三 个人破产管理人的选任方式

有关破产管理人制度的规定，最早可以追溯到古罗马时期。古罗马时期之后，破产财产的整体拍卖逐渐转变为个别拍卖，程序变得更加复杂，所以法律规定应当选出专业的破产管理人，而不是由财产管理人兼任破产管理工作，破产案件的处理权限也逐步回归到法院身上。由此现代破产法律意义上的破产管理人制度逐渐在各国发展起来，这其中关于破产管理人选任方式的规定在各国立法中均不尽相同，这也是我国学术界和破产实务界长期讨论的话题之一。

（一）影响个人破产管理人选任方式的因素

不同国家和地区关于个人破产管理人选任方式的规定并不完全相同，这是由各国家和地区不同的法律诉讼模式、个人破产管理人所代表群体的不同和公权力对破产程序介入的程度不同导致的。首先，各国不同的诉讼模式会直接导致个人破产管理人选任方式的差异。在当事人主义的诉讼模式下，立法者更倾向于规定由债权人来选任个人破产管理人。因为债务人在资不抵债的情况下申请个人破产对于债权人来说本身就失去了完全实现到期债权的可能性，只能同债务人的其他债权人一起就破产财产进行公平受偿。债权人在自身利益遭受损失的情况下选择自己信任的破产管理人来代表并维护自己的权益，这是合乎商业规则和法律逻辑的。而在职权主义诉讼模式下，立法者更倾向于将个人破产管理人的选任主体分配给人民法院。因为法院的中立地位可以确保全体债权人就破产财产得到公平受偿，并且可以兼顾债权人和债务人双方的合法利益。其次，个人破产管理人所代表利益群体的不同影响着管理人的选任方式和选任主体。如果认为个人破产管理人代表着债权人群体的利益，则由债权人会议来选举破产管理人更加符合逻辑要求。但是这样也存在一个弊端，不同债权比例的债权人为了实现自身利益的最大化，会倾向于推选自己信任或熟悉的机构或个人来担任破产管理人，导致债权人会议难以形成选任管理人的统一意见，影响破产案件的办案效率，同时也不利于小比例债权人的利益保护。若破产管理人不仅代表债权人的利益，同时兼顾债务人利益和社会公共利益的保护，那么则由法院作为选任主体从破产管理人名册中选拔管理人更为合理。法院作为中立的一方来选任更能确保兼顾到各方群体的利益。最后，公权力的介入程度影响着破产管理人的选任方式。在个人破产程序中，无论破产管理人是由谁选任出来的，都应将管理人视为独立的、中立的个人，要严格按照法律规定履行职责，不得被任何组织或者个人所左右。但需要注意的是，破产管理人在个人破产程序中虽然是独立、中立的个体，但是其所有的工作行为均要受到监督。如果破产管理人是受法院监督，对法院负责，则从降低破产成本的角度出发，由法院作为选任主体较为适宜；如果破产管理人是受全体债权人监督，对全体债权人负责，那么则应该由债权人会议选任较为合适；如果破产管理人是对行业主管部门或行业协会负责，受其监督，那么由行业主管部门或行业协会进行选任更能确保各方群体的利益公平实现。

（二）不同选任方式的特征分析和利弊权衡

在个人破产案件中，繁杂、冗长的破产工作是由破产管理人统一负责，管理人的专业能力和职业素养直接关系到个人破产程序能否快速、公平、高效地推进。因此，立法者如何设计破产管理人选任方式以确保所选的破产管理人能够完美匹配相应的个人破产案件，便成了司法实践中至关重要的问题。纵观世界各国的破产立法，其中关于个人破产管理人选任方式的规定都各具特色，具体分为以下四种方式。

1.法院选任方式

由法院选任个人破产管理人的方式被日本、法国、德国等大陆法系国家所青睐。这种模式的设计原理是基于债权人利益并不是个人破产制度的唯一价值目标这一认识。个人破产制度的宗旨是鼓励创新，宽容失败，其是一部兼顾债权人利益保护和债务人人道主义救济双重价值目标的法律制度。这种选任方式具体是指由法院担任选任主体，挑选、指定和监督破产管理人，其可以直接从破产管理人名册中挑选和指定，也可以在破产管理人名册中通过随机摇号、抽签等方式来确定管理人。例如，《日本破产法》和《日本民事再生法》都规定由法院担任破产管理人的唯一选任主体，即法院在各地律师协会提供破产管理人候选名单中挑选管理人。《韩国统一破产法》规定，破产管财人由法院统一选任。《德国破产法》甚至规定，法院可以无须任何理由否决掉债权人会议选任的破产管理人，这实际上仍然体现了法院选任管理人的思想。

由法院选任破产管理人的优势主要体现在以下两个方面：首先是这种选任方式可以确保更高效地接管债务人的破产财产，在法院受理破产申请后立即指定破产管理人，可以降低破产受理和指定管理人之间的时间空挡，避免债务人转移破产财产和个别清偿债权的情况发生。其次是可以保证各位债权人无论其债权比例的高低均可得到公平公正的清偿，因为由法院选任管理人可以避免债权比例大的债权人推选自己信任的管理人来欺压小比例债权人的情况发生。

但是凡事均有利弊两面，该种选任方式的弊端主要有三点：一是法院作为公权力机关，而个人破产案件又属于私权法律关系，由法院选任破产管理人存在公权力干预私权关系之嫌疑；二是法院选任方式排除了债权人发挥作用的可能性，难以体现债权人群体的意愿，违背了债权人利益最大化的破产法原则；三是法院选任方式容易造成权力寻租现象的发生，扰乱破产市场秩序。

2.债权人会议选任方式

大多数英美法系国家采用由债权人会议来选任个人破产管理人的模式。这是由于英美法系国家更加注重对当事人意思自治的保护，即使是在破产案件中也要尊重当事人的自治权利，认为债权人才是自身利益的最有利保护者，因此更加看重债权人的选任意愿。例如，《美国破产法典》第702条规定，破产管理人（破产托管人）由债权人会议选任，但如果债权人会议未能按规定选出破产托管人，则由联邦托管人任命的临时托管人充当个人破产案件中的托管人。又比如，1986年《英国破产法》第100条规定，破产管理人的选任由债权人会议负责，在破产宣告后四周内债权人会议还未选出破产管理人的，则由英国贸易部负责任命破产管理人。

由债权人会议选任个人破产管理人的好处在于可以充分考虑债权人的意思自治，尊重债权人的选择权和决定权，保障债权人利益的最大化实现，同时防止法院的独断专行和权力寻租现象的发生。但是这种选任方式的弊端就在于效率低下，因为债权人会议选任个人破产管理人的过程其实是一个利益群体冲突和协调的过程，很难在最短时间内选出各位债权人都满意的破产管理人，容易导致债务人利用时间空挡转移破产财产，从而造成破产财产的流失。除此之外，按照这种选任方式选出的破产管理人很可能受到大比例债权人意愿的影响（因为其主要是大比例债权人所信任或长期合作的机构或个人），损害小比例债权人的利益。所以，这种选任方式虽然在最大程度上尊重了当事人的意思自治，但是也受限于国家和地区的民众素养、法治程度和市场化水平，并非在所有国家都完全适用。只有在商法私法化程度较高、市场经济发达，破产管理人道德标准较高且破产管理人配套制度完善的国家才可以将此种选任方式的优势发挥到最大化。

3.法院和债权人会议共同选任方式

由法院和债权人会议共同选任个人破产管理人的这种双轨制模式，集合了法院选任和债权人会议选任两种方式的优点，原则上以法院选任为主，但是同时保留了债权人推选的可能性。此种选任方式彰显了法院的优先性地位和对债权人群体意思自治的尊重，融合了当事人主义和职权主义诉讼模式，是个人破产管理人选任方式的发展趋势。

我国台湾地区即采用这种双轨制选任模式。其规定，法院在受理个人破产案件后，由于此时债权人会议还没有召开，债权人还无法选任破产管理人，则由法院先行指定破产管理人对债务人财产进行接管，在后续债权人会议召开时，允许债权人再选任正式的破产管理人，即法院选任为主，债权人选任为辅的方式。这种双轨制选任模式是未来个人破产管理人选任方式的发展趋势。有些大陆法系国家在传统的法院选任方式的基础上也开始逐渐赋予债权人会议一定的自治权利。例如，德国的个人破产法规定，在破产程序开始后，法院即可选任一名破产管理人，但是债权人可以在召开第一次债权人会议时选任其他管理人顶替法院选任的破产管理人，对此法院只能以债权人会议选任的管理人不适合担当职责为理由进行驳回，而且对于法院的驳回，任一债权人均有权向上一级法院起诉。

从完善个人破产管理人权责体制的构建角度来说，双轨制选任方式有利于改善个人破产管理人的责任体系。因为在法院选任方式下，个人破产管理人的职务侵权赔偿责任由何方主体如何承担的问题尚不明确；而在债权人选任方式中，个人破产管理人的执业过失责任如何独立于破产受理后至管理人选任前产生的损害责任也是一个未解难题。双轨制选任方式集合了前文中两种选任方式的优点，规避了其各自的缺陷，能够在个人申请破产的同时选任出破产管理人，保证管理人可以在第一时间内对债务人的财产进行接收和管理，避免债务人转移财产和个别清偿情况的发生，也给予债权人充分的时间以选举出最合适的个人或者机构来担任破产管理人。从完善个人破产管理人监督机制的角度来看，由于个人破产案件不仅关系到债权人的利益保护，还涉及债务人基本生存权和发展权的保障以及社会公共利益的维护。因此对管理人的监督不仅要依靠债权人会议的外部制约，还应该重视司法机关对破产和审判的实体与程序问题的监督作用。双轨制选任方式可以弥补内外部监督机制各自的不足，对个人破产管理人的监督机制起到完善作用。

4.第三方独立机构选任方式

在《贸易法委员会破产法立法指南》中，联合国国际贸易法委员会指出，在部分国家中可以由负责破产管理人监督管理职责的机构（即破产管理人协会或个人破产事务管理部门）挑选破产管理人。采用此种选任方式的国家中比较典型的就是俄罗斯，《俄罗斯破产法》第45条是关于管理人选任方式的规定，其第(1)项规定：“申请人（债权人会议）向列入全国性名单的破产管理人自治组织（相当于破产管理人协会）提议由其推选破产管理人候选人，并提出候选人的具体要求。”我国《深圳经济特区个人破产条例》中关于债权人未推荐破产管理人情况下的处理方式与此有相似之处，条例第18条规定：“债权人未推荐管理人人选或者人民法院认为债权人推荐的人选不适宜担任管理人的，人民法院应当在裁定受理破产申请时，通知破产事务管理部门五日内提出管理人人选；破产事务管理部门提出人选后，人民法院应当在五日内作出指定管理人的决定。”

第三方独立机构选任方式相较于法院选任的优势在于可以充分发挥第三方机构所享有的管理人人才储备优势，可以针对不同类型、不同难度的个人破产案件有针对性地推荐管理人。而且从法院的角度出发，由法院掌握对破产管理人选任的绝对权力也不利于破产工作的开展。这是因为法院作为公权力机关，其本身的司法裁判任务压力比较大，而个人破产案件涉及的利益群体众多，工作事项纷繁复杂，如果让法院在个人破产案件中再承担较多的角色和工作，无疑会影响案件推进效率，浪费司法资源。除此之外，国家公权力的干涉过多，不可避免地会影响债权人的意思表示，从而削弱债权人利益的保护屏障。

但是需要注意的是，要想充分发挥第三方独立机构选任方式的先进性和优越性，其前提是司法实践中必须具备符合要求的机构存在或者司法环境具备建立这种独立管理机构的条件。

（三）我国个人破产管理人选任方式的定性

在讨论我国个人破产制度中关于管理人选任方式的规定之前，我们认为有必要先对我国企业破产制度中的管理人选任规定进行简单的分析和总结。我国的企业破产制度最初规定在《中华人民共和国企业破产法（试行）》之中，其中明文规定清算组的选任权归人民法院所有。不可否认的是，《中华人民共和国企业破产法（试行）》为当时中国的破产制度建立和实施提供了明确的法律指引，推动了企业退出机制的发展完善；但是其中关于破产管理人选任方式的规定完全排除了债权人群体的参与权和异议权，容易诱发法院“一言堂”现象和权力寻租现象的发生，被学术界认为存在严重的制度设计缺陷。此后，在2006年企业破产法制定过程中，学者们针对上述问题进行了激烈讨论，最终在提交给全国人大常委会审议的《中华人民共和国企业破产法（草案）》中采用了“先由法院选任破产管理人，再由债权人会议确认或者另行选任”的主张。可惜的是在随后的审议中，该主张还是未能获得通过。最终我国企业破产法还是规定由人民法院承担选取破产管理人的职责。虽然未能设定债权人会议关于选任管理人的参与权，但是相较于《中华人民共和国企业破产法（试行）》，企业破产法增设了债权人会议的异议权，也算是在一定程度上保障了债权人会议参与破产管理人选任的可能性。总而言之，按照前文中关于破产管理人选任方式的分析，对号入座，我国企业破产制度中关于破产管理人选任方式的规定属于典型的法院选任模式。

在个人破产程序中，《深圳经济特区个人破产条例》关于破产管理人的选任方式主要规定在第16条至第18条中，其中规定破产管理人由单个债权人或者全体债权人向人民法院推荐产生，在债权人未推荐或者人民法院认为债权人推荐的人或机构不适宜担任本案破产管理人的情况下，由破产事务管理部门负责向人民法院推荐管理人人选。可以看出，相较于企业破产制度中由法院选任破产管理人的方式，《深圳经济特区个人破产条例》将个人破产管理人的选任方式更改为由债权人推荐为主，破产事务管理部门推荐为兜底的方式，其改革初衷也是为了落实破产案件加大债权人自治的改革思路。在管理人选任这个利益攸关点上，将法院“置身事外”，以其超脱姿态自示池清，昭示破产案件审判的趋势在不断地法治化、市场化，以公开、公平、公正为价值取向，充分保护债权人的利益。

关于我国目前个人破产管理人选任方式的法律定性，我们认为《深圳经济特区个人破产条例》所采取的选任方式既不属于前文中分析的债权人会议选任模式，也不属于典型的第三方独立机构选任模式，更不属于法院与债权人会议共同选任模式，而是立法者结合我国特殊国情创设出的一种具有中国特色的新型选任模式，即以债权人推荐选任为主，破产事务管理部门选任为兜底的个人破产管理人选任方式。我们认为，该种选任方式较为符合当前的破产法发展趋势和潮流，将是未来个人破产全面推开之时的较好选择。但是需要我们注意的是，任何一项新制度的实行都是牵一发而动全身。该种选任模式实施的前提是必须设立独立的破产事务管理部门，这虽然是英美等国家的常规设置，但在我国当前情况下，设立一套自上而下的破产事务管理部门，配置专门的人员编制和经费保障，是否具有可行性，亦值得商榷。当前一段时期，修订企业破产法，将个人破产列入立法，是当务之急。个人破产入法已是阻力重重，在此同时，如果再要增设一套自上而下的破产事务管理部门，其难度更是可想而知。