三、道德入法规制私利行为的两种进路

19世纪末，刻意区隔法律与道德已蔚然成风。同一时期，法律排除道德也是欧陆概念法学的基本立场。即若不排除道德、经济等法外因素的干扰，法律就绝无可能成为自洽、自治的系统，司法就必须在法外寻找正当性依据，裁判者的价值专制甚至恣意都将失控，立法权与司法权的界限也将模糊不清。分析法学家声称法律和道德截然不同且互不相关，而他们只关心法律。只要司法功能和立法功能在实务中无法界分，法律与道德仍会出现混淆或重叠。[9]法与道德的混淆带来的弊病显而易见。道德本是混合着各种习俗、哲学甚至地区之间习惯的行为与共同信仰，它不仅存在一定的区域性，也同时拥有每个团体的中间等级行为规范的特征。[10]因此将本存于特定区域内的中间等级的行为规范作为整体化普适的行为规范会使得原本应当存在层级化调整的社会秩序变得颇为混乱。一方面面临区域间不同规范协调一致的问题，另一方面抬高本应为基本准则的行为标准会使得社会背负极高的成本。同时，道德本身的不确定性使得法律的稳定性不断受到冲击，因此而产生的信仰危机可能会导致更明显的异化。

二战之后，新自然法学理论兴起，哈佛大学教授富勒作为主要代表重新推崇法律和道德密不可分。一方面，法律要符合法律之外的一种道德目的，即19世纪之前出现的自然法的观念，比如正义、公正、好坏和正误；另一方面，还必须以一系列条件和原则作为法律的内在道德，即法律本身应合乎道德。[11]在富勒看来，人的行为服从规则治理的事业是法律的一般性要求[12]。法律作为一种有目的的活动，会服务于某种道德目标。

由此，法律与道德的关系在学说上经历了相互隔离到相融共生的发展历程。法律和道德既不能混为一体，也无法完全区隔。谢鸿飞教授认为，法律与道德的过度分离必然造成如下两个严重问题：一是法律的自我发展使其不再受社会新形成的道德评价，可能导致法律与道德的隔阂。二是法律的道德中立推动道德的相对化。[13]诸如公序良俗等原则的设计，其终极目的是为道德进入法律尤其是影响司法提供通道，纾解法律和道德分离后的司法困境。[14]此类制度本身虽然是为实现道德目的，但是其依然属于被动式的司法裁判性规则，不会对人们的行为产生直接的激励性效果，故而其调整具有一定的间接性。在某些情境下，被动式的调整方式可能还会对人的内在动因产生相反的效果。卡多佐法官认为社会压力会赋予新的行为模式以道德义务的制裁力量，相同的压力也会作用于法官的内心。这种压力最终通过他的行为赋予新的行为模式以法律上的制裁力。[15]

以道德进行私法规制的模式往往是以法律原则的方式设定。而原则本身又可以被具体化为次生原则，同时相应的法条能作为在具体情境下对次生原则的支撑起到明确规范的效果。例如民法上的权利不得滥用规范，即属于诚实信用原则的具体化。而我国《民法典》规定的营利法人的出资人不得滥用出资人权利损害法人或者其他出资人的利益则为此次生原则的具体化适用。此种原则、次生原则及具体规范的立法逻辑结构对于司法实践而言具有重要作用。不同层级的规范存在拘束力上的差异。一般而言，“恒以较接近所规范事实的具体规范优先于距离事实较远的抽象规范”。[16]另外，在具体规范存在漏洞时，法官需要依照法律、习惯、法理的次序去理解适用，习惯需优先于法理是因为前者在规范相关大众间达成法的共识，规范的妥适性疑虑最小，法官只需做公序良俗的控制，造法的负担要小得多。[17]道德的取向和行为定式，往往可以内化为人的第二自然或第二天性，后者既可以取得道德习惯的形态，也可呈现为内在的道德直觉。[18]当道德行为形成道德习惯，则会使得道德原则直接产生对主体的约束力，进而在其反复实践之中形成内在的道德直觉。

道德入法的第二种规制路径则是以无因管理制度或救助义务为代表的直接规制模式。简而言之，在具体制度中直接内化道德的要求并赋予一定的法律效果。但是设置无因管理请求权与设立救助义务的立法逻辑与道德尺度要求完全不同。我们往往不会强制人去过一种理性的生活，法律能做的只是有限地排除某些明显具有投机性或非理性的行为以赋予一种理性人类生存所必需而非充分的条件。[19]因此，在甄选何种条件需要被排除时就当非常小心谨慎，以防止对某些必要的具有风险的行为进行过当的限制。应当看到，风险常伴随着创造性的努力，我们不应当为了规避风险而戒除所有的创造性活动。

富勒认为道德存在某种假定的标尺，在这个标尺的刻度范围之内最低端是生活最明显的要求，而延伸的最高点是人类愿望所能企及的最高境界。在其中存在明显的分界线。从这条线开始，义务的压力逐渐消失转而变为对卓越的追求。救助义务即是将某种道德标尺纳入这条线以下的立法努力，而从某种程度上来说无因管理应当是高于这条线的道德追求。在既存在救助义务又存在无因管理的社会中，救助义务的设定范围应当有所局限，而无因管理可及的范围应当放宽。