2.2 工程合同的订立

工程合同的订立，是指两个或两个以上当事人在平等自愿的基础上，为设立、变更、终止工程项目相关权利义务而达成一致意思表示的法律行为。

2.2.1 工程合同订立的主体资格

合同主体资格，是指能够签订并履行合同的能力和资格。合同行为是一种民事法律行为，而作为民事法律行为，要求实施者要具备相应的民事行为能力，这是确保合同有效，合同目的得以实现的前提。实践中，合同主体资格，除了要具有一般签订合同能力资格以外，工程合同还要求有特殊资格。

1．工程合同主体资质要求

合同主体是合同当事人，《合同法》第2条规定，“本法所称合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。”合同的主体包括自然人、法人、其他组织。合同订立首先要求当事人具有缔约能力，对不具备缔约能力的当事人予以限制。《合同法》第9条规定，当事人订立合同，应当具有相应的民事权利能力和民事行为能力。

1）自然人的民事行为能力

根据我国《民法通则》的规定，自然人的民事行为能力分为以下三种情况。

完全民事行为能力。十八周岁以上的公民是成年人，具有完全民事行为能力，可以独立进行民事活动，是完全民事行为能力人。十六周岁以上不满十八周岁的公民，以自己的劳动收入为主要生活来源的，视为完全民事行为能力人。

限制民事行为能力。十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动。限制民事行为能力人其他民事活动由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。

无民事行为能力。不满十周岁的未成年人或者不能辨认自己行为的精神病人是无民事行为能力人，由他的法定代理人代理民事活动。

2）法人

法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。《民法通则》第37条规定，法人必须同时具备四个条件，缺一不可。①依法成立。即法人必须是经国家认可的社会组织。②有必要的财产和经费。法人必须拥有独立的财产，作为其独立参加民事活动的物质基础。③有自己的名称、组织机构和场所。法人的名称是其区别于其他社会组织的标志符号。④能够独立承担民事责任。指法人对自己的民事行为所产生的法律后果承担全部法律责任。

法人的民事权利能力、民事行为能力与自然人有所不同，其民事行为能力与民事权利能力同时存在，从法人成立时产生，到法人终止时消灭。

3）其他经济组织

其他经济组织指不具有法人资格的企业、事业单位、社会团体、个人合伙等，其他经济组织的民事行为能力同法人。

工程合同主体除应具有一般民商事主体应满足的要求外，《建筑法》对建筑许可、建筑工程发包与承包、建筑工程监理，以及建筑安全生产管理、工程质量管理等方面作了严格规定。《建筑法》第26条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位依法取得相应等级的资质证书后，可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动；建设单位在建筑工程开工前，应当依法申请领取施工许可证；建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务；建筑工程监理应当依法对承包单位在施工质量、建设工期和建设资金使用等方面，代表建设单位实施监督。

2．工程合同的代理

1）代理的基本法律规定

代理，是指代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为，由被代理人对代理人的代理行为承担责任的法律行为。《民法通则》第63条规定，公民、法人可以通过代理人实施民事法律行为。代理关系的成立，要同时具备代理有效成立的三个要件。

Ⅰ．代理必须在代理权限范围内实施代理行为

《民法通则》第65条规定，民事法律行为的委托代理，可以用书面形式，也可以用口头形式。法律规定用书面形式的，应当用书面形式。代理人按照被代理人的委托行使代理权，没有代理权、超越代理权或者代理权终止后的行为，只有经过被代理人的追认，被代理人才承担民事责任。未经追认的行为，由行为人承担民事责任。

Ⅱ．代理人以被代理人的名义实施代理行为

代理人应以被代理人的名义进行代理，才能为被代理人取得权利和设定义务，由此产生的法律后果由被代理人承受。

Ⅲ．被代理人对代理行为承担民事责任

代理是代理人以被代理人的名义实施的法律行为，代理关系中设定的权利义务，应当直接归属被代理人享受和承担。被代理人对代理人的代理行为应承担的责任，既包括对代理人在执行代理任务的合法行为承担民事责任，也包括对代理人不当代理行为承担民事责任。

2）监理单位与业主之间的委托合同和项目经理与承包企业的代理

监理单位不是业主的代理人。从法律上讲，监理不具备作为业主代理人的条件。监理单位与业主通过平等协商并以合同的形式，确定监理单位的义务和权利。一方面，监理单位以自己的名义实施监理，执行等价交换原则，按照我国监理制的规定赋予监理单位具有监督建设法规、技术法规的职责；另一方面，监理单位为业主提供监理服务、维护业主的利益，同时制止业主损害承包商利益的不规范行为。在监理过程中，监理人员如发生明显失职，给业主造成损失，则应按与业主在监理合同中约定的条款，承担一定的经济责任。作为业主应支持、协助监理单位开展正常监理工作，并按合同支付监理费。

项目经理与承包企业是代理关系。项目经理，是指受企业法定代表人委托或授权，在建设工程项目施工中担任项目经理岗位职务，直接负责工程项目施工的组织实施者，对建设工程项目施工全过程、全面负责的项目管理。项目经理是建设工程施工项目的责任主体，是企业法人代表在建设工程项目上的委托代理人。项目经理接受委托，除了具备一般经理的行政具体职能外，还是合同履约的负责人、项目计划的制定和执行监督人、项目组织的指挥员、项目协调工作的纽带、项目控制的中心。

2.2.2 工程合同订立的形式和内容

1．工程合同的形式

合同的形式，是指合同内容的外部表现方式，合同形式原则上应由当事人自由选择。《合同法》第10条规定：“当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式。当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式。”根据该条的规定，合同的形式有三种，即书面形式、口头形式和其他形式。书面形式，是指合同书、信件和数据电文（包括电报、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的形式。书面合同的优点在于有据可查、权利义务记载清楚、便于履行，发生纠纷时容易举证和分清责任。书面合同是实践中广泛采用的一种合同形式，建设工程合同应当采用书面形式。口头形式，是指当事人面对面地谈话或者通过电话交谈达成的协议。一般运用于标的数额较小和即时结清的合同。但这类合同在发生纠纷时，当事人不易举证，不易分清责任。其他形式，是指除了口头合同与书面合同以外的其他形式，主要包括默示形式和推定形式。

工程合同一般具有合同标的额大，合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，应当采用书面形式。《建筑法》和《合同法》对此有规定，《合同法》第270条规定“建设工程合同应当采用书面形式”;《建筑法》第15条规定“建设工程的发包单位与承包单位应当订立书面合同，明确双方的权利义务”。以上条款采用了“应当”的表述，工程合同为法定要式合同，当事人不能以随意的方式改变合同形式。如不采用书面形式，工程合同不能生效，若在履行过程中产生纠纷，也无法得到法律的有效保护。《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）第31条规定“建设单位或个人在取得用地规划许可证后，方可向县级以上地方人民政府土地管理部门申请用地”；第39条规定“在城市规划区内，未取得建设用地规划许可证而取得建设用地批准文件、占用土地的，批准文件无效，占用的土地由县级以上人民政府责令退回”。取得用地规划许可证是申请建设用地的法定条件。

实践中，当事人可以选择建设部、国家工商局颁发的《建设工程施工合同示范文本》订立合同，也可借鉴国际咨询工程师联合会推荐使用的土木工程施工国际通用合同条件（即FIDIC合同条件）作为订立工程合同的参照。

2．工程合同的内容

合同的内容，是指合同当事人约定的合同主要条款，合同条款是双方当事人经过协商达成的明确当事人合同权利义务的具体条文。合同的条款是否完整、明确，与合同能否成立关系密切。根据《合同法》第12条的规定，合同包括以下主要条款。

1）当事人的名称（姓名）和住所

当事人的名称或者姓名及住所是所有合同首先必须具备的条款，目的在于表明当事人的身份。其中，姓名是针对自然人，名称则针对于法人和其他组织，住所是法人和其他组织的特有概念，是法人或其他组织主要办事机构所在地。

2）标的

标的是合同权利义务所指向的对象。合同种类不同，合同的标的也各不相同，总体上包括有形财产（物）、无形财产、劳务和工作成果。

3）数量

数量是衡量标的大小、多少、轻重的尺度。在大多数合同中，数量都是非常重要的条款。例如，在以有形财产为标的的合同中，数量是对单位个数、体积、面积、长度、宽度、容量、重量等的计量；在以无形财产为标的的合同中，数量是对单位个数、件数、字数以及使用范围的计量；在以劳务为标的时工作量就是数量。

4）质量

质量是衡量标的内在素质和外观形态的状况。如果有国家颁布或者行业颁布质量标准的，依据国家或者行业标准，没有的国家或者行业标准的，当事人可分别保存样品。对于不易保存的，应采取书面方式约定质量状况，以作为合同履行时的依据。

5）价款或者报酬

价款或者报酬是指一方当事人向另一方当事人履行后，另一方当事人支付的以货币为表现形式的代价。价款用于对提供财产的合同当事人支付的代价，而报酬用于对提供劳务或者工作成果的合同当事人支付代价，两者无实质性区别。

6）履行期限、地点和方式

期限、地点和方式与合同当事人权利义务密切相关，履行期限关系到合同义务的完成时间，包括合同履行的时间段和时间点；履行地点是履行义务的地方；履行方式包括标的的交付方式和价金的结算方式，标的交付方式有需方提货、供方送货和第三方代运三种，而价金的结算方式包括现金结算和非现金结算。

7）违约责任

违约责任，是指当事人不履行或者不完全履行合同而应承担的民事不利法律后果。《合同法》中对责任的构成、方式、免责条款等都有明确规定，同时，为了尊重当事人的意思自治，法律允许当事人在不违反法律规定的前提下，约定违约责任条款。

8）解决争议的方法

当事人在解决合同争议的途径、合同发生争议时的解释方法以及法律适用上，可以在合同中约定解决方法。尤其针对当事人发生争议后，希望通过仲裁途径解决时，仲裁要求合同当事人必须是在合同中订有仲裁条款或者事后达成仲裁协议。因此，在合同中对仲裁条款进行约定具有特别意义。

根据《合同法》第274条、第275条的规定，工程合同内容有特殊具体要求。《合同法》第274条规定，勘察、设计合同的主要条款包括：提交有关基础资料和文件（包括概算）的期限、质量要求、费用以及其他协作条件等条款。《合同法》第275条规定，施工合同的主要条款包括：工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款。

2.2.3 工程合同订立的过程

合同订立的过程是当事人双方或多方协商一致的过程。《合同法》第13条规定：“当事人订立合同，采取要约、承诺的方式。”

1．要约

要约，又称为发价、发盘。《合同法》第14条对要约的定义为：要约是希望和他人订立合同的意思表示。要约是单方面的意思表示，发出要约的一方称要约人，接受要约的一方称受要约人。

1）要约的要件

要约应当符合如下规定：①内容具体确定；②表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。也就是说，要约必须是特定人的意思表示，必须是以缔结合同为目的，必须具备合同的主要条款。

有些合同在要约之前还会有要约邀请。要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。要约邀请并不是合同成立过程中的必经过程，它是当事人订立合同的预备行为。这种意思表示的内容往往不确定，不含有合同得以成立的主要内容和合同相对人同意后受其约束的表示，在法律上无须承担责任。招标公告属要约邀请。

《招标投标法》第3条规定“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。”最高人民法院《关于审理建筑工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1条第3款规定“建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，认定合同无效。”此外，原建设部《工程建设施工招标投标管理办法》、《建筑市场管理规定》均作了相应规定。招标、投标方式是订立建设工程合同的基本方式，招标投标活动应当公开、公平、公正地进行。

2）要约的生效

要约到达受要约人时生效。如采用数据电文形式订立合同，若收件人指定特定系统接收数据电文，则该数据电文进入该特定系统的时间，视为到达时间；若未指定特定系统，则该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

3）要约的撤回和撤销

要约可以撤回，撤回要约的通知应当在要约到达受要约人之前或者与要约同时到达受要约人。要约也可以撤销。撤销要约的通知应当在受要约人发出承诺通知之前到达受要约人。但有下列情形之一的，要约不得撤销：①要约人确定了承诺期限或者以其他形式明示要约不可撤销；②受要约人有理由认为要约是不可撤销的，并已经为履行合同做了准备工作。

4）要约的失效

有下列情形之一的，要约失效：①拒绝要约的通知到达要约人；②要约人依法撤销要约；③承诺期限届满，受要约人未作出承诺；④受要约人对要约的内容作出实质性变更。

案例2-1

甲公司因建筑工程需要，急需水泥，遂向乙、丙、丁三家水泥厂发出函电，函电中称：我公司急需标号为××型号的水泥，如贵厂有货，请速来函电，我公司愿派人前往购买。

解析：甲所发出的函电属要约邀请，而不是要约。一方面，函电中明确声称“请速来函电”表明甲是希望乙或丙或丁向自己发出要约；另一方面，甲提出“我公司愿派人前往购买”其含义是派人前去协商购买，而不是前往提货。同时函电中并不具备要约的要件，即函电中不具备合同主要条款：如数量、质量、价格、履行方式、违约责任等。

2．承诺

承诺，是指受要约人同意要约的意思表示。除根据交易习惯或者要约表明可以通过行为作出承诺的之外，承诺应当以通知的方式作出。

1）承诺的构成要件

根据合同法的基本原理，承诺的构成有四个要件：

（1）承诺必须由受要约人作出。一般说来，受要约人是特定的，要约人选择了受要约人，只有受要约人才有资格进行承诺，受要约人也包括其代理人，即由受要约人的代理人作出的承诺，视为受要约人的行为。

（2）承诺必须在一定的期限内到达要约人。《合同法》第23条规定，要约中确定有期限的，应当在该确定的期限内到达要约人；要约中没有确定承诺期限的，视承诺的方式而定。要约如果是以对话的方式作出的，应当即时作出承诺，除非当事人另有约定；如果要约不是以对话的方式作出的，承诺应当在合理的期限内到达。

（3）承诺的内容必须与要约的内容一致。承诺是受要约人愿意按照要约的要求与要约人订立合同的意思表示，承诺是对要约的同意，只有在内容上与要约一致，才能成立合同。这种一致性体现为承诺应当是无条件的，不得限制、扩展或者变更要约的实质内容。否则不构成承诺，而视为是对原要约的拒绝，并作出的新的要约或者称为反要约。

实践中，只要承诺与要约内在实质内容一致就足以成立一份合同，因此法律不宜要求承诺与要约完全一致，不能有丝毫改变。《合同法》第30条、第31条规定：受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同的标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。承诺对要约的内容作出非实质性变更的，除要约人及时表示反对或者要约表明承诺不得对要约的内容作出任何变更的以外，该承诺有效，合同的内容以承诺的内容为准。

（4）承诺必须表明受要约人决定与要约人订立合同的意图。正如要约中要表明要约人愿意订立合同的意图一样，如果承诺态度不明确也不构成承诺。比如，受要约人表示“我们愿意考虑你的要约条件”或者“我们对你的产品表示兴趣”等含糊表示，都不构成一项有效承诺。

2）承诺的生效

承诺生效时合同订立，承诺何时生效是关系合同生效时间的关键。由于承诺的方式不同，承诺生效的时间也不一样。根据《合同法》第26条的规定，承诺生效的时间可以分为如下三种情况：

（1）采用通知的情况下。通知到达要约人时，承诺生效。采取数据电文方式进行承诺的，收件人指定特定系统接受数据电文的，该数据电文进入该特定系统时间，视为到达时间；未指定特定系统的，该数据电文进入收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间。

（2）不需要通知的情况下。受要约人根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时，承诺生效。

（3）书面形式订立合同情况下。当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同订立。当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同订立之前要求签订确认书，签订确认书时合同订立。

3）承诺的撤回

实践中，受要约人作出承诺后，种种原因致使其不愿意订立合同，从尊重当事人的自由意愿出发，法律允许其撤回承诺。受要约人撤回承诺必须是在承诺尚未到达要约人之前，或者撤回承诺的通知与承诺的通知同时达到要约人，才能产生撤回的法律效力。另外，承诺撤回只能发生在承诺采用书面通知的情况下，若采用行为方式做出，就不存在撤回承诺的问题。

2.2.4 缔约过失责任

缔约过失责任理论由德国法学家耶林于1861年首次提出，被誉为法学上的重大发现，填补了法律上的一大盲区。我国原合同法对此没有做出规定，随着社会经济的发展，现实生活中出现了合同尚未订立，当事人因违背诚实信用原则给对方造成损害的例子，客观上要求缔约过失责任立法。1999年颁布的新《合同法》第42条首次确定了缔约过失责任制度。

1．缔约过失责任的概念和构成

缔约过失责任，是指当事人在订立合同过程中，因为过错给对方造成损失而应承担的赔偿责任。

订立合同的双方当事人，在合同订立之前本无义务，但由于订立合同的过程使双方相互接触，根据诚实信用原则，接触交换缔约信息的当事人相互间应负起协助、保护、保密、通知等义务。这种义务并非因合同而生，被称为前合同义务，对前合同义务的违反，应当承担相应的法律后果，这种法律后果就是缔约过失责任。按照合同法的基本理论，缔约过失责任的构成有如下要件。

1）当事人一方违反前合同义务

当事人之间是否存在前合同义务是缔约过失责任是否构成的前提条件。一般说来，当事人一方向另一方发出要约后，当事人之间为订立合同开始进行接触，就存在了前合同义务。当事人在订立合同过程中，应当遵循诚实信用原则，对有关情况如实履行互相协助、照顾、保护、通知、诚实等合同义务。如果没有履行上述义务，给对方当事人造成损失，过错方应承担缔约过失责任。常见的有以下五种情况：一方未尽通知、协助义务，增加了相对方的缔约成本而造成的财产损失；一方未尽告知义务，当事人订立合同时对一些必要的信息未告诉对方当事人，给对方当事人造成损失；一方未尽照顾、保护义务，造成相对方人身或财产损害；一方未尽提醒、说明义务而使对方遭受损失；一方未尽保密义务，泄露或不正当地使用对方的商业秘密给对方造成损失。

2）违反前合同义务的一方在主观上有过错

缔约过失责任属于过错责任，只有在订立合同过程中，违反前合同义务的一方主观上具有故意或者过失的过错时，才可能构成缔约过失责任。

3）合同对方因一方违反前合同义务而蒙受了损失

该要件包含了两层含义：其一，对方当事人遭受了损失，包括商业秘密被泄露，因信赖对方而对履行合同做了准备等；其二，对前合同义务的违反行为与对方所蒙受的损失之间有直接的因果关系。

2．承担缔约过失责任的情形

我国《合同法》第42、43条对缔约过失责任行为规定采取列举兼概括的立法技术，一方面，列举了缔约过失责任行为的一般情形；另一方面，概括了所有违反缔约过失责任的行为的一般情形，即违背诚实信用原则的行为。

1）假借订立合同，恶意进行磋商

恶意磋商，是指一方当事人假借订立合同，以损害对方利益为目的而进行的磋商。恶意磋商根本没有与对方订立合同的意图，而是打着与对方进行磋商的幌子，损害对方或者第三人的利益。如为套取他人的经营信息和技术信息，或者故意与对方谈判使其丧失与他人交易的时机。在这里，强调承担缔约过失责任的主观方面表现是故意而未提及过失。

2）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况

故意隐瞒或者提供虚假情况直接表现为欺诈，欺诈违背了合同当事人如实告知的义务，故意隐瞒重要事实或者提供虚假情况给对方造成损失的，应承担赔偿责任。《合同法》对于哪些情况应认定为重要事实无明确规定。在司法实践中，下面几种情形一般作为与订立合同有关的重要事实：隐瞒己方真实的财产状况和履约能力，为达到订约目的，任意吹嘘，夸大其词；对产品的隐蔽性瑕疵不予告知；对产品的性能、使用方法等故意不予正确告知。

3）泄露或不正当使用在订立合同过程中知悉的对方商业秘密

合同基于人身信赖而订立，当事人在订立合同过程中知悉对方的商业秘密，无论合同是否成立，都不得泄露对方的商业秘密，并且未经对方同意，不得擅自使用对方的商业秘密，否则应承担相应责任。

4）其他违背诚实信用原则的行为

这是一个授权条款。订立合同的行为并不必然导致成立合同，无论合同是否有效成立，如果一方不遵循诚实信用原则导致另一方蒙受损失的，应当依法承担赔偿责任。