第一节 合作型法律博弈的理论基础

一、从博弈到协调——合作型投资法律机制的含义

（一）博弈

1．什么是博弈

中文的“博弈”一词，最早出自《论语·阳货》:“不有博弈者乎？”原指一种下棋游戏，现广泛应用于说明带有竞争性的社会现象、社会活动。它反映行为主体在一定的条件和规则下，选择并实施一定的策略，从而获得某种结果的过程。

“博弈”后来发展为“博弈论”，即一种社会理论。中国的《辞海》解释道：（1）博弈论即“对策论”。（2）对策论，亦称“博弈论”，是运筹学的一个分支。最初是运用数学方法来研究有利害冲突的双方在竞争性的活动中是否存在自己制胜对方的最优策略，以及如何找出这些策略等问题。对策论的发展，不仅考虑只有两方参加的竞争活动，还考虑有多方参加的活动。在这些活动中，参加者不一定是完全对立的，还允许他们结成某种联盟，活动的结局也可能是通过参加者多次的决策才能决定。

由此看来，“博弈”与“对策”两词基本同义，但并不完全等同。在中文中，“对策”原指应对上级乃至皇帝的意见，现广泛理解为处理问题、解决矛盾的策略或办法，简言之，是一种应对方案。有时也可作贬义用，如“上有政策，下有对策”。而博弈，更多的是指一种相互发生作用、影响的动态的过程。

引申下去，法律博弈实质上即是法律对策。因而，不必将“博弈”一词弄得十分玄奥，人为地增加解决问题的难度。换言之，不用把过多的精力放在那些假设的图表、曲线上。

2．一般形式博弈与扩展形式博弈

对博弈可作多种分类。从其组成要素分析，可分一般形式博弈与扩展形式博弈。

一般形式博弈，又称正规形式博弈，或策略形式博弈，包括三个要素：（1）博弈的参与人；（2）参与人可供选择的策略；（3）每一可能的策略组合下每个参与人的收益。

扩展形式博弈，又称展开形式博弈，包括五个要素：（1）博弈的参与人；（2）每个参与人什么时候行动；（3）参与人行动时有什么可供选择的行动；（4）参与人决定行动时就其他参与人已采取的行动知道些什么；（5）每一可能的行动组合给每个参与人带来的收益。

3．合作博弈与非合作博弈

一般说来，博弈的结果，可能产生三种情况：一是零和博弈，即一胜一败；二是负数和博弈，即两败俱伤；三是正数和博弈，即双赢、共赢。前两种对抗的方式属于非合作博弈，后一种非对抗的方式属于合作博弈。这是对博弈的另一种分类。

合作博弈的形成，基于：（1）博弈各方相互信任；（2）博弈各方对自己的角色定位合适；（3）能够达成具有约束力的协议。与之相反，非合作博弈的形成，是由于：（1）相互不信任；（2）角色定位不合适；（3）不能够达成协议。人们痛恨的侵略战争、人们熟知的“囚徒困境”，正是非合作博弈的典型。

现实生活中，非合作博弈比合作博弈的现象似乎更为普遍，因为人们都力图选择对自己最为有利的策略及策略组合，以获得自己的利益最大化。但是，损人不一定就能利己。故此，最优的方案应当是，通过合作博弈的严格协议和互动行为，从各种不确定性中，达到利益均衡或关系和谐状态。概言之，通过各方博弈实现整体协调、共同发展。

以制度经济学的理论考察，合作博弈、非合作博弈都可以是制度性安排，也可以是非制度性安排。既然在相互投资活动中追求的是互利、共赢，那么，合作博弈就成为最佳的选择。而在合作博弈中，虽然非制度性合作也会应用到，但是基本的路径则是制度性合作。一般的合作博弈应当向制度性合作博弈发展。正如西方有的学者指出的：“人类的相互交往，包括经济生活中的相互交往，都依赖于某种信任。信任以一种秩序为基础。而要维护这种秩序，就要依靠各种禁止不可预见行为和机会主义行为的规则。我们称这些规则为‘制度’。”现代社会，正是以制度、规则联结人们关系的社会。

还可举区域经济一体化的一个典型——欧洲经济共同体为例。法国学者曾指出：很明显，建立统一的经济区取决于建立法律实施区。这种依赖程度很高，因此对于把按自由的国际市场机制进行经济活动作为目的的欧洲经济共同体不采用一系列特别详细而复杂的规章和指示就不能取得这种结果，人们不怎么感到惊奇。这段论述给了我们重要的启示：建立中国—东盟自由贸易区，发展中国、东盟之间的投资关系，不也是需要采用一系列的制度和规则吗？

（二）经济博弈与法律博弈

1．两者含义

经济博弈，是指经济关系主体面对一定的经济环境，基于其利益关系，借助经济的规则和方法，经过一次或多次较量，而后形成此长彼消或相对均衡的发展过程。比如，两家企业生产或经营同一类产品；顾客到商场购买商品等。

法律博弈，是指法律关系主体面对一定的社会环境，基于其利益关系，借助法律的规则和方法，经过一次或多次较量，而后形成此长彼消或相对均衡的发展过程。大而言之，创制法的主体——国家（政府）可以通过立法形式参与此种博弈；小而言之，执行法的主体——投资者（企业、个人）可以通过投资活动参与此种博弈。后者如，根据招标投标法，三家公司竞投一项工程项目；根据公司法和外资法，某一跨国公司到本国之外各地设立分支机构等。

2．两者关系

经济博弈与法律博弈具有紧密联系。它们都可以作为一种理论或方法，可以成为一个过程或状态。在法治社会中，许多经济博弈往往表现为法律博弈，跨国投资即是一例，以经济为内容，以法律为手段。从表面上看，它是经济问题，但它同时又是法律问题，如前所述，它要受到东道国法、母国法乃至双边的、多边的诸多规则的管辖。经济博弈也要符合法律的规则和方法，在这种意义上可以说，许多经济博弈同时也就是法律博弈。

（三）法律协调与经济协调

1．两者含义

法律协调，是指在经济、政治、文化等领域，各相关法之间配合适当，以发挥这些法调整特定社会关系的整体功能。比如，在国际直接投资领域，东道国法、母国法、双边协定、多边协定要有机配合、结合，以规范、引导投资关系。它既是一种发展过程，又形成了一种和谐状态。

经济协调，是指在经济领域，各相关环节之间配合适当，以利于经济建设健康发展。比如，中国现时提出五个“统筹”——统筹城乡发展、统筹区域发展、统筹经济社会发展、统筹人与自然和谐发展、统筹国内发展和对外开放，即是表达了以经济建设为中心的、全方位的（不仅是经济领域）、可持续发展的思路和对策。同样，它既是一种发展过程，又形成了一种和谐状态。

2．两者关系

经济协调与法律协调具有紧密联系。法律协调是法律博弈的直接结果，经济协调是法律博弈的最终结果。在经济领域，比如国际投资领域，应以经济协调为出发点，法律博弈和法律协调为中转点，最后又回到经济协调这一落脚点。可以将它们之间的关系列成简图如下（图1）：

上图中，第一次出现的经济协调作为要求，是提出需要解决的问题，指在经济相关环节出现了不协调、不完善的情况，其原因是什么；法律博弈作为过程，指解决现存问题的思路、规则、方法和实施途径；法律协调作为直接结果，指通过法律博弈，在法律上使当事人各方理顺了关系（法与法之间的协调只是为具体当事人之间的关系协调提供基础）；而第二次出现的经济协调作为最终结果，指当事人各方通过法律的博弈和协调，实现了经济上的利益均衡和共同发展。创制法的主体，执行法的主体，它们以各自特定的身份，采取合适的途径，分别实施或实现上述路线图。

（四）合作型法律博弈与合作型投资机制

1．合作型法律博弈

所谓合作型法律博弈，是以正式的法律制度体现出来的，实现博弈各方利益均衡和共同发展的法律博弈。它应当具有或者说必须满足三个条件：第一，互补性、互助性竞争；第二，规范性、制度化合作；第三，以法律制度予以保障实现的利益均衡和双赢、共赢。

合作型法律博弈符合当今社会发展的规律和趋势。丰富多彩的当代世界，人们最为关切的是和平、安全与发展，人们最为不满的是侵略战争、恐怖主义和经济衰退。合作才有出路，合作才是出路。

——2001年11月的“10 +1”（东盟10国和中国）领导人会议达成共识：在今后10年内建成中国—东盟自由贸易区；

——2003年11月的《世界经济发展宣言》（珠海宣言）提出，以“平等、诚信、合作、发展”为基本准则，推动世界经济发展，维护世界和平；

——2004年4月的博鳌亚洲论坛，将“亚洲寻求共赢”作为永恒的主题，并将“一个向世界开放的亚洲”作为“亚洲寻求共赢”的基本条件；

——2004年11月的亚太经合组织工商领导人峰会上，中国领导人发言指出，人类的发展既面临难得的机遇，也面临严峻挑战，我们的正确选择只能是推进合作共赢，我们的共同目标只能是实现可持续发展。

无论是东亚、亚洲、亚太乃至全世界，都需要建立新型经济政治秩序，都需要合作型法律博弈。

2．合作型投资机制

“机制”一词与“制度”、“体制”相连。“制度”指特定的社会体系和/或运行规则，包括总体制度与具体制度。例如，一个国家的经济制度、政治制度属于总体制度，而土地管理、劳动就业等则属于具体制度。“体制”可侧重于组织方面的制度，大者如整个国民经济管理体制，小者如中国农村现时实行的双层经营体制。“机制”可侧重于运行方面的制度。“机制”的原意，是指机械的结构与工作原理；后来生物学、医学借用来说明有机体内部各部分的活动（工作）方式及其相互间的关系；现在泛指自然界与人类社会的事物的组织情况与运行状态。可以看出，对“机制”这一术语并无确切的、一成不变的定义。再者，在文明社会，无论是“制度”、“体制”还是“机制”，都应纳入规范化的轨道，因而就导出了第四个概念——“法制”，此处所称“法制”，理解为法律制度的简称。试用简图表示如下（图2）：

现在专门来谈“机制”、“合作机制”，它们的应用越来越广。

在国内文献中，“机制”的概念已变为实践。比如，2003年10月14日中共十六届三中全会通过的《关于完善社会主义市场经济体制若干问题的决定》中，在“完善体制”的总题目下，提出了多项“健全机制”的要求。比如：“健全产品质量监管机制”; “健全政府投资决策和项目法人约束机制”;“健全金融风险监控、预警和处置机制”; “健全对境外投资企业的监管机制”；等等。在立法上也已使用“机制”这一术语。如2003年中国修改后的《中国人民银行法》规定：“国务院建立金融监督管理协调机制，具体办法由国务院规定。”

在国际性文献中，“机制”、“合作机制”的概念频频出现。比如，2003年10月8日《中国与东盟国家领导人联合宣言》中指出：“双方共同推进东盟与中日韩（10+3）合作、东盟地区论坛、亚洲合作对话、亚太经济合作组织、亚欧会议、东亚—拉美合作论坛等区域和跨区域合作机制的健康发展”; “启动10+1卫生部长会议机制”; “进一步活跃科学、环境、教育、文化、人员等方面的交流，增进双方在这些领域的合作机制”; “建立10+1青年部长会议机制”。2002年11月4日《中国与东盟全面经济合作框架协议》中指出：“确信中国—东盟自由贸易区的建立将在各缔约方之间创造一种伙伴关系，并为东亚加强合作和维护经济稳定提供一个重要机制”; “创造透明、自由和便利的投资机制”; “建立开放和竞争的投资机制，便利和促进中国—东盟自由贸易区内的投资”; “谈判以逐步实现投资机制的自由化”。2003年10月7日《中日韩推进三方合作联合宣言》中指出：“三国在诸多领域建立了部长级、高官级和工作会晤机制”; “三国将保持各自与其他国家的合作机制”;“在东盟地区论坛、亚太经合组织、亚欧会议等机制中加强合作”。

中国参与国际经济活动，十分重视机制化建设。例如，2004年11月29日在“10+1”领导人会议上，总理温家宝作了《深化战略伙伴关系推进全方位合作》的讲话，共2千多字，其中“合作”出现了52次、“机制”出现7次，包含“合作机制”出现3次；同日在“10 +3”领导人会议上，温家宝作了《加强合作互惠共赢》的讲话，共3千多字，其中“合作”出现80次、“机制”出现10次，包含“合作机制”出现2次。

将上述“合作机制”与“投资机制”加以组合，就形成了本书所称的“合作型投资机制”；而这一机制的规范化，则可称之为“中国与东盟发展相互投资的合作型法律机制”。这就是本书主题的由来。

如前所述，博弈、法律博弈、合作型法律博弈，它只是表示一种过程；这一过程旨在形成一种机制，以促进实际的投资。本书的研究正是沿着这一种从经济到法律、又从法律到经济的思路，努力使经济分析与法律分析相结合，克服“就法律谈法律”的局限，消除“法律与经济脱节”的弊端。

至此，可以列出合作型投资法律机制所赖以立足的博弈矩阵（图3）如下：

在上图中，零和博弈的结果为+1, -1或-1, +10

负数和博弈的结果为-1, -1 -2

正数和博弈的结果为+1, +1 +2

可见，只有合作博弈或协调博弈方为上策。