2.3 工程合同的效力

合同的效力，又称合同的法律效力，是指已经成立的合同在当事人之间产生的一定法律约束力。《合同法》从我国市场经济发展与实际出发，广泛借鉴和吸收国外在合同效力上的经验，对合同效力问题作了较全面的规定，较前合同法更为详尽，解决了许多长期以来困扰审判实践中的一些突出问题。合同效力涉及合同的有效、无效、效力待定及可撤销、可变更问题。

2.3.1 有效合同

有效合同，是指能够在当事人之间产生法律拘束力，受法律所保护的合同。《合同法》第8条规定：“依法成立的合同，对当事人具有约束力。当事人应当按照合同的约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”

1．工程合同的生效条件

合同作为一种重要的民事法律行为，应当具备一般民事法律行为所要求的生效条件。《民法通则》第55条规定，一项民事法律行为应当满足下列生效条件。

1）行为人具有相应的行为能力

我国《建筑法》第13条规定：“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动。”该法律条文明确禁止没有资质或低于最低级别资质要求订立建设工程合同。国家对承包人的主体资格进行了严格的限制。只有具备相应法律资质的法人单位才有资格与建设单位签订施工合同，个人或者不具备相应资质的法人签订的建设工程合同均无权订立工程合同。

2）当事人的意思表示真实

意思表示，是指当事人内心的想法、愿望和打算。合同既然是当事人设立、变更、终止民事权利义务的协议，为促进行为人达到预期目的，法律要求当事人表示的意思必须是真实的，也即当事人的想法、愿望和打算与其付诸的行为相一致。

3）不违反法律和社会公共利益

合同法强调当事人意思自治，但是如果当事人订立的合同以危害国家、社会以及法律保护的利益为内容，法律当然不承认其效力，这是维护社会公共利益的必要。

2．工程合同的生效时间

合同的生效时间是合同产生法律效力的时间，自该时间后，合同就对当事人产生具有法律约束力的效力。

1）依法成立的合同，自成立时生效

《合同法》第44条第1款规定，依法成立的合同，自成立时生效。此规定针对的是法律、法规没有要求需要批准、登记，当事人在合同中也没有约定附条件、附期限的一般合同，包括不要式合同和要式合同两种。针对不要式合同，即法律法规、当事人对合同的形式、程序没有特殊要求，则承诺生效时，合同成立。针对要式合同，当事人采用合同书形式订立合同的，双方当事人签字或盖章时合同成立；采用信件、数据、电文等形式订立合同，当事人要求签订确认书的，签订确认书时合同成立。

2）需要批准、登记的合同，自批准登记时生效

《合同法》第44条第2款规定，法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。在特殊情况下，合同是否生效依国家法律、行政法规在办理了批准、登记等手续后生效。我国《合同法》第273条规定“国家重点建设工程合同，应当按照国家规定的程序和国家批准的投资计划、可行性研究报告等文件订立”；原建设部《工程建设项目报建管理办法》第9条规定“凡未报建的工程建设项目，不得办理招标投标手续和发放施工许可证，设计、施工单位不得承接该工程的设计和施工任务”。

3）附条件的合同，自条件成就时生效

附条件的合同，是指当事人约定以将来某种事实或行为是否发生作为合同生效或失效条件的合同。《合同法》第45条第1款规定：“当事人对合同的效力可以约定条件，附生效条件的合同，自条件成就时生效，附解除条件的合同，自条件成就时失效。”这里的条件包括生效条件和解除条件，生效条件是指合同效力的发生取决于所附条件的成就，而解除条件是指合同效力的消灭取决于所附条件的成就。

由于附条件合同的效力深受所附条件是否成就的影响，并且所附条件是不确定的客观事实。因此，任何一方均不得违反诚实信用原则恶意阻止或者促成条件的成就，否则将产生对其不利的法律后果。《合同法》第45条第2款规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”

4）附期限的合同，自期限届满时生效

附期限的合同，是指当事人对合同生效或失效的期限作出特别约定的合同。《合同法》第46条规定，“当事人对合同效力可以约定附期限。附生效期限的合同，自期限届至时生效，附终止期限的合同，自期限届满时失效。”合同中所附的期限可以是确定的日期，也可以是一个期间，前者比如“该合同自某日生效”；后者比如“该合同自签订之日起5个月时生效”。

附期限与附条件尽管都是当事人自由选择的，都是针对合同的效力发生或终止进行的约定。但二者具有明显区别，附期限为将来确定能到来的事实，而附条件是不确定的事实。

根据附期限产生的效力，可将期限分为生效期限和失效期限。生效期限是指该期限的到来使合同发生效力，在该期限到来之前，合同虽然成立，但是不具有法律约束力，待该期限到来时，合同的效力才发生；终止期限是指以该期限的到来使合同效力终止。

5）表见代理和表见代表合同，相对人主张权利时生效

表见代理，是指代理人的代理虽然属于无权代理，但由于无权代理人与被代理人之间的特殊关系，使相对人误以为其有代理权，相对人主观上为善意没有过失，因此，可以向被代理人主张代理人效力。从实质上讲，表见代理属于无权代理，但为了维护市场秩序和善意相对人的利益，法律赋予相对人可以对被代理人直接主张因代理行为而产生的权利，即要求被代理人承担代理行为的法律后果。《合同法》第49条规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”表见代理合同自相对人主张权利时生效，被代理人因此而遭受的损害，可以向无权代理人追偿。

表见代表，是指代表人有超越代表的行为，而其行为足以使无过错的相对人相信其有代表权，因此，代表行为的后果由该代表人代表的法人或组织承担。表见代表设定的意义与表见代理一样，是为了保护善意相对人的利益，维护交易秩序，保障交易安全。《合同法》第50条规定：“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同，除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外，该代表行为有效。”与表见代理合同一样，表见代表合同自相对人主张权利时生效。

2.3.2 效力待定的工程合同

效力待定合同又称为可追认的合同，是指合同虽然已经成立，但因其不完全符合有效合同的要件，是否产生相应的法律效力尚处于待定状态的合同。在通常情况下，效力待定合同是合同订立后尚未生效，须由权利人追认才能生效的合同。根据我国合同法的规定，效力待定合同有三种。

1．限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状态不相适应的合同

1）限制民事行为能力人及其行为能力

限制民事行为能力人，是指十周岁以上的未成年人，以及不能完全辨认自己行为的精神病人。

根据《民法通则》的规定，十周岁以上的未成年人是限制民事行为能力人，可以进行与他的年龄、智力相适应的民事活动；不能完全辨认自己行为的精神病人是限制民事行为能力人，可以进行与他的精神健康状况相适应的民事活动，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状态相适应的合同是有效的。《合同法》第47条第1款也作了相同规定：“限制民事行为能力人订立的合同，经法定代理人追认后，该合同有效，但纯获利益的合同或者与其年龄、智力、精神健康状况相适应而订立的合同，不必经法定代理人追认。”

2）行为效力取决于法定代理人是否追认

与限制民事行为能力人年龄、智力、精神状态不相适应的合同，应由他的法定代理人代理，或者征得他的法定代理人的同意。在没有事先代理的情况下，限制民事行为能力人订立的与其年龄、智力、精神状态不相适应的合同须经追认，如果法定代理人向相对人表示追认，合同有效，未经追认不发生法律效力。

为了维护交易秩序，平衡法定代理人与相对人之间的利益，法律赋予相对人催告权和撤销权。《合同法》第47条第2款规定：“相对人可以催告法定代理人在一个月内予以追认。法定代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

2．无权代理人订立的合同

1）无权代理人

无权代理人，包括没有代理权的人、超越权限的代理人和代理权已经终止后的原代理人。之所以将这类合同视为效力待定，理由是这类合同并非都给被代理人造成损失，如果被代理人愿意追认无权代理人的行为，不仅能够给被代理人带来利益，更重要的是可以稳定社会交易秩序。

2）无权代理的行为效果

对被代理人来讲，是否追认，完全由自己决定，他人不得强制或者干预。如果经被代理人追认，无权代理人的行为自始有效，由被代理人承担该合同的后果；如果被代理人不追认，无权代理人的行为自始无效，由无权代理人与相对人根据过错承担无效合同的法律后果。

《合同法》第48条第1款规定：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。”基于与限制民事行为能力人订立的合同相同的原因，《合同法》第48条第2款也赋予无权代理人订立的合同，相对人有催告权和撤销权。“相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出。”

3．无处分权人与相对人订立的处分他人财产的合同

《合同法》第51条规定：“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。”

根据合同法的规定，无处分权人与相对人订立的处分他人财产的合同并非当然无效，也不是当然有效，其效力如何，取决于两个因素：一是权利人追认该合同；二是相对于取得权利后的处分权。只要具备这两个因素中的任何一个，该合同就是自始有效合同；如果这两个因素都不具备，合同也不当然无效。根据物权法的基本原理，这种合同的效力还取决于另外一个因素，就是相对人主观是善意或恶意。即如果相对人已经通过该合同取得了财产，而且主观上不知道也不可能知道处分人没有处分权，基于民法上当事人行为不得对抗善意第三人的原则，该合同有效。

2.3.3 无效工程合同

无效合同是相对于有效合同而言的，是指合同虽然成立，但因其违反法律、行政法规或者社会公共利益，而被确认为不产生法律效力的合同。无效合同不为国家法律所承认，视为自始即不成立的合同。无效合同分全部无效和部分无效合同，合同部分无效，不影响合同其他条款的效力。

1．无效工程合同的种类

根据《合同法》第52条的规定，有下列情形之一的，合同无效。它们是：一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益的合同无效；恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效；以合法形式掩盖非法目的的合同无效；损害社会公共利益的合同无效；违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。

工程合同具有合同无效的共性情形。此外，工程合同无效的具体情形主要有：

1）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的

承包人应当具有与所承包工程相适应的资质证书，否则所订立合同无效。主要表现在：①施工单位无证、无照承包工程，所签订的合同无效，不过一般的农建工程除外；②施工单位超越经营范围、资质等级承包工程所签订的合同无效；③建筑公司的分支机构对外承包工程所签订的合同无效；④两个施工单位联合共同承包工程的，应按资质等级低的单位的业务许可范围承包，否则合同无效。应当注意的是，根据《建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的规定，承包人超越资质等级许可的业务范围签订建设工程施工合同，在建设工程竣工前取得相应资质等级，不能按照无效合同处理。

2）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的

《建筑法》第26条规定，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。因此，施工单位借用、冒用、盗用营业执照、资质证书承包工程所签订的合同应当无效。

3）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的

《招标投标法》第3条规定，在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目，包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标。①大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；②全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目；③使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目。按该法规定，中标是发包单位与承建单位签订建设施工合同的前提条件。中标无效必然导致建设工程施工合同无效。

4）承包人非法转包、违法分包建设工程的

《建筑法》第67条规定，承包单位将承包的工程转包的，或者违反本法规定进行分包的，责令改正，没收违法所得，并处罚款……从而将此两类行为定性为违反行政法禁止性规定的行为。

《合同法》也有同样规定禁止非法转包和违法分包。承包人由此所实际取得的收益，根据建筑立法和相关司法解释的规定，类同于出借建筑法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益，和无资质建筑企业因借用资质签订建设工程施工合同取得的利益，均属于非法所得，应由法院在诉讼中予以收缴。

《建设工程质量管理条例》第78条第2款规定，违法分包是指：①总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；②建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；③施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；④分包单位将其承包的建设工程再分包的。转包是指承包单位承包建设工程后，不履行合同约定的责任和义务，直接将其承包的全部建设工程转包给他人。

2．无效工程合同的处理

1）一般无效合同法律后果和处理

无效合同的直接法律后果是合同不产生法律效力，合同一旦被确认为无效，视为自始即不成立。合同部分无效仅指部分条款的无效，有效部分能够独立存在，部分无效不影响整个合同的效力，合同无效不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。通常处理方式有以下四个方面：

（1）返还财产。

合同被确认无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，使合同恢复到双方履行之前的状况。返还财产，是依据所有权返还，还是依据不当得利返还，目前还存在争议。因我国《合同法》不承认无效合同的履行效力，因此，返还在原则上是根据所有权要求返还。

（2）折价补偿。

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。折价补偿，不能使当事人从无效合同中获得利益，否则会违背无效合同制度的初衷。为实现这一目标，可以同时适用追缴或罚款措施。

（3）赔偿损失。

不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。赔偿损失以过错为条件，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失；双方都有过错的，各自承担相应的责任。

（4）收归国库所有、返还第三人。

当事人恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的，取得的财产收归国家所有或者返还集体、第三人。收归国家所有又称为追缴，追缴的财产包括已经取得的财产和约定取得的财产。如果不追缴约定取得的财产，当事人仍会因无效合同获得非法利益。

2）无效工程合同的处理

工程合同一旦被认定为无效，应承担相应的民事责任和行政责任。

（1）民事责任。在合同无效的情况下，根据工程验收是否合格，将导致不同的处理结果：建设工程竣工验收合格的，承包人可以请求参照合同约定支付工程价款；建设工程竣工验收不合格，但修复后合格的，修复费用由承包人承担；建设工程竣工验收不合格，且无法修复的，发包人可以请求返还已经支付给承包人的工程款。建设工程不合格的，发包人及承包人按照过错程度承担承包人返工、修理、停工、窝工损失以及因工程质量缺陷造成发包人的损失。

因合同无效导致的利益收缴：对承包人非法转包、违法分包建设工程取得的利益、出借法定资质的建设施工企业因出借行为取得的利益、没有资质的实际施工人借用资质签订合同取得的利益，由人民法院采取民事制裁措施予以收缴。

（2）行政责任。工程合同被确认无效后，除了承担民事法律责任外，还要承担相应的行政责任。根据我国相关法律，建设工程合同无效的行政责任主要有：第一，责令改正。如未按照国家规定将竣工验收报告、有关认可文件或者准许使用文件报送备案的，责令改正。第二，责令停业整顿。如承包方在施工中偷工减料，使用不合格的材料、建筑构配件和设备，造成建设工程质量不符合规定的质量标准，情节严重的，责令停业整顿。第三，降低资质等级。如承包方将承包的工程转包或非法分包的，可以责令停业整顿，降低资质等级。第四，吊销资质证书。如以欺骗手段取得资质证书承揽工程的，吊销资质证书。第五，罚款。罚款是最常用的行政处罚措施，如验收不合格，擅自交付使用的，处工程合同价款2%以上4%以下的罚款。当事人订立无效建设工程合同的目的，无非就是追求经济上的利益，通过罚款这种行政处罚，使其丧失获得利益的可能性，遏制当事人签订无效工程合同追求额外利益的企图。

2.3.4 可变更、可撤销的工程合同

1．可变更、可撤销合同的概念

可变更、可撤销合同，是指通过行使变更或撤销权，使已经生效的意思表示归于无效的合同。这类合同虽经当事人协商成立，但合同订立后，存在法定事由，人民法院或仲裁机构根据一方当事人的请求，在审理后，根据具体情况允许变更或撤销合同。根据合同法的规定，当事人请求变更的，人民法院或者仲裁机构不得撤销，当事人请求撤销的，人民法院可以变更。这种规则，体现了合同法尽量保护交易关系的思想。

2．可变更、可撤销合同的要件

1）必须具备法定事由

合同可变更、可撤销必须具有导致合同变更、撤销的事由。《合同法》扩大了原经济合同法中可撤销合同的范围，即由原来的重大误解和显失公平两种情况，扩大到“一方以欺诈、胁迫或乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下签订的合同”。根据《合同法》第54条的规定，下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：

（1）存在重大误解。重大误解，是指当事人对合同的某些条件产生了错误理解，行为结果与自己的意志相悖，并造成较大损失的情形。这种合同由于当事人对意思表示的主体或内容理解上有错误，违背合同的本质，因此，当事人有权申请变更或撤销。

（2）订立合同时显失公平。显失公平，是指一方当事人利用自身优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显不对等，对己有利对他人不利超出了法律的范围，违背了公平原则，法律赋予当事人可以行使变更或撤销合同的权利。

（3）一方以欺诈、胁迫手段或乘人之危使对方在违背真实意思的情况下订立合同。欺诈，是指一方在订立合同时，故意制造假象或者掩盖真相，致使对方陷入错误而订立合同；胁迫，是指一方采用违法手段，威胁对方与自己订立合同，被胁迫一方因恐惧而订立合同；乘人之危订立，是指一方当事人乘对方处于危难之机，为谋取不正当利益，迫使对方违背自己的真实意愿与己订立合同。以欺诈、胁迫手段订立的合同如果损害到国家利益的，该合同无效，如果只是损害到对方或第三方利益，由当事人自主决定是否行使变更或撤销权。乘人之危订立的合同有违当事人真实的意思表示，法律同样赋予当事人行使变更或撤销合同的权利。

2）必须有一方当事人行使请求权

行使请求权的当事人是因意思表示不真实而蒙受损失的合同受害方，如欺诈合同中的被欺诈人、胁迫合同中的被胁迫人、重大误解中的误解人等。

可变更、可撤销合同在未被变更撤销前，是有效合同，享有撤销权的当事人在法定期限内未行使撤销权，则其不能不履行合同规定的义务。根据《合同法》第55条的规定，具有撤销权的当事人应当自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内行使撤销权。这是因为可撤销的合同往往只涉及一方当事人意思表示不真实的问题，如果受损害的人愿意接受这一行为的后果，不主张撤销或者变更，法律承认该行为的法律效力。如果法律完全听凭当事人的自由选择，不对其作任何限制，合同的效力将一直处于不确定状态，不利于社会经济秩序的稳定。

3）必须由人民法院或者仲裁机构行使变更、撤销权

变更权、撤销权的行使只能是人民法院或仲裁机构，其他机关或者个人行使变更权或撤销权，不属于《合同法》中所讲的可变更或者可撤销。

合同被变更的，当事人依变更后的合同履行。合同被撤销的，当事人应当返还基于该合同而取得的财产，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。

3．可变更可撤销合同与无效合同的区别

可变更可撤销合同成立即生效，只是其中存在问题，法律赋予无过错方以撤销权，由此可以自己决定是否撤销。如果撤销，合同自始不生效，与无效合同一样；而如果决定不在合理时间内撤销，那么合同一直有效。

无效合同自成立后，法律对其作出根本的否定性评价，视为自始即不成立。