三 对于经济学理论运用于转售价格维持规制的反思

即使已经在司法实践中得到广泛应用，合理原则仍然有很多具有争议的地方。

首先，合理原则无法提供事前行为指引，存在违背法治原则的问题。法治原则要求明确的行为界限，允许和禁止都应有较为清晰的告知。而在合理原则下，行为没有进行评估前无法知道是否违法，导致行为人无法进行预期以规范自己的行为。

其次，在案件分析中，合理原则要求结合经济学理论，这导致反垄断法分析变得复杂。现在国内的很多反垄断案件请经济学专家做证人，一方面是因为法官对经济学理论的理解不够；另一方面是因为案件在适用合理原则时需要经济学证据，分析过程比较复杂。这也导致在很多案件的实际审理中，经济学家并没有拿出具体的经济学证据，而仅仅提供了经济学理论就被视为完成证明，即经济学理论本身被当作案件的直接证据。此外，采用合理原则还导致出现因为证明无法完成而使应该被判定违法的案件没有得到处理的情形。

再次，合理原则本质上倾向于市场自我纠正，从而导致判决结果倾向于被告。有学者研究了美国二十多年（1977～1999）的495件案件的情况，发现其中84%的案件因为原告无法证明“行为所产生的排除限制竞争效果”而被直接驳回。真正进入需要法院用合理原则来权衡正面效果和负面效果的案件实际只有4%。因此，只要行为被纳入合理原则的分析之下，被告基本上就算胜诉了。

除了前述质疑之外，合理原则所倡导的个案分析、逐案分析，和法律的抽象性、普遍适用性存在冲突。以刑事责任为例，法律规定16岁以上承担刑事责任，是认为达到一定年龄之后行为人才具有辨识能力。但现实当中有不少情况是：16岁以上的人没有这种辨识能力，或者不满16岁但已经有这种辨识能力。而法律划定16岁作为分界，包含成本和收益的考虑——逐案判断辨识能力成本巨大。

现有针对转售维持的经济学研究，更多的是证明了转售价格维持可能具有促进竞争效果，也可能具有限制竞争效果，但是证明行为的双重属性本身远远没有达到法律在规范意义上的要求。为了达到这种要求，至少还需要说明两个方面的问题。一是行为的可能性分布。行为在现实市场中可能的效果至少有五种情况：完全的负面效果、完全的正面效果、正面效果更多、负面效果更多以及正面负面效果相当。知道效果在市场中的大体分布才能更好地设计法律制度。二是需要考虑到反垄断法规制形成的动态影响。对某种行为采用当然违法，会促使企业采用一种限制性更小的替代方案；如果采用倾向于被告的合理原则，则会激励企业更多地采用限制性更大的行为。

在制度先验性地把转售价格维持设定为当然违法后，现在的经济学理论仅仅证明转售价格维持具有双重属性来改变既定规则是不够的，还需要经验证据证明转售价格维持在现实市场中到底如何分布，然后再考虑如何设定相应的规则。

（责任编辑：孙寒宁）