四、热点问题观察

（一）《仲裁法》修订背景下外国仲裁机构在中国仲裁的理论、实践及展望

1.背景回顾与问题的提出

《仲裁法修订草案》第12条明确规定外国仲裁机构可在中国境内设立业务机构并进行登记备案，这再次将各界目光引向外国仲裁机构在中国仲裁这一热点问题。

对于这一问题，我国宏观政策与司法实践已经历了诸多变化与发展。政策方面，自2015年以来，国务院先后发布政策性文件，在北京和上海自贸区等试点片区明确允许境外仲裁机构在中国设立业务机构管理仲裁。司法实践方面，从2013年“龙利得案”中最高院首次认可当事人约定境外仲裁机构在中国内地仲裁的仲裁协议效力；再到2020年的“大成产业气体案”，上海一中院在认可仲裁协议效力的基础上同时明确外国仲裁机构可以在中国境内进行仲裁程序。此后的判例和2021年发布的《全国法院涉外商事海事审判工作座谈会会议纪要》（以下简称《座谈会会议纪要》）第100条进一步确认，境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。至此，外国仲裁机构在中国仲裁的仲裁协议效力、合法性和裁决性质已经得到了明确。然而，与之相关的司法审查标准、保全与执行等问题仍有待进一步探讨。

在《仲裁法》重大修订的大背景下，本年度业界及学界对于外国仲裁机构在中国仲裁这一问题上又有了新的分析视角。基于此，本部分将结合2021年《仲裁法》的修订，进一步探讨以下问题：

第一，如何判断外国仲裁机构在中国仲裁的案件及裁决性质？此前存在争议的问题在《仲裁法修订草案》之下是否已经得到了回答？

第二，在现行法及《仲裁法修订草案》下，外国仲裁机构在中国仲裁的相应司法审查或者司法协助方面的规则是什么？面临哪些实践障碍？

第三，结合我国近年来立法、司法和行政的新动向，外国仲裁机构在华仲裁的前景如何？外国仲裁机构在中国设立分支机构可能面临哪些机遇和挑战？

2.外国仲裁机构在中国仲裁的裁决性质

外国仲裁机构在中国仲裁所作出裁决的性质始终是备受学术界及实务界关注的话题，因为仲裁裁决的性质将直接影响到仲裁裁决后续的承认、执行与撤销。就这一问题，理论与实务界曾经存在如下三种观点：（1）外国仲裁裁决，其执行应适用《纽约公约》，且中国法院不能撤销该仲裁裁决；（2）非内国裁决，但鉴于中国对《纽约公约》的保留，“非内国裁决”仍不能通过《纽约公约》得到承认与执行；（3）涉外仲裁裁决，其执行应适用《民事诉讼法》，且中国法院可以撤销该仲裁裁决。上述三种观点的争议主要在于判断仲裁裁决的性质是采用仲裁机构所在地标准还是裁决作出地标准。

尽管我国司法实践早期曾一度采用仲裁机构所在地标准（如2003年最高院针对旭普林案的复函及2004年最高院针对10334/AMW/BWD/TE案的复函），但我国现今的司法实践已转向仲裁地主义，即以仲裁裁决作出地作为判定仲裁裁决性质的标准。特别是，在2020年布兰特伍德案[15]中，广州中院明确以裁决作出地为判断标准，认定国际商会仲裁院仲裁庭在广州作出的仲裁裁决属于“中国涉外仲裁裁决”，应当按照《民事诉讼法》第273条而非《纽约公约》申请我国法院执行。该案系首起境外仲裁机构在中国进行仲裁后涉及裁决执行依据的案例，具有重大意义。《座谈会会议纪要》第100条进一步明确，境外仲裁机构以我国内地为仲裁地作出的仲裁裁决，应当视为我国内地的涉外仲裁裁决。

3.《仲裁法修订草案》对仲裁地主义的确认

《仲裁法修订草案》第27条首次正式在仲裁法中引入“仲裁地”“仲裁机构所在地”的概念，并明确了两者的差别。基于《仲裁法修订草案》中明确的仲裁地主义以及裁决视为在仲裁地作出的规则，外国仲裁机构在中国作出的仲裁裁决不应视为“非内国裁决”或“外国仲裁裁决”，其执行和司法审查应适用我国法律。

《仲裁法修订草案》明确采用了“仲裁地主义”，解决了外国仲裁机构在中国仲裁作出裁决性质的统一标准问题。此外，《仲裁法修订草案》规定了仲裁地法院对于仲裁协议效力、仲裁庭管辖权、临时措施申请、仲裁裁决撤销、协助组成临时仲裁庭、临时仲裁裁决书备案等相关事宜的管辖权，明确了外国仲裁机构在中国进行仲裁应受到中国法院的监督和审查、当事人也有权获得中国法院的协助，这些规定使得我国仲裁程序法与国际商事仲裁立法、国际公约的框架基本实现了统一，进一步推动了我国仲裁程序法体系的科学化。

4.《仲裁法修订草案》对仲裁机构制度的完善

《仲裁法修订草案》将“仲裁委员会”统一修改为“仲裁机构”，并在第12条明确规定了外国仲裁机构在我国设立业务机构的登记管理规定，在第13条明确了仲裁机构是公益性非营利法人的法律性质。上述规则的修订从立法层面回应了实践中外国仲裁机构在中国设立业务机构的法律性质及合法性等问题，进一步完善了外国仲裁机构在中国仲裁的相关制度。

5.外国仲裁机构在中国仲裁的司法协助与司法审查

除裁决执行外，现行法下外国仲裁机构在中国仲裁的司法审查或者司法协助方面仍面临不少的障碍，而这些障碍在《仲裁法修订草案》之下已在很大程度上得到了厘清与解决，具体而言：

（1）当事人向中国法院申请保全措施的法律依据得到明确

在现行法下，外国仲裁机构在中国仲裁缺乏申请保全措施的法律依据。现行《民事诉讼法》第279条和《仲裁法》第68条均规定该等保全措施需通过“中华人民共和国的涉外仲裁机构”或“涉外仲裁委员会”转交完成，故外国仲裁机构在中国仲裁时，当事人如希望进行保全则会面临法律上的障碍。

不过，这一障碍在《仲裁法修订草案》下已经消除。根据《仲裁法修订草案》第46条，仲裁案件的保全可以由当事人直接向有管辖权的法院或仲裁庭提出，而不必经过仲裁机构转递。因此，外国仲裁机构在中国仲裁的案件中，不会仅因外国仲裁机构的主体身份而遭遇法规层面的障碍。当然，未来实践中是否有其他需要进一步解决的问题（如外国仲裁机构与中国法院的协调和对接等），仍有待进一步观察。

（2）确认仲裁协议效力的管辖法院在一定程度上得到了确定

在现行法下，确认仲裁协议效力并没有以仲裁地作为连接点来决定哪个法院具有管辖权。《最高人民法院关于审理仲裁司法审查案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁司法审查司法解释》）第2条第1款规定的管辖法院为“由仲裁协议约定的仲裁机构所在地、仲裁协议签订地、申请人住所地、被申请人住所地的中级人民法院或者专门人民法院”。由于该规定中缺乏仲裁地的概念，因此外国仲裁机构在中国仲裁不能仅以仲裁地来确定有管辖权的法院。

这一问题在《仲裁法修订草案》中已在很大程度上得以解决。《仲裁法修订草案》第28条明确了仲裁庭的自裁管辖权，并规定当事人如对仲裁庭决定有异议的，可向仲裁地中级人民法院提出。因此，只要仲裁协议中对仲裁地的约定明确，针对外国仲裁机构在中国仲裁的案件即可确定有管辖权的法院。当然，如当事人仲裁协议中对仲裁地约定不够具体（例如仅约定仲裁地为中国而未指明任何城市），则不排除极少数情况下仍难以确定“仲裁地中级人民法院”的具体所指。

（3）外国仲裁机构在华仲裁的撤裁案件的管辖法院也是“仲裁地”法院

现行《仲裁法》第58条规定撤销仲裁裁决的管辖法院为“仲裁委员会所在地的中级人民法院”。

根据《仲裁法修订草案》第77条，仲裁裁决的撤销由仲裁地中级人民法院管辖该等裁决的撤销，故只要仲裁协议中对仲裁地的约定明确，外国仲裁机构在中国仲裁作出的裁决撤销的管辖法院也将是以仲裁地为标准来确定。

总体而言，《仲裁法修订草案》已在很大程度上在制度规则层面为外国仲裁机构在中国仲裁的配套司法审查及司法协助扫清了障碍。但是，《仲裁法修订草案》确立的新制度在未来如何具体实施，仍有待进一步观察，仍有诸多实务问题例如外国仲裁机构能否与中国法院顺利地对接、法院对于外国仲裁机构的程序规则是否足够熟悉、“枉法裁决”是否适用于外国仲裁机构的仲裁员等有待未来实践厘清。

6.外国仲裁机构在中国仲裁的前景与展望

2021年，除了《仲裁法修订草案》，我国还颁布了一系列涉及外国仲裁机构在中国仲裁的中央或地方新规定及政策。中央方面，2021年1月6日，司法部发布了《司法部办公厅关于做好全面深化服务贸易创新发展试点工作的通知》，其中明确允许“境外知名仲裁及争议解决机构在试点地区设立业务机构，开展仲裁业务”，且提出要“依法支持和保障中外当事人在仲裁前和仲裁中的财产保全、证据保全、行为保全等临时措施的申请和执行”。地方方面，包括北京、上海、海南、川渝地区、大湾区等各大自由贸易试点区域均出台相应规定，不仅明确允许外国仲裁机构在中国仲裁，同时在行政领域完善了该等外国仲裁机构在当地司法行政部门登记并备案的程序细则。

可以说，仲裁法的修订及上述相关政策规定的出台及后续实施将为中国仲裁市场和外国仲裁机构都带来新的机遇。但不能忽视的是，外国仲裁机构在华设立业务机构可能也将会给中国仲裁市场及外国仲裁机构提出更多新的挑战，包括境外仲裁机构在内地设立分支机构的组织形式、国内司法行政机关对仲裁机构的管理是否容易为外国仲裁机构所理解和接受、是否有完善的配套规则和司法实践支持、法院对于该等仲裁裁决司法审查的标准尺度是否足够清晰稳定、外籍仲裁员前往内地开庭的签证问题。值得注意的是，上述相关政策中包含“要求外国仲裁机构提供每年财务报表以备案”的内容，部分外国仲裁机构可能会对这一备案要求存有顾虑。

机会与挑战总是并存的，要进一步完善外国仲裁机构在中国仲裁的相关制度，需要我国立法、司法、行政及外国仲裁机构各方的共同努力。在立法层面，仍需进一步完善与新修仲裁法配套的其他规则。在司法层面，我国法院应当继续加大对仲裁的支持力度，提高在我国仲裁裁决司法审查的可预期性和稳定性。在行政层面，应继续营造公平开放的营商环境，为商事仲裁的发展创造良好的土壤和环境。与此同时，外国仲裁机构也应当采取更加契合中国当事人需求的本地化措施，增强外国仲裁机构对于中国当事人的吸引力。各方积极参与，协同配合，共同营造公开透明、公正稳定、互惠共赢的中国仲裁新环境。

（二）《仲裁法》修订背景下的仲裁裁决不予执行制度新发展

我国现行法中的仲裁裁决不予执行制度，依据申请主体，可分为“当事人申请不予执行制度”及“案外人申请不予执行制度”两类。其中，当事人申请不予执行制度主要规定于《仲裁法》，采用的是撤裁与不予执行审查双轨制，即针对同样的事由，当事人既可以申请撤销仲裁裁决，也可以在执行阶段申请不予执行。而对案外人而言，其一方面可以根据《民事诉讼法》第234条[16]提出执行标的异议，另一方面可根据2018年《最高人民法院关于人民法院办理仲裁裁决执行案件若干问题的规定》（以下简称《仲裁执行司法解释》）第9条、第18条[17]在仲裁裁决当事人存在恶意申请仲裁或者虚假仲裁的情形下向法院申请不予执行仲裁裁决。

在比较法中，对于是否设置与撤裁并行的不予执行制度以及不予执行的具体事由和规则，不同法域的做法不一。例如，在我国香港法下，撤销仲裁裁决的规则基本采纳了《示范法》的规定；而针对裁决的不予执行，《香港仲裁条例》则区分了《纽约公约》项下裁决、内地裁决、澳门裁决和其他裁决四类分别予以规定，但不予执行的理由基本相同且与《纽约公约》的规定类似。[18]在英国法下，尽管设置了撤裁与不予执行的双轨制，但不予执行的事由受到明显限缩，仅在仲裁庭明显无实体管辖权（lacks substantive jurisdiction）的情况下，英国法院才会拒绝执行国内仲裁裁决。[19]而在法国2011年仲裁法中，则没有规定当事人申请不予执行仲裁裁决的权利，除非仲裁裁决明显违反公共政策时，法院将不予签发执行令。[20]由此可见，各法域对不予执行仲裁裁决的制度设计均有其特色。

在此方面，《仲裁法修订草案》对于当事人申请不予执行仲裁裁决及案外人救济这两个制度均进行了重大改革。首先，《仲裁法修订草案》第82条删除了当事人申请不予执行的条款，并新增了如下表述“人民法院经审查认定执行该裁决不违背社会公共利益的，应当裁定确认执行；否则，裁定不予确认执行”。从字面理解，《仲裁法修订草案》所采取的机制与法国仲裁法下的机制较为相似，即不再授予当事人申请不予执行的权利，仅人民法院有权在受理当事人申请执行时主动审查仲裁裁决是否存在违背社会公共利益的情形，否则仲裁裁决书应得到人民法院的执行。其次，《仲裁法修订草案》在第84条[21]、第85条[22]明确了案外人的两条救济路径：第一，规定案外人在执行程序中可以对执行标的提出异议。第二，明确案外人可以针对仲裁案件当事人提起侵权之诉。

对于上述修改，理论及实务界展开了讨论热烈、观点不一。最终这些制度能否真正落地，还有待于立法机关的最终决定。让我们拭目以待：

1.有关取消当事人申请不予执行制度的探讨

针对当事人申请不予执行制度的修改，有观点认为，这一修改可以避免撤销程序和不予执行程序的重叠与冲突，有利于仲裁裁决的执行，防范当事人利用不予执行制度拖延裁决执行，进而提高仲裁的公信力。也有观点认为，该修改和《纽约公约》《示范法》以及大多数法域所采纳的撤销与不予执行审查双轨制不符，不利于中国仲裁与国际接轨，且在客观上会造成国内裁决与国外裁决被区别对待。

（1）支持取消当事人申请不予执行制度的观点

第一，将撤销程序作为司法监督仲裁裁决的主要程序，不再另行给予当事人申请不予执行的权利，能够避免仲裁司法监督尺度的不统一。[23]

第二，现行双轨制下，当事人可以不在6个月法定期限内申请撤销仲裁裁决，而是等待另一方当事人申请强制执行时再提出不予执行申请；而一旦裁决被法院裁定不予执行，则实质上便取得了与裁定撤销仲裁裁决相同的效果。双轨制使得败诉方可以借此拖延执行，而取消双轨制则有利于提高仲裁效率[24]。

第三，贯彻法院审执分离的要求。双轨制下，在审查不予执行申请时，执行法官需要审查仲裁协议、仲裁范围、仲裁程序、证据是否伪造等，无疑和执行法官的业务专长和工作职责是不符的[25]。

（2）反对取消当事人申请不予执行制度的观点

第一，《仲裁法修订草案》剥夺当事人申请不予执行的权利，限制了当事人挑战裁决可执行性的路径，减少了一道对一裁终审仲裁裁决的有效纠错程序，可能损害败诉当事人的合法权益。[26]

第二，有可能造成国内裁决和国外裁决在司法监督和救济上的差别待遇。在单轨制下，境外裁决的当事人可依照《纽约公约》和各类双边安排提出不予执行裁决的申请，而国内裁决的当事人则仅可申请撤销裁决。[27]

第三，有可能限制国家司法权力。《仲裁法修订草案》仅保留“违背公共利益”一种法院可主动进行执行审查的情形，而该情形在实践中出现频率较低，实质上剥夺了法院根据其他实际情况决定是否赋予执行力的权力。[28]

2.有关案外人申请不予执行制度的探讨

笔者认为，《仲裁法修订草案》第84条规定，案外人可在裁决执行过程中对执行标的提出书面异议，是案外人执行异议制度在仲裁立法层面的体现。而《仲裁法修订草案》第85条则意在以新创设的案外人另行起诉制度取代现行的《仲裁执行司法解释》下的案外人申请不予执行仲裁裁决制度。理论与实务界对于这一新设的另行起诉制度褒贬不一，支持者认为这一制度拓宽了案外人申请不予执行仲裁裁决的情形，有利于保障仲裁程序正当性和案外人的权益；然而同时也有观点认为，该修改可能存在成本过高、制度不清晰的问题，亟待进一步明确。

（1）案外人另行起诉制度总体而言有利于保护案外人的合法权益

第一，此修改填补了现行《仲裁执行司法解释》规则中的空白。《仲裁执行司法解释》虽然允许仲裁案外人申请不予执行裁决，但该规则的适用范围限于执行程序，不能从根本上保护受虚假仲裁损害的案外人合法权益，[29]比如不能针对无执行内容的仲裁裁决提起相应程序。此外，尽管《仲裁执行司法解释》中规定的案外人申请不予执行仲裁裁决的事由仅限于当事人恶意提起仲裁和虚假仲裁，因其他原因而权益受到损害的案外人缺乏救济途径。因此，《仲裁法修订草案》新设侵权诉讼这一救济途径，弥补了现行制度的不足。[30]

第二，此修改与《仲裁法修订草案》中其他执行相关规定综合来看，为仲裁裁决的执行提供了更全面的制度保障。其对于保障仲裁程序正当性、发挥仲裁救济制度的作用、提高司法监督效能均具有积极意义[31]。

（2）案外人另行起诉制度细则仍需进一步明确和完善

《仲裁法修订草案》第85条规定，“案外人有证据证明裁决的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以依法对当事人提起诉讼”，并且进一步规定案外人提供担保的情况下法院可以中止裁决执行，最终是否恢复裁决执行取决于诉讼结果。但是这一制度具体如何执行，《仲裁法修订草案》并未给出明确的答案。例如，该条规定的“裁决的部分或者全部内容错误”具体指向何种情形尚待进一步明确，[32]仲裁庭的法律适用错误或事实认定错误是否足以被认定为仲裁当事人的侵权？案外人的诉讼请求应该如何提出，如果认为案外人可以提出终结仲裁裁决的请求，则该请求实质是指向法院的执行行为，亦非侵权诉讼所能涵盖。[33]第84条、第85条之间的关系，看似是《民事诉讼法》第234条在仲裁程序中如何保护案外人权利的移植，故其性质仅确定为“侵权诉讼”尚不全面。另外，侵权诉讼中如果案外人胜诉并取得损害赔偿，裁决是否仍然有效以及是否应继续执行，侵权诉讼与裁决执行程序之间的相互关系可能需进一步细化，否则可能导致当事各方之间的法律关系更加复杂。[34]这些问题仍有待立法或者司法机关进一步厘清。