二 个人破产管理人的任职资格
个人破产案件工作需要破产管理人具备过硬的专业能力和优秀的职业道德品格,是一项难度高、任务重的综合性工作。个人破产管理人具备独立性、公正性、专业性、中立性的特征,这些特征决定了能够胜任个人破产管理人工作的只能是少数群体。个人破产程序能否顺利完结是以规范化、法律化的破产管理人任职资格为前提条件的,因此,世界各国立法者都会通过各种方式对个人破产管理人的任职资格加以限制。在限制方式上主要分为三种,一是通过法律明文规定破产管理人任职的积极资格和消极资格;二是通过类似破产管理人协会等行业协会对管理人的资格加以明确和细化;三是通过破产业务市场进行筛选,从而逐渐形成相对固定的破产管理人。在本节中,笔者将从个人破产管理人任职资格的法理学分析入手,结合我国目前对管理人资格的实践探索和域外成功经验,分析我国未来个人破产管理人任职资格的配置模式。
(一)个人破产管理人任职资格的考量因素
1.个人破产管理人任职资格的法理学分析
(1)公平正义。公平是一个社会学名词,在法律上,公平也是法律所追求的基本价值目标之一,具体是指办事中立、公允、不偏不倚。正义一词属于政治学、伦理学范畴,意指是非分明、惩恶扬善。公平正义不仅是社会主义核心价值观的重要组成部分,还是中国特色社会主义法治建设的价值目标、应有之义和重要原则。在法律中,实现公平正义的前提是要以事实为依据,以法律为准绳。在本节中讨论个人破产管理人的任职资格问题时,我们认为其与公平正义的理念也存在着共通之处。
首先,在个人破产案件中,破产管理人的工作主要是为利益冲突的债权人和债务人提供服务,与案件存在着利害关系的相关人员都要按照破产法的规定进行回避,尽可能保证破产管理人能够忠实勤勉地履行职责,以确保个人破产程序的公平、有序推进。例如,管理人对“逃废债”和破产欺诈行为的遏制、对违法转移财产的追回等,以保证更好地维护债权人和债务人的合法权益。其次,法院的司法权是一种公权力,而在个人破产案件中,对债务人的破产财产进行保管、变价、评估、分配等工作属于私法性质。因此,从公平正义的角度出发,法院应该保持中立的地位,不宜对破产财产进行管理处置,而是交给管理人更为稳妥。最后,在个人破产案件中,除了法官和管理人之外,其他的主体均是和案件本身存在或多或少利害关系的当事人,如果由他们来担任破产管理人,则极有可能基于自身的自益性缺陷而损害其他当事人的利益,损害公平正义理念。因此,以法律形式明确个人破产管理人资格,成立专业化的个人破产管理人团队,对于个人破产案件工作的有序开展具有非常重要的现实意义。
(2)秩序。法律是调整社会主体行为的规范。有关个人破产管理人任职资格的法律规定主要是为了更好地保证管理人履行职责,完成破产工作。设置各种积极资格条件和消极资格条件也是为了从源头上避免有损破产管理工作秩序的各类事件的发生。个人破产法的立法宗旨是:规范个人破产程序,公平偿债,保证各方利益主体的债权债务关系能够得到公平处理;对诚实而不幸的债务人进行人道主义救赎,保证其基本的生存权和发展权,确保市场经济秩序稳定和社会安定团结。因此,立法者对个人破产管理人的任职资格加以限制,确保管理人能够具有较强的专业能力和道德素养,从而保证管理人能不偏不倚地推进破产程序,使其规范运行。总而言之,通过设定破产管理人任职资格来确立专门的破产管理人队伍,既能够兼顾个人破产案件中的各方当事人利益,又可以维护市场经济秩序的稳定。
2.个人破产管理人任职资格的经济学分析
破产是一种常见的市场退出机制,作为一种经济现象,是市场竞争导致优胜劣汰的必然结果。从经济学的角度来看,个人破产管理人的任职资格除了具有法学研究价值之外,亦具有重要的经济学研究价值。
(1)交易成本。在个人破产案件中,破产管理人要为债务人及其财产进行全面的管理和清算,工作量巨大。有学者认为,法院作为司法裁判机关,是中立的象征,由法院担任破产管理人是最合适不过的选择。我们认为,个人破产工作是法律事务和大量非法律事务的综合体,远非法院能够独立完成的,如果将破产工作全部强加于法院身上,不仅无法很好地推进破产程序,反而会增添法院的工作负担和压力。从世界各国的个人破产立法和实践角度来看,各国均通过各种配套制度(例如,英国的破产资格考试制度)来确保破产管理人具备一定的专业能力。其目的一是确保破产工作的有序开展,保证其规范化运行;二是节约时间成本,专业的管理人具备扎实的功底和丰富的破产管理经验,由其担任管理人可以保障个人破产程序的快速推进,节约时间成本;三是降低交易成本,因为时间成本的降低,可以提升交易效率,从而导致各项日常开支的减少,最终导致交易成本的降低。
(2)经济效率。在法经济学中,效率永远是被重视的指标之一,效率的提高则意味着成本的降低。在个人破产程序中,立法对破产管理人任职的积极资格以及具有犯罪行为等消极资格的限定,其实质上是为了确保破产管理人具有专业性、中立性和独立性,进而提高交易效率,降低交易成本。无论是破产财产的接管、管理,还是破产财产的评估、变价、拍卖、出售、分配,抑或是对破产债务人行为的监督,纵观从个人破产程序的开始到破产程序终结,无不体现着破产管理人的专业水平和能力,所以法律对于破产管理人任职资格的规定,彰显了经济效率原则。
(二)个人破产管理人任职资格的具体设置
1.个人破产管理人任职的积极资格
个人破产管理人任职的积极资格是指担任破产管理人所必须具备的条件,主要是针对管理人的专业能力而言,目的是保障入选的破产管理人具备处理破产管理事务的能力。个人破产业务是一种全方位、综合性的法律业务,其工作内容涉及政治、经济、法律、金融、会计等多方面知识,即使是执业律师或者注册会计师也会因为工作领域的局限性和自身能力的差别而对个别复杂破产案件力不从心。因此,个人破产法应当对破产管理人所应该具备的执业资格作出全面、细致、专业的规定。
我国企业破产法第24条是关于企业破产管理人积极资格的规定,主要将企业破产管理人分为清算组、律师事务所、会计师事务所、破产清算公司以及具备相关专业能力的个人共五大类。在个人破产试点中,《深圳经济特区个人破产条例》第157条第1款将个人破产管理人任职的积极资格简单概括为符合条件的个人或者机构,第2款则进行分类细化,与企业破产的规定类似,即律师事务所、会计师事务所和具有法律、会计、金融等专业资质的个人或者中介机构(例如破产清算公司)。在浙江省的个人债务集中清理试点中,浙江省高级人民法院发布的关于《浙江法院个人债务集中清理(类个人破产)工作指引(试行)》第24条第1款规定,个人债务集中清理工作中,可以指定列入破产管理人名册的社会中介机构及其执业律师、执业注册会计师,或者政府部门的公职管理人,担任个人债务集中清理工作的管理人。综上可知,个人破产管理人任职的积极资格最为重要的就是专业性,实践中主要分为以下几类主体。
(1)会计师事务所、律师事务所
纵观世界各国的个人破产立法,大多数欧美发达国家和地区的个人破产管理人均是由律师或者注册会计师以个人身份来担任,形成的是一种以个人管理人为主导的个人破产模式。而我国的企业破产法和深圳个人破产试点则采用的是完全相反的模式,即采用由律师事务所、会计师事务所、破产清算公司等社会中介机构担任为主导,律师、会计师等专业人员担任管理人为辅助的模式。虽然落实到每个个人破产案件中,还是由具体的律师或者会计师个人去推进破产程序,开展具体的工作。但是机构和个人担任管理人仍然有以下几个方面的区别:第一,由机构担任管理人相较于个人更容易凝聚集体的力量,针对不同类型的破产案件可以有选择性地任命不同人才进行破产工作,这样可以提高个人破产案件的工作效率。第二,我国目前这种以中介机构为主导的管理人任职模式更具有管理性,更方便规范当事人的行为,也可以提高对律师、会计师等中介机构工作人员的监督效率。第三,在执业损害赔偿问题上,律所等机构相对于律师等个人来说也更有保障。毕竟中介机构的财产规模相比较于个人而言一般是较为充足的,能够保证执业赔偿责任的承担。
另外,我们通过检索关于个人破产管理人的数据发现,虽然目前中介机构占比较多,但是在这些机构也有细分,其中律师事务所的占比相较于会计师事务所和破产清算公司会更高一些。例如,深圳市破产事务管理署在2022年12月15日发布的《深圳市个人破产管理人名册》中共有40家机构管理人入选,其中律师事务所就37家,会计师事务所2家,破产清算公司只有1家。
(2)破产清算公司
破产清算公司是指专门以破产清算、重整、和解为主要业务的公司或者机构。破产清算公司是我国个人破产管理人选任制度中的一个特色,世界各国破产立法中关于这一管理人资格的规定比较少见。我国破产法律中规定了破产清算公司这一特殊主体具备管理人资格是因为该机构的自身性质和优势。俗话说,术业有专攻,专业的人做专业的事,破产清算公司是以破产业务为主的,理论上来说相比于会计师事务所和律师事务所而言,其对破产业务工作的开展应该更有经验,可以更高效率、更低成本,事半功倍地完成破产工作。但是近几年在司法实践中,由于缺乏破产管理人专业化考察制度和专门的破产执业资质管理机构等破产辅助制度,破产清算公司的规模和水平也是良莠不齐,有些破产清算公司的成立是为了蹭破产市场的热度和红利,公司人员组织结构混乱,工作人员专业能力不足,甚至缺乏执业风险赔偿能力。目前,我国现有的破产法律规定中缺少对破产清算公司的设立标准的明确规定。笔者认为,对破产清算公司的规范要求可以类推律师事务所的规范要求进行设定,具体的规范设计应该从以下几个方面入手:第一,要从破产清算公司设立的组织形态上进行明确。现在市场上的破产清算公司大多是以公司形态存在,但是也有采取合伙组织性质的,甚至还有从国家机关中分离出来的事业单位性质的,企业性质的不统一容易导致管理人执业风险责任承担的不一致。第二,要严格把关破产清算公司员工的专业能力和执业资格。不同于律师和注册会计师这类群体,在执业前都要通过严格的考试筛选方可取得执业资格,而破产清算公司的工作人员能力参差不齐,缺少准入门槛制度和专业能力考察机制。第三,从设立条件上来看,会计师事务所和律师事务所在设立标准,设立条件方面都有明确的法律规定和严格的准入门槛要求,而目前法律对破产清算公司的设立要求却缺少明确的规定。如果立法机关不对破产清算公司的设立提出标准化、规范化、明确化的要求,破产清算公司很可能不但无法实现前文所说的术业有专攻的优越性,反而会影响破产市场秩序。这不仅是目前企业破产法亟须解决的问题,也是未来个人破产立法中需要关注的方向。
(3)具备破产专业知识和执业资格的个人
如前所述,具备破产专业知识和执业资格的个人是当前世界各个国家和地区个人破产管理人的主要构成。很多国家个人破产法规定,只能由自然人来担任破产管理人。如德国破产法律规定,破产管理人必须是由具有相关资质的自然人而不是团体或者公司担任,《英国破产法》规定,只有自然人有资格担任管理人,法人团体或者负有债务未清偿的个人均无资格担任。这些国家的立法者认为,个人相较于机构更具有优越性,这种优越性主要包括个人管理人具有时间灵活性、程序便捷性、成本低廉性和工作高效性等优势。
纵观上述各国的个人破产立法,其对“具备破产专业知识和执业资格的个人”的要求并不一致。在英国,要求具备破产专业知识,并通过统一的职业资格考试。在日本,则无须通过专门的职业资格考试,但要求必须是律师,并在当地律师协会申请备案。由此可见,对于个人担任破产管理人,其积极资格的设定最基本的要求是应当具备破产专业知识。对于如何检验个人是否具备该专业知识,则要根据各国法律传统设置不同的考察方法。
在我国,无论是企业破产法,还是试点的《深圳经济特区个人破产条例》均赋予了个人在破产程序中担任破产管理人的可能性。企业破产法第24条第2款规定,人民法院根据债务人的实际情况,可以在征询有关社会中介机构的意见后,指定该机构具备相关专业知识并取得执业资格的人员担任管理人。与之配套的《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第17条规定,对于事实清楚,债权债务关系简单,债务人财产相对集中的企业破产案件,人民法院可以指定管理人名册中的个人为管理人。由此可见,在企业破产案件中,个人要想成为管理人,一是必须具备相关专业知识并取得执业资格。但此处的取得执业资格是什么执业资格并不明确。二是必须被列入管理人名册。三是要征求个人所就职的社会中介机构的意见。但在具体执行过程中,如前所述,在企业破产案件中,个人被列入管理人名册并被选任担任管理人的情况并不多见。
在深圳市的个人破产试点中,《深圳经济特区个人破产条例》再次将具备专业知识的个人作为管理人的候选类型之一。该条例第157条第1款、第2款规定,管理人由符合条件的个人或者机构担任。律师、注册会计师以及其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人或者相关中介服务机构,经破产事务管理部门认可,可以担任管理人。通过该表述可以发现,律师、注册会计师首先被认可,该两种类型较容易判定和识别,在此不做赘述。我们认为,对于“其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人”,与企业破产法相比,更加宽泛而且不易把握。其他法律、会计、金融等专业资质的范围是非常广泛的,该类人员是否具备破产专业知识,是否具备完成个人破产工作的能力是非常值得商榷的。
在深圳开展个人破产试点以来,尚未出现个人担任管理人的案件。深圳市破产事务管理署编制破产管理人名册时,亦明确不接受个人的报名申请。但我们认为,个人破产制度未来的全面实施,必然离不开个人管理人制度的贯彻落实。大量的无产可破案件,仅仅依靠机构管理人从事“破产事务公益服务”来完成,是不现实也是无法持续的。因此,当务之急,应当尽快编制个人管理人名册,积累个人参与破产管理的试点经验。但在此过程中,如何识别“其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人”将是一件困难的事情。我们甚至担心,是否是该规定所带来的难度导致了试点城市不能推进个人管理人名册的编制工作。对于该问题,建议分步实施,在首批个人管理人名册的编制时,只考虑具有破产经验的律师和注册会计师。如该名册编制后,仍不能满足市场需求时,再考虑将范围扩展至“其他具有法律、会计、金融等专业资质的个人”。此外,应参考企业破产相关法律规定,在将个人编制进入名册时,个人应当提交其所就职的社会中介机构同意其编入名册,以及今后随时被任命为个人管理人的证明文件。
2.个人破产管理人任职的消极资格
关于个人破产管理人任职的消极资格,世界上大多数国家的立法均有明确规定。由于各国自身国情的特殊性和差异性,立法规定也并不完全相同,但关于消极任职资格的立法宗旨和基本精神都具有一定的共通性。
(1)我国关于破产管理人任职的消极资格的规定
我国企业破产法第24条第3款关于破产管理人任职消极资格的规定,分为四种情形:因故意犯罪而受到刑事处罚的,曾被吊销破产相关执业证书的,与本案有利害关系的以及人民法院认为不宜担任破产管理人的其他情形(兜底条款)。在个人破产中,《深圳经济特区个人破产条例》第158条是关于消极任职资格的规定,其与企业破产法的规定大致相同,只是兜底条款规定的更加详细一些。第158条中关于兜底条款的规定是:“法律、行政法规规定或者人民法院、破产事务管理部门认为不宜担任管理人的其他情形。”相较于企业破产法增加了法律、行政法规规定的前提条件,其次是除了人民法院之外,增加破产事务管理部门认为不宜担任的规定。破产事务管理部门是深圳个人破产实践探索中新增设的一个机构,负责履行对破产管理人的监督和管理职责,在关于破产管理人消极任职资格的规定中增设这一主体,体现了《深圳经济特区个人破产条例》的立法工作考虑得较为周全和细致。兜底条款是我国立法的特色设计,在很多部门法规定中都能看到其身影。破产立法在关于破产管理人任职的消极资格设定上增加兜底条款,可以为法院选任管理人提供自由裁量的空间,而其自由裁量权的适用范围则在《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第9条中进行了详细的阐述。
“与案件有利害关系的”主要分为两种情形:一是社会中介机构、清算组成员与案件有利害关系,具体包括:(1)与债务人、债权人有未了结的债权债务关系的;(2)在破产受理前三年内,为债务人提供长期稳定的中介服务的;(3)在破产受理前三年内曾是债权人或者债务人的实际控制人或者控股股东的;(4)在破产受理前三年内曾担任债权人或者债务人的法律顾问或者财务顾问的。二是社会中介机构的派出人员或者清算组的派出人员以及个人破产管理人与案件有利害关系,具体包括:(1)《最高人民法院关于审理企业破产案件指定管理人的规定》第23条规定的情形的;(2)在破产受理前三年内曾担任债务人或者债权人的董事、监事、高级管理人员的;(3)与债权人或者债务人的董事、监事、高级管理人员或者控股股东存在夫妻、直系血亲、三代以内旁系血亲或者近姻亲关系的。
(2)域外国家关于破产管理人任职的消极资格的规定
①美国。《美国破产法典》规定,无论是企业破产案件还是个人破产案件,其破产托管人都必须是“非利害关系人”,即破产托管人与债务人或者债权人不存在关联,并且在实质上不享有不利于破产财产的利益。《美国破产法典》第11卷第101条对“非利害关系人”作出了列举式规定,主要包括:(1)不是债务人的债权人、股东或者企业内部人员;(2)在申请破产日前的2年内不是债务人的董事、高级管理人员或者雇员;(3)没有因为与债务人或者其他原因存在直接或间接的关联而与破产财产、各种类债权人、股东存在实质性利益冲突。可以看出,《美国破产法典》对与案件有利害关系者的认识,主要是跟债务人或者债务人的破产案件存在利害关系,包括其董事、监事、高级管理人员或者是为债务人提供证券服务的银行家等。
②英国。在英国,个人破产管理人任职的消极资格主要分为三大类型:第一是与破产债务人或者债权人存在利害关系的人不得担任管理人;第二是工作态度和工作能力有问题的人,比如说曾有过因工作不称职而被解除管理人职务的人或者曾有过渎职行为的人;第三是不具备完全民事行为能力的人等。例如,《英国破产法》第390条规定,下列人员不宜被指定为破产管理人:(1)与债权人或者债务人具有财产利害关系的人;(2)曾有过渎职行为或曾因不称职行为而依据《1986年公司管理层不称职法》被解除过管理人职务的人;(3)曾经法院判决宣告因患有精神病而无处理自己事务能力的人;(4)未经解除债务责任的破产人。
③俄罗斯。俄罗斯关于破产管理人任职的消极资格的规定体现在《俄罗斯破产法》第20条,其具体规定为有经济犯罪前科或者中等严重以上的犯罪前科者、债务人或债权人的利害关系人、参与破产程序中的人员、没有履行管理人职务时致相关损失的人员、依法丧失或者被剥夺管理职务(含董事、监事、受托理财人)者、未依法参加破产案件参与人损害责任保险的人员,法院不得批准其担任管理人。《俄罗斯破产法》第19条则是对上文中的利害关系人的概念进行细化和明确,具体规定为:其一,本联邦法律所称的债务人的利害关系人指的是根据民事立法,作为债务人的母公司或子公司的法人、债务人的经理人,以及债务人的董事会(监事会)成员、债务人的集体执行机构、债务人的总会计师,其中包括提起破产案件诉讼程序之前一年内被解雇的上述人员;其二,联邦法律所称的公民的利害关系人,指的是其配偶、直系长辈亲属和直系晚辈亲属、姐妹和兄弟以及姐妹和兄弟的晚辈亲属、配偶的父母、姐妹和兄弟;其三,在本联邦法律规定下,仲裁管理人、债权人的利害关系人,根据本条前两款规定的程序确定。通过《俄罗斯破产法》第19条的规定可以看出,俄罗斯立法在利害关系人问题上,除了包含个人存在利害关系的情形,还增设了企业法人存在利害关系的情形。
④澳大利亚。《澳大利亚破产法》规定有下列情形的人,不得在破产程序中担任管理人:该个人或者该个人实际控股的法人对该企业或者其关联企业负债超过5000澳元;该个人为该企业或者其关联企业的债权人,且所持债权超过5000澳元;该个人为该企业的高级职员;该个人为该企业财产的抵押权人法人的高级职员;该个人为该企业的审计员;该个人为该企业高级职员的合伙人、雇主或者雇员。
⑤日本。《日本破产法》规定犯重罪的人、破产失权的人、拒绝服兵役的人以及与破产案件存在利害关系的人不能担任破产管理人。除此之外,有关人员在被判处刑罚或者被取消公证人资格后的一定期限内(一般是5年),注册会计师、律师被吊销执业证照后的5年内,破产债务人的实际控制人、法定代表人、董事、合伙人等高级管理人员在破产程序终结之后的5年内均不得申请担任破产管理人。
(三)关于破产管理人职业资格考试的讨论
1.域外国家关于破产管理人执业资格考试的规定
我国破产管理人执业目前是没有资格考试要求的,域外国家对于从事破产管理人工作是否需要通过执业资格考试的规定也是各不相同。例如,英国就设置了破产职业资格考试制度。英国的破产职业资格统一考试制度(Joint Insolvency Examination,简称JIE)是针对破产执业者的一个准入性考试制度,其前身是破产执业者协会早期制定的破产专业考试制度。英国破产执业者协会于1981年首次举办破产专业考试,为非法学、会计学、金融学人士提供了从事破产工作的可能性和机会,1989年该考试制度改为现在的破产职业资格统一考试,成为破产执业者执业之前必须参加的考试制度。
英国破产职业资格统一考试的报名必须先到受认可专业团体注册账户,然后按照规定提交材料。该考试对报考人员没有教育背景和文化程度的限制,理论上来说任何个人都可以参加报名,但是考试内容主要是有关破产业务工作中实际接触到的知识,所以也只有具备破产相关领域实务经验的考生才适合报考。破产职业资格统一考试取得职业资格所要求的标准和受认可团体及法律团体所拟定的最终资格考试所要求的标准是相同的,考试通过率较低,竞争激烈,然而每年的报名人数仍然居高不下。
除此之外,英国破产执业者协会为了给考生提供一个在破产职业资格统一考试之前的学习和训练机会,也为了给初入行者提供一个证明自己破产法领域专业能力的机会,决定在每年的6月和12月举行“破产专业能力证书考试(Certificate of Proficiency in Insolvency)”。而且考虑到考生未来可能会为公司或者个人等不同主体提供破产方面的服务,协会还将上述证书考试专门分为“公司破产专业能力证书考试(Certificate of Proficiency in Corporate Insolvency)”和“个人破产专业能力证书考试(Certificate of Proficiency in Personal Insolvency)”两种类型。通过该考试的考生可以申请成为破产执业者协会的会员,而且会被颁发证书,该证书可以在求职时作为证明自己专业能力之用。
正如英国的破产工作者必须通过破产职业资格统一考试一样,部分欧洲国家如法国、波兰、葡萄牙等国的破产法也规定了破产从业资格考试制度,并且比英国的考试制度规定得还要严格,对报考者的教育背景和专业方向以及工作经验都有着严格的限制,必须是具有会计学、金融学、法学、管理学教育背景同时有一定年限工作经验的人才可以报考。
通过上述英国和部分欧洲国家的法律规定可以看出,他们在破产管理人任职的积极资格设定方面规定得非常严谨且严格,通过设立职业资格考试制度,提高准入门槛,同时对报考人的教育背景和专业方向进行限制以及通过考试后的实习期等规定,进一步保证了破产执业者的专业水平和工作能力,间接地也提高了破产工作的效率。但是,也有些国家的破产法和我国一样没有规定破产职业资格考试制度,但这并不代表立法降低了对破产执业者专业水平的要求。这些国家很多也规定了破产执业者应该从法律或者会计专业人士中选任。不过也有个别国家对破产管理人的任职资格未设置条件,如荷兰、奥地利、丹麦、瑞典、德国等国家的破产法便没有对破产管理人的准入资格设置相应的条件,法律规定也比较笼统。但是这些国家在破产实践中对选任管理人可不像他们的法律规定那样简单笼统,在具体选任管理人的设置门槛上存在自由裁量的空间。
在日本,立法目前也没有规定全国统一性的管理人职业资格考试制度,而是由各地区的律师协会来把控破产管理人任职的积极资格要求,不同地区的律师协会对破产管理人的要求也不尽相同。有些地区如岩手县、青森县的律师协会对律师的执业年限都不加限制,只要报名登记后参加破产研修会学习,即可进入破产管理人候选名册。而在东京、北海道等大城市,律师协会要求律师至少要登记管理人名册3年后方可加入候选名册。
2.我国建立破产管理人职业资格考试制度的探讨
关于我国是否需要建立破产管理人职业资格考试制度,是学术界和实务界长期争论的一个话题,目前主要存在两种观点。
支持者认为,无论个人破产和企业破产案件管理是一种综合性强、难度高的工作类型,应当设立专门的破产管理人资格考试制度来筛选人才,只有通过考试取得特殊执照的个人才能担任破产管理人。设立全国统一的破产管理人职业资格考试制度可以保障破产管理人的专业能力水平,减少办理破产案件的时间和经济成本。首先,设置统一的破产职业资格考试是选拔优秀破产管理人才的第一步也是至关重要的一步。破产管理人职业资格考试的内容不同于以往的法律职业资格考试和注册会计师考级考试那样单一化,其中涉及经济学、管理学、会计学、法学和金融学等各方面知识。因此通过管理人职业资格考试的人才相较于传统的律师和注册会计师而言,他们所掌握的知识结构更加全面,由他们来担任管理人,履行破产管理职责对于破产程序的快速、有序推进更有帮助,可以在很大程度上节约时间成本。其次,众所周知,破产案件不同于普通的民商事案件,破产程序从启动到终结要经历漫长的过程,这其中需要耗费大量的人力、物力和财力。从法经济学的角度来看,只有效率的提高才可以降低成本的支出,所以只有提高整个破产程序的工作效率,才可以达到降低破产支出的目的,从而实现破产财产的增值。设立破产管理人职业资格考试制度实际上就是在间接地降低成本,提高效率。最后,在我国现有的破产法律规定下,破产管理人是否真的具有相应的能力和资格是模糊不定的,由法院通过从众多的会计师事务所、律师事务所、破产清算公司中经过层层筛选编制管理人名册的方式来确定管理人的资格是种低效的选拔破产管理人的方法。这也是目前个人管理人无法落地实施的主要原因。我国的人民法院作为司法权力机关,由其来确认管理人资格容易导致权力寻租,权力寻租并不会创造价值,只是会导致财富的转移。基于以上理由,应当立即组织实施破产管理人职业资格考试制度,从而为未来即将推广实施的个人破产制度提供专业的管理人保障。
反对者认为,对于另行创设职业资格考试制度应当持谨慎态度。对于破产管理人任职资格,可以利用现在的法律职业资格考试和注册会计师考级考试等资格考试制度来作为破产管理人准入门槛的制度要求,无须另行设定破产管理人职业资格考试。
我们认为,为破产管理人的任职设定积极资格条件是为了保证破产管理人在破产工作中能够始终符合独立性、中立性、公正性、专业性的要求。从经济学角度来看,破产管理人队伍的专业化和规范化具有非常重要的经济学意义,能够降低时间和经济成本,提高破产工作效率。因此,从长远来看,建立统一的破产管理人职业资格考试制度有其必要性。但同时亦应考虑到我国破产管理人行业仍处于发展初期阶段的状况。我国的破产管理人行业自企业破产法实施以来,虽然已经历了十几年的发展,但仍然存在人员队伍薄弱、专业化程度不高等问题,当前尚无法有效满足企业破产的需要,面对即将来临的个人破产浪潮,更是存在巨大的人员缺口。在此情况下,如果贸然“一刀切”地推行统一的破产管理人职业资格考试制度,要求通过考试才能执业,则势必在短期内将会极大地削弱破产管理人队伍人数,给尚在襁褓之中的破产管理人行业造成重大影响。综合以上因素考量,我们认为,为应对未来即将全面实施的个人破产以及其对个人管理人的需求,在具体方式上,可以参照英国分设管理人职业资格统一考试,作为授予管理人执业资格的评价制度。通过该考试取得该执业资格的,可以从事破产管理人工作。但不能把该考试作为从事破产管理人工作的唯一评价标准,同时建立从事破产事务的执业律师和注册会计师可以免试申请获得资格的例外制度,以促进破产管理人行业的健康发展。