经济法研究中技术解读与原理依托之融合
许光耀
国内许多学科的研究中，存在某种空泛化、概念化研究的倾向，往往不能立根于对具体规则、制度的解读，因而无法保证研究的针对性；与此相对应，在解读具体材料时又缺乏对原理的追问，因而往往不能透彻地领悟规则背后的缘由及其操作方法。笔者从事反垄断法研究20年来最重要的体会是：必须立足于对立法、判例的技术性解读来了解学科的实体内容，体会其分析方法并达成对原理的更深入认识，然后回过头来对资料进行重新解读，就会发现许多不一样的东西。这两方面的努力相互促进形成良性循环，就能使认识能力不断提升，并形成有价值的创新。
关于纵向协议的反垄断法分析方法的认识过程，可以作为上述分析方法的一个具体的事例。《反垄断法》第13条规定了禁止具有竞争关系的经营者所达成的垄断协议的具体类型及定义。根据该条第2款，垄断协议是指“排除、限制竞争的协议、决定和其他协同行为”。这一定义的含义需要进一步澄清。企业的任何创新、广告宣传等行为都有可能排除、限制竞争，比如双方联合从事研发活动，就可能限制了彼此间的研发竞争，也会影响到别人的竞争，不过并不需要一概认定为垄断协议。但各个国家或地区的反垄断法都是这样规定的。例如欧盟相关立法对垄断协议的定义是“以阻碍、限制、扭曲竞争为目的的或有此效果的协议”，同样是将“行为对竞争的影响”作为认定垄断协议的标准。如果“限制”可以理解为竞争在量上的减少，那么需要减少到什么程度才构成“扭曲”呢？欧盟立法没有做进一步的澄清。美国《谢尔曼法》采用普通法的术语，认为垄断协议是“影响州际或与外国的贸易与商业”的合同、联合与共谋，换成反垄断法的表达方式，也是指“限制竞争”的协议。欧盟、美国都单纯着眼于行为对竞争的影响本身，因此未能澄清“限制竞争”与“损害竞争”之间的区别。笔者认为，应当把视线抬高一些，依托反垄断法的目标来理解垄断协议。反垄断法的目标并不是维护竞争本身，而是要促进效率。通常情况下，维护竞争有助于效率最大化，因为竞争促使价格趋近于成本，而进一步的竞争则需要从事研发，从而降低成本。因此，通常情况下竞争是需要维护的，维护竞争就是维护效率。但有些情况下，若对竞争施加一定的限制反而有助于增加社会总产出，则对竞争施加限制就是允许的。因此，对“垄断”两个字本身也要结合反垄断法的目标来理解：反垄断法旨在防止企业利用市场力量提高价格，提高价格意味着产出减少、损害效率。那么，凡是对竞争产生排除、限制，或者可能给当事人带来这种能力的行为，均应被认定为垄断行为而纳入反垄断法的规制范围。就垄断协议而言，其定义中应当增加一层含义，不仅要求当事人的协议对竞争产生排除、限制效果，而且强调有可能给当事人带来价格提高的可能性，或曰有可能损害效率。
将横向协议认定为垄断协议，相对容易操作。以研发协议为例，双方联合研发，其彼此间的研发竞争就被消除了，或者说限制了竞争；而要认定其是否达到“有可能带来提高价格的能力”的程度，则主要取决于当事人市场力量的总和——主要通过市场份额来衡量。要认定其构成垄断协议，当事人的市场份额总和应当比较大。这是适用于多数垄断协议的认定方法。但对少数限制性特别严重的协议来说，比如横向的固定价格、划分市场、限制产出的协议来说，就不需要考察市场份额，而直接推定其构成垄断协议。
但纵向协议的认定则比较复杂。欧盟与美国法上对纵向垄断协议始终不能提供一个自洽的认定标准，因此，在面对某个具体协议时，经常很难说清楚它到底是一个垄断协议，还是一个支配地位滥用行为。如果套用一下上文对“垄断协议”所做的定义，可能就容易厘清思路了。简单地说，纵向协议是生产商与经销商之间的协议，如果满足上述定义的两个要素，也构成垄断行为。首先，考察第一个因素，判明纵向协议是否“排除、限制竞争”。这里需要进一步追问排除、限制了何种竞争。纵向协议双方当事人之间并无竞争，因此只可能限制一方当事人与其竞争者之间的竞争。也就是说，纵向协议只会限制生产商当事人与其他生产商之间的竞争，或限制经销商当事人与其他经销商之间的竞争。其次，考察上述限制是否“有可能带来提高价格的能力”。在不涉及经营者集中行为的情况下，能够带来这种能力的行为只有垄断协议和支配地位滥用行为。因此，纵向协议构成垄断行为有四种情况：有可能成为生产商当事人从事滥用市场支配地位行为的手段，或其从事垄断协议行为的手段，有可能成为经销商当事人从事滥用市场支配地位行为的手段，或其从事垄断协议行为的手段。
上述观点能否成立，还需要经过实践检验，这里旨在强调产生这些观点的研究路径与方法。欧盟与美国的反垄断法历史更为悠久，但由于总是不能超越“对竞争的影响”本身，无法站在更高的角度探讨解决方法，致使其对垄断协议的定义始终有些拖泥带水，说不透彻。这种局限对其司法实践也有很严重的影响。在许多案件中，法院无法将纵向协议与其所服务的横向垄断协议区分开来，努力想把纵向协议本身认定为垄断协议。而通过上述分析可以看出，垄断协议是发生在纵向协议的一方当事人与其竞争者之间的，而不是发生在纵向协议双方当事人之间的，除非双方当事人在某个市场上存在竞争关系；纵向协议是构成支配地位滥用行为还是构成垄断协议，取决于其实施者是支配企业，还是与竞争者达成了垄断协议。这些认识的达成一方面得益于对立法资料的深入解读，另一方面得益于解读过程中对反垄断法原理的深入体会。缺少前者无法使认识深入下去，而缺少后者则无法提升认识的层次。
（责任编辑：李超）