壶均有卫生防疫站出具的检测报告。韩成刚本人仅凭其从有关报刊、杂志摘抄的资料就认定矿泉壶有害，证据不足，而且超出了科普探讨和舆论监督的范围，已构成了对原告名誉权的侵害。宣判后，韩成刚不服，提起上诉。二审法院审理后认为：上诉人韩成刚撰文对矿泉壶的作用、出水性质以及人工矿泉水形成的技术构成进行探讨和质疑，并对作用矿泉壶的后果提出警示，引述了有关资料及学术界专家的研究结果，其主观上并无侵害他人名誉权的故意，其文章主旨是对矿泉壶的作用、功能进行分析，属公民行使舆论监督权的一种方式，在其文章中虽有某些结论和用语不当，对矿泉壶的声誉可能造成一些不良的影响，但不能构成对被上诉人企业法人名誉权的侵害。法律保护企业法人的名誉权，亦保护公民行使舆论监督的权利，故撤销一审判决。

3．阅读下面的案例，讨论商家使用已经作为“公共产品”的雕塑作品构成侵权吗？企业经营中如何运用法律武器维护合法权益？

“五羊石像”创作于1960年，一直被视作“羊城”广州的标志。该雕塑作品的原作者和创作单位日前以商家未经授权在广告和商品中使用“五羊石像”为由，将商家告上法庭，要求被告停止侵犯著作权，并赔偿经济损失60余万元。法院经审理后认为，“五羊石像”是原作者在广州市人民委员会（广州市人民政府的前身）的组织和领导下创作的，场地和经费也都由政府提供，属于特殊的职务作品，因此法院判定，“五羊石像”除了署名权外的著作权，应当归本案第三人广州市人民政府所有，署名权归广州雕塑院职工尹积昌、陈本宗、孔繁伟所有。

法院认为，根据我国《著作权法》和有关司法解释规定，对设置或陈列在室外公共场所的艺术作品，可进行临摹、绘画、摄影、录像等，其复制成果可在合理范围内使用。“合理的使用”既可包括非营利性的使用，也可包括营利性使用，前提是不影响原作品的使用，不损害著作权人的利益。本案被告单位使用的“五羊石像”形象，是被告单位职工自行拍摄复制的，没有指明石像的原作者是因为受到使用方式的限制，不适宜将原作者姓名在广告或商品上标示。多年来，社会各界将“五羊石像”作为广州市的城市标志进行了广泛复制和使用，并不会使社会公众对“五羊石像”的作品名称和作者姓名等产生误认，故本案被告的行为不构成侵权。