劳动合同法实务操作与案例精解(增订7版)
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第五版序言 协商沟通与规范守法下的企业自主用工

——迈向更加积极高效的员工关系管理

透过最近指导处理几起劳动关系纠纷的个案,我们发现多数企业面对劳动争议的态度都是“结果导向”和“惩戒思维”。所谓“结果导向”,也即以事先预估的调解裁决结果作为是否启动争议解决程序的依据并以此来选择具体如何处理争议的方法;所谓“惩戒思维”,也即根据员工是否理解和配合企业作为如何处理劳动争议的主观态度。比如,在违法解除劳动合同案件中,《劳动合同法》第87条规定:“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的,应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”但在实务中,员工往往会根据自身情况选择要求企业支付赔偿金或者要求恢复劳动关系。如果工龄较长或者劳动合同即将到期,员工会选择确认企业解除行为违法,并要求双倍经济补偿金作为赔偿金;如果工龄较短或者劳动合同远未到期,员工则会选择恢复劳动关系,并要求支付违法解除劳动合同期间的工资待遇,甚至会要求直至劳动合同到期时的工资待遇。企业自觉解除过程中可能存在实体和程序上的部分瑕疵,就会及早寻求和解,或者在仲裁或法院的主导下积极调解;但是若企业自觉解除过程中合法合规且证据充足,即会将官司坚持到底并进一步据此作为以儆效尤的重要示范。又如,在加班费争议中,大多数成本控制型的企业则往往会选择可控范围内的和解,或者有意延长整个争议处理的进程而让员工的讼争成本最大化。就我们的经验来看,在劳动争议案件中,除违法解除劳动合同员工要求恢复劳动关系并主张期间工资待遇以及《劳动争议调解仲裁法》规定的小额劳动争议外,企业采取明知主张难以支持而坚持走完仲裁、一审和二审全部阶段,会使得整个劳动争议解决过程冗长繁复,最长的全部流程甚至超过1年。以上两种案例中,企业积极寻求和解往往是希望将劳动争议的影响掌握在可控的范围内,或者寻求讼争成本最小化;而企业走完劳动仲裁、法院一审和法院二审的目的则亦是基于给其他员工以某种惩戒性示范的功能,即与企业积极沟通配合则同意和解,如若不然则采取将官司进行到底的既定立场。

由于长期担任企业管理顾问,我们对《劳动合同法》施行以来企业管理过程中的观点和想法较为了解,关于《劳动合同法》及其《实施条例》对人力资源管理的相应影响,参见王桦宇:《劳动合同法及实施条例解读与应对策略》,中国法制出版社2008年版。也经常为企业提供针对劳动争议处理的相关建议和意见。考察不同企业的文化背景、管理模式和价值取向,对涉及员工关系管理的企业,大致可以分为和谐沟通型企业、被动守法型企业和抵触对抗型企业等三大类。此处需要说明的是,这种分类具有相当的主观性,基于接触样本面上的不完整性,此处的归类仅仅是做现有样本概率上的类型化分析,并不必然得出某种类型的企业而必然归类于以上三种类型之一。第一类企业以欧美外企、央企和IT等高科技企业居多。在这种企业中,企业与员工之间的沟通渠道具有多样化的特点且非常畅通,员工关系较为和谐积极,企业文化也较为开放民主,在这种企业中发生劳动争议概率较小;部分企业发生的比如高管离职等个别劳动争议,原则上并不属于真正意义上的具有面上代表性的个体劳动争议,往往是与经济形势、行业特点以及股东偏好紧密相连的。第二类企业以日韩外企和大中型民营企业居多。在这类企业中,企业较为遵守劳动法规政策及相关法律规范,非常重视在稳定发展前提下的合规经营,在规章制度和劳动合同合法性审查方面相当注重,但对于在此基础上构建更为和谐的员工关系动力不足;在我们为此类企业提供咨询服务过程中,我们发现此类企业重视合规守法的程度不亚于第一类企业,但这类企业对劳动法的遵守往往采取消极的态度,并不会特别刻意在劳动法规定之外给予员工更多的参与管理的实体性权利和程序性权利。第三类企业以港台企业和中小型企业居多。在这类企业中,企业尽可能穷尽各种方法控制成本(Cost Down),包括定期检讨工时工资休假的法律外结余,此处所称的法律外结余,是指企业采取积极的态度发现和借重劳动法规定的底线,相关待遇福利既不违反劳动法的相关规定,但也不超过劳动法规定的相关基准。以维持和加强其在激烈市场竞争中的相对优势,基于节省用工成本并减少用工风险的目的,一些企业在进行用工方式设计时,往往会采用目前比较有争议的劳务派遣方式,但因为《劳动合同法》关于“同工同酬”和“连带责任”的规定,此种方式在具体选用时仍需进一步商榷和检讨。关于劳务派遣相关理论与操作实务,参见王桦宇:《劳务派遣法律实务操作指引》,中国法制出版社2012年增订2版。这类企业往往潜伏着各种劳资矛盾,而又往往伴随着偶然事件一触而发。比如,2010年发生在广东的南海本田罢工事件、深圳富士康员工跳楼事件,等等。即便是作为高科技企业代表的鸿海集团,2010年发生的多起员工跳楼事件也使得劳资关系非常紧张,社会观感也相当负面。

毋庸置疑,企业的根本目标是为股东获得盈利,这也符合企业存在及发展的基本原理。但与此同时,需要特别理解到企业达成盈利目标是需要经由一个过程或者说满足相应的构成要件。根据现代公司理论,公司的存在的前提基础是资本,而对资本的理解应包括资金资本和人力资本。在公司运营过程中,不仅要重视吸纳和管理资金资本,而且要注重储备和运作人力资本。在金融资本高度发达的现代社会,通过资本金融运作可以为企业带来更大的增值并给股东创造更多的价值,但是无论如何企业应依托具体的实体产品和有形的人力创造才能打造现实有效的实体经济。自2008年下半年发生的国际金融危机,证实了金融资本高度发达背景下的极度风险性。金融资本应与产业资本和实体经济相结合,才能保持稳定的经济增长和持续繁荣。而就人力创造而言,和谐的员工关系有助于激励员工创造性地劳动,进一步激发和优化人力资源管理潜力和资源,进而为公司创造更多的价值。这对于高科技企业和注重员工潜力的公司,尤为如此,当员工将自己的全部热情和才能贡献出来时,公司的盈利会达到新的高度;即便是成本控制型企业,当员工的意识与公司的发展高度重合时,在有限外部资源和同等内部条件下,员工的创造性和恒定性也会使得公司的生产力和竞争力进一步加强和累积。

在这个意义上讲,我们需要重新认识劳动法在企业管理特别是人力资源管理中的重要性。劳动法不应成为控制用工成本的负面障碍或是管理指标,而是应该积极通过劳动法来寻找更多的人力资源管理创新点和促进改善员工关系的新思路。这里需要证明一个前置性逻辑,即仅仅按照最低标准遵守劳动法的企业为什么在市场竞争上不能是最优秀的企业。首先,就人力资源流动而言,按照最低工资标准支付薪水的企业很难留住和吸引优秀的员工。此处所称优秀人才,具有一定的泛指性,即不论其受教育完整程度、职位高低和薪资待遇等,而仅指其在技能和素质上相比同类劳动者的相对优异。市场具有自我筛选性,在一定程度上,随着时间推移,往往是最不优秀的员工逆向选择进入企业,企业因缺少熟练员工而相应地降低了生产力;其次,就管理指标而言,积极有效的人力资源管理更加优于勉强守法的用工控制。关于后金融危机时代的用工成本控制相关理论与操作实务,参见王桦宇:《企业用工成本控制与法律风险防范——后金融危机时代的人力资源管理》,中国法制出版社2009年版。成本控制是现代企业管理中重要一环,但成本控制覆盖市场、销售、开发、制造等多个环节,人工成本应居于相对较次的顺序而非最优先级,否则失去对人力资本最原初和最核心的认识;再次,就市场竞争力而言,劳工标准的高低是客户在遴选供应商客户的重要参考依据。在同等价格下,客户特别是世界五百强企业客户非常注重考察稽核工厂在执行劳工标准方面的合规性和遵从度,在相同产品质量情形下,会更倾向于选择执行较高劳工标准和承担良好社会责任的供应商。

按照尊重价值创造和遵从人力资本的思路,回到员工关系管理的基本面上,企业应特别重视协商沟通与规范守法下的企业自主用工。这种自主性主要体现在三个方面:一是管理思想上的“积极沟通”。管理思想上的“积极沟通”是指,在岗位设置、绩效标准、工时休假、薪酬福利、培训开发等具体的人力资源管理过程中,要注意积极与员工进行协商沟通,确保制度设计和流程改善能获得员工更多的意见,关于人力资源管理合规化相关理论与操作实务,参见王桦宇编著:《人力资源管理实用必备工具箱.RAR——常用制度、合同、流程、表单示例与解读》,中国法制出版社2011年增订3版。从而不仅在劳动法上遵循民主程序要求,而且在具体执行中得到员工的更多理解和支持;二是管理思维上的“过程导向”。管理思维上的“过程导向”是指在处理具体员工关系管理个案时,要特别注意过程导向的示范性功用,不宜仅将预估的最终结果作为处理争议的唯一依据。企业更应强调处理过程中的开放性、沟通性和建设性,借由透明、妥适和有效的程序来解决具体问题,比如,在处理屡次违纪员工时,可以通过累积性的违纪打分制来渐次证明违纪行为的严重性,并进一步证明惩戒或解除行为的正当性;又如,对于多次绩效考核不合格的员工,可以对其进行培训或者调岗以提升或匹配其能力,若仍未达到绩效标准情形下,方才提前通知或支付代通知金情形下解除劳动合同;等等。并使得员工感受程序上的尊重及正义。三是管理思路上的“自我约束”。管理思路上的“自我约束”是指基于企业与员工在可获取资源和经济实力上是不具有对称性的,即企业在更多的时候是居于强者的地位,企业应注重不应过于侵犯或忽略员工利益。企业在日常管理实践中,应注意了解和发现员工在实际工作中的具体诉求点和关注点,经由积极沟通渠道和合理妥适程序,比如,在员工关系管理中注重程序检核和流程管理的重要性,加强企业内部争议调解、员工心理咨询、派遣员工保障等方面的组织建设,在涉及员工重大利益或解除劳动合同时进一步加强与工会的沟通,等等。在自我约束的基础上寻求劳资双方均能接受的处理方案,这样有利于构建和促进良好的员工关系。

是为第五版序!

王桦宇

于泰山之巅

二零一二年五月