第11章 劳务派遣工能否签订无固定期限劳动合同

基本案情

孙某2014年1月1日入职北京某劳务派遣公司，双方签订了为期1年的劳动合同，期限为2014年1月1日至2014年12月31日，孙某被派遣至北京某信用卡中心工作。合同到期后，双方又续签劳动合同至2015年12月31日。该份合同到期后，劳务派遣公司告知孙某不再与其续签劳动合同，双方劳动合同到期终止。孙某认为劳务派遣公司与其签订了两次固定期限的劳动合同，按照法律规定，北京某劳务派遣公司应当与其签订无固定期限劳动合同。双方协商无果，孙某诉至仲裁委，要求该劳务派遣公司与其签订无固定期限劳动合同。

争议焦点

劳务派遣员工与无固定期限劳动合同的签订。

审理结果

支持孙某要求签订无固定期限劳动合同的仲裁请求。

评析意见

《劳动合同法》并未将劳务派遣的情形排除在无固定期限劳动合同之外。本案中，孙某与该公司已经签订了两次固定期限的劳动合同，符合《劳动合同法》第十四条第二款第三项之规定，所以，对于孙某要求公司与其签订无固定期限劳动合同的请求应当予以支持。

首先，法无规定即不禁止。从目前现有的法律法规及政策规定来看，并未有规定禁止劳务派遣下的员工签订无固定期限劳动合同。在法律没有修订之前，作为执法者不应做出于法无据的解读及适用。鉴于劳务派遣“临时性、辅助性及替代性”的特征，劳务派遣不适合签订无固定期限合同的观点，实际混淆了劳务派遣中用工单位岗位性质与劳务派遣单位对劳动者应当履行用人单位对劳动者义务的概念。“临时性、辅助性及替代性”的特征是劳务派遣岗位的要求，即在这三种岗位下才能使用劳务派遣，但与劳动者签订无固定期限劳动合同与上述三种性质无关，并不影响劳务派遣公司与劳动者无固定期限劳动合同的签订。

其次，《劳动合同法》将“劳务派遣”一节列入第五章“特别规定”项下，与非全日制用工、集体合同并列，以此区别于一般标准劳动合同用工，说明“劳务派遣单位应当依法与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同”属于特别规定，当特别规定与一般规定存在冲突时，优先适用特别规定。但这只是对劳务派遣签订劳动合同最低期限的特别规定，而非不能签订无固定期限的特别规定。如真属于上述说法的特别规定，立法机构在制定劳动合同法时就应直接明确劳务派遣下的员工是否适用《劳动合同法》第十四条相关规定。

最后，劳务派遣下的员工应当享受与用人单位的正式员工同等的法律地位。劳务派遣下的员工在实际的薪酬福利待遇方面，本身就与用人单位的正式员工存在较大差距。如果说该差距系因各公司自身原因导致，那么在立法层面，就更不能刻意划分三六九等，造成更大的不公。当初《劳务派遣暂行规定》出台后删除了“关于双方协商一致可以签订无固定期限劳动合同”的规定，应当是此规定与《劳动合同法》效力相冲突，毕竟《劳动合同法》作为上位法，在没有明确规定的情况下，部门规章不能与其相冲突。