一、私募基金及私募基金合同的本质

《私募监管暂行办法》第二条将私募投资基金（简称“私募基金”）定义为“以非公开方式向投资者募集资金设立的投资基金。”证监会在其官网上对私募基金的定义亦采用该条规定。(1)此外，实践中亦有法院以此定义私募基金。如在辽宁大连中院（2019）辽02民初1423号案中，法院认为，私募基金是以非公开的方式向投资者募集资金设立的投资基金，投资基金由基金管理人管理，基金管理人根据法律、法规和基金合同的约定负责基金的经营和管理运作。

有观点认为，私募基金是“通过非公开方式，向特定的投资者募集资金而形成的投资组织，由基金管理人受托管理，基金投资人按约定或按其出资比例享受投资收益和承担投资风险。”(2)相较《私募监管暂行办法》的定义，该定义进一步揭示了私募基金“投资收益和风险负担”的运作机理，以及“受托管理”的法律属性，对于识别私募基金具有积极参考意义。

实践中，根据不同的投资对象，私募基金主要分为私募证券投资基金、私募股权投资基金、资产配置类私募基金。私募证券投资基金主要投资于公开交易的股份有限公司股票、债券、期货、期权、基金份额以及中国证监会规定的其他资产；私募股权投资基金主要投向未上市企业股权、上市公司非公开发行或交易的股票以及中国证监会规定的其他资产；资产配置类私募投资基金，主要采用基金中基金的投资方式，主要对私募证券投资基金和私募股权投资基金进行跨类投资。(3)

根据不同的组织形式，私募基金又可分为契约型、合伙型以及公司型三种，这种分类在法律上更具意义。《私募监管暂行办法》第二十条将募集私募基金制定并签订的基金合同、公司章程或者合伙协议统称为基金合同。基金业协会于2016年发布三份《私募投资基金合同指引》，细化基金合同的内容与格式，包括《契约型私募基金合同内容与格式指引》《公司章程必备条款指引》以及《合伙协议必备条款指引》。本书讨论的私募基金合同，即包括基金合同、公司章程及合伙协议三种法律文件。

法规链接

《私募监管暂行办法》

第二十条第一款　募集私募证券基金，应当制定并签订基金合同、公司章程或者合伙协议（以下统称基金合同）。基金合同应当符合《证券投资基金法》第九十三条、第九十四条规定。

在契约型私募基金中，基金合同表现为管理人与投资者为募集设立私募基金而签订的协议。在合伙型或公司型私募基金中，基金合同通常表现为合伙协议或公司章程，有时还包括投资者或私募基金另行与管理人签订的约定受托、投资事项的协议，这些协议与合伙协议或公司章程共同构成私募基金合同。

关于私募基金合同的法律性质，主流观点认为，私募基金管理人与投资者之间成立的是信托法律关系(4)（典型案例1.1、1.2）。《信托法》第二条规定：“本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。”私募基金投资者基于对管理人投资资质、能力、经验等方面的信任，通过与管理人订立私募基金合同，将投资财产委托给管理人管理、使用、处分，并且该财产独立于投资者及管理人的固有财产，管理人以自己的名义为了投资者的利益运作受托财产。这种交易行为符合《信托法》第二条关于信托的法律定义与特征，正因如此，《证券投资基金法》第二条明确将《信托法》作为调整私募基金的规范依据。尽管私募基金的形式载体存在契约、合伙与公司三种，但从当事人权利义务的实质来看，私募基金合同的本质都是在投资者与管理人之间设立信托法律关系。

法规链接

《信托法》

第二条　本法所称信托，是指委托人基于对受托人的信任，将其财产权委托给受托人，由受托人按委托人的意愿以自己的名义，为受益人的利益或者特定目的，进行管理或者处分的行为。

《证券投资基金法》

第二条　在中华人民共和国境内，公开或者非公开募集资金设立证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《信托法》《证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。

典型案例

1.1　燕阳公司与孔某、永腾公司等合同纠纷案［吉林吉林中院（2021）吉02民终1630号］

法院认为，根据《信托法》第二条的规定，孔某认购管理人华镇公司发行的北京新机场空港配套发展私募基金，孔某与华镇公司之间形成信托关系。

1.2　德邦公司与丰圣公司其他合同纠纷案［上海金融法院（2019）沪74民初2841号］

法院认为，契约型证券投资基金系以信托原理为基础，基金管理人与基金份额持有人之间的关系属于信托法律关系。虽然本案私募基金的投资标的并非证券投资，但若当事人之间权利义务的设定符合信托法律关系，则基于“相同之事理，为相同之处理”原则，应当适用《信托法》及相关规定。就整体交易框架结构而言，案涉基金合同对于基金份额持有人、基金管理人以及托管人之间权利义务的设定，与《证券投资基金法》相关规定并无本质区别。

具体就信托法律关系与委托代理法律关系的区分进行分析。首先，就受托财产的转移及其独立性而言，基金合同对于基金财产进行了专门约定，包括投资人不得提取、划转基金账户的资金，不得办理转托管，不得转移基金财产；投资人认（申）购资金实际到账日至本期基金成立日之间的利息，归属于基金财产；基金财产对于管理人、托管人固有财产具有独立性；以及基金财产产生的债权不得与不属于基金财产本身的债务相互抵销等，均体现了信托法律关系项下信托财产的独立性特征。其次，就基金管理人处理财产事务时的权限而言，委托代理法律关系中，受托人根据委托人指令对资金进行管理，受托人具有被动性，而信托法律关系中，委托人将资产转移至受托人后，受托人以自己名义主动进行资产管理，在合同约定范围内享有充分的自主权。本案中，根据基金合同约定，基金管理人以自己的名义独立管理和运用基金财产，基金份额持有人虽有权了解基金资金的管理、运用、处分及收支情况，并有权要求管理人作出说明，但上述权利的行使以不影响管理人正常管理和运作基金财产为限，可见基金份额持有人对于基金财产的管理不具有指示权。基于上述认定，投资者与管理人之间系信托法律关系。

厘清私募基金及私募基金合同的本质对于正确认定实践中各种冠以“私募基金合同”之名的协议的性质、明确法律适用意义重大。笔者检索梳理实务案例后发现，多数情形下法院能够正确把握基金合同的性质，但由于《民事案件案由规定》并无确切的对应于私募基金纠纷的案由，仅在证券纠纷案由下规定了“证券投资基金交易纠纷”“证券投资基金权利确认纠纷”“证券投资基金回购合同纠纷”三类案由，不能涵盖私募股权投资基金、资产配置类私募基金以及其他私募基金合同产生的纠纷，故法院多以“证券投资基金交易纠纷”“合同纠纷”等案由审理私募基金纠纷。不过，在因合同存在固定收益、委托理财安排或者“私募基金”未合规运作等情形而引发合同定性争议时，有些法院会将这些名为“私募基金合同”的合同认定为借款合同、委托理财合同或其他类型的合同，并相应地将案由确定为民间借贷纠纷、委托理财合同纠纷或合同纠纷等。

为此，本章将着重梳理分析法院作出各种性质认定的考量因素，并分析因私募基金合同性质认定差异对法律规则适用及当事人间责任承担的影响。需要说明的是，从近年的案例情况来看，私募基金合同纠纷多发生于契约型、合伙型基金中，故本章将主要围绕契约型、合伙型基金展开。