第四节 港澳基本法与我国宪法的关系
谈及基本法和我国宪法的关系，是要说明基本法在我们国家中的法律地位问题，在实行“一国两制” 政策的前提下，如何界定基本法和我国宪法的基本关系就显得至关重要，因为很多人对二者之间的关系问题心存疑惑，尤其是港澳同胞。因此，对基本法与宪法的关系作正确的阐释具有重大的理论和实践意义。本书将从以下几个方面来阐述二者之间的关系。
一、基本法是依据我国宪法制定的
宪法是我国的根本大法，基本法是全国人民代表大会制定的基本法律，它的制定必须以宪法为法律基础和依据，不得同宪法相抵触，因此，宪法和港澳基本法的关系，同宪法和其他法律 （如民法、刑法等） 的关系一样，是 “母法” 与 “子法” 的关系。之所以说宪法是制定基本法的法律依据，具体体现在：
（一） 《香港基本法》 序言的第三段的规定
《香港基本法》 序言的第三段规定：“根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。”
（二） 《宪法》 第三十一条的规定
我国 《宪法》 第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。”
（三） 《宪法》 第六十二条第十三款关于全国人大职权的规定
《宪法》 第六十二条第十三款关于全国人大职权的规定：“决定特别行政区的设立及其制度。”
以上条文的含义有三个方面：一是根据宪法可以设立特别行政区。二是全国人民代表大会负责制定香港基本法及规定香港特别行政区实行的基本制度。由此我们可以看出，没有宪法的基本规定，特别行政区甚至都不能设立，基本法更无从谈起，正是因为有宪法的明确规定，才可能制定出在诸多方面都不同于宪法规定的香港基本法。当然，作为基本法立法依据的不仅仅是 《宪法》 第三十一条和第六十二条，还有其他有关条文的规定。三是 《香港基本法》 第十一条第一款的规定是正确的并且合乎法律的。基本法所规定的在香港特别行政区实行的一系列制度和政策，都是根据 《宪法》 第三十一条关于 “一国两制” 的方针和香港的具体情况而制定的，是对 《宪法》 第三十一条关于 “一国两制” 的方针在法律上的具体化，这里可以看出基本法所规定的制度和政策与宪法的依存关系。
综上所述，无论从宪法的有关规定，还是从基本法的相关规定，都不难看出宪法是基本法的立法依据，所以，基本法是以宪法作为根据制定的法律。
二、基本法是为落实我国 《宪法》 第三十一条而制定的
我国 《宪法》 第三十一条规定：“国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。” 从我国宪法的结构上看，《宪法》第三十一条是处于第一章 “总纲” 部分，在宪法学中，宪法文本中的总纲部分一般是规定一国的基本国策，具有宏观上的指导意义。
笔者认为，《香港基本法》 是依据宪法制定的，法律依据主要表现在 《宪法》 第三十一条和第六十二条第十三款，即 “决定特别行政区的设立及其制度”。而 《宪法》 第六十一条第二款授权全国人大决定特别行政区的设立及其所实行的制度，则是从 《宪法》 第三十一条的规定引申出来的，也就是说，《宪法》 第三十一条在设立特别行政区以及决定特别行政区所实行的制度方面是原则性的规定，第六十一条的规定只是对第三十一条的进一步阐述。
《香港基本法》 是对我国 《宪法》 第三十一条和第六十一条第十三款的具体化，基本法在其 “序言” 中宣布：“为了维护国家的统一和领土完整，保持香港的繁荣和稳定，并考虑到香港的历史和现实情况，国家决定，在对香港恢复行使主权时，根据中华人民共和国宪法第三十一条的规定，设立香港特别行政区，并按照 ‘一个国家，两种制度’ 的方针，不在香港实行社会主义的制度和政策。国家对香港的基本方针政策，已由中国政府在中英联合声明中予以阐明。根据中华人民共和国宪法，全国人民代表大会特制定中华人民共和国香港特别行政区基本法，规定香港特别行政区实行的制度，以保障国家对香港的基本方针政策的实施。” 而且香港基本法在第一章 “总则” 部分第十一条规定：“根据中华人民共和国宪法第三十一条，香港特别行政区的制度和政策，包括社会、经济制度，有关保障居民的基本权利和自由的制度，行政管理、立法和司法方面的制度，以及有关政策，均以本法的规定为依据。香港特别行政区立法机关制定的任何法律，均不得同本法相抵触。”
三、关于基本法与我国宪法关系的各种观点
关于基本法的性质以及基本法与宪法的关系问题，学界观点不同且争论热烈。有人提出，中国内地的 《宪法》 是实行社会主义、实行四项 “基本原则” 的，而香港特别行政区实行的是资本主义制度，那么，以实行社会主义制度的宪法去制定实行资本主义制度的《香港基本法》 就没有法律依据了。当然这种观点是不正确的，有学者根据 《宪法》 第三十一条及全国人民代表大会通过的 《决定》 论证基本法的合宪性[12]来驳斥该观点；也有学者认为宪法与香港基本法的关系是母法与子法的关系，香港基本法是属于宪法之下的基本法律，但在我国的基本法律系列中，香港基本法在地位、解释、修改和内容等方面具有独立性和特殊性；亦有学者认为香港基本法在我国法律体系中处于二级大法的地位，但与行政法规和地方性法规有着明显不同；还有学者将香港基本法认定为代议机关的制定法、宪法的下位法，香港基本法是由全国人民代表大会制定的基本法律，其地位仅次于宪法而高于其他的规范性文件[13]。李琦撰文否定上述观点，他从基本法的内容、功能和修改权归属等方面论证基本法不是宪法的下位法，而把基本法概括为宪法的特别法。因为基本法符合法理学判断特别法的两项标准，即针对特定事项与特定空间而发生特定的法律效力和其内容的特殊性[14]。有文章分析了基本法与宪法的一致性而提出基本法为 “小宪法” 的观点[15]。另有学者对 “小宪法”之说也提出异议的，在单一制国家前提下，宪法之外不可能有另外一部宪法存在并发生效力，且基本法不具有宪法普遍和一般的法律效力，“小宪法” 的表述缺乏学理的准确和严谨[16]。丁焕春对此的观点是，基本法是我国宪法对特别行政区发生法律效力的直接结果，宪法的效力是通过基本法来实现的[17]。有学者则从宪法、宪法典、宪法性法律等之间关系的角度，提出香港基本法是宪法性法律。叶昌富亦认为宪法与香港基本法的关系是宪法与宪法性法律的关系[18]。
学者对香港基本法性质的争论实际涉及基本法的法律地位问题，内地和香港学者的看法尚未达成一致。总体而言，香港学者趋向认为基本法是香港的 “宪法”、“小宪法”，或起码是 “宪法性文件”，而内地学者的主流看法则是基本法是一部全国性 “基本法律”，在法律地位上为宪法的下位法，并不具有宪法的地位。
综上所述，笔者认为，《香港基本法》 是一部宪法性法律，是国家的基本法律、全国性法律，是我国 《宪法》 的下位法，效力不能与我国 《宪法》 相提并论，因而其并不是香港的 “小宪法”。
[1] 凯尔森著，沈宗灵译：《法与国家的一般理论》，中国大百科全书出版社1996年版，第142页。
[2] 吴邦国：《深入实施香港特别行政区基本法 把 “一国两制” 伟大实践推向前进》，全国人大常委会香港基本法委员会办公室编：《纪念香港基本法实施十周年文集》，中国民主法制出版社2007年版，第6页。
[3] 焦洪昌、姚国建：《港澳基本法概论》，中国政法大学出版社2009年版，第26页。
[4] 肖蔚云于2005年1月在香港一国两制研究中心举办的香港基本法研讨会上的发言。
[5] 王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第116页。
[6] 参见李元起、黄若谷：《论特别行政区制度下的 “剩余权力” 问题》，《北方法学》 2008年第2期，第95页。
[7] 参见李元起、黄若谷：《论特别行政区制度下的 “剩余权力” 问题》，《北方法学》 2008年第2期，第95页。
[8] 王叔文主编：《香港特别行政区基本法导论》，中共中央党校出版社1990年版，第88页。
[9] 《关于中华人民共和国香港特别行政区基本法的重要文件》，人民出版社1990年版，第40～41页。
[10] 沈宗灵：《法理学》，北京大学出版社1996年版，第325页。
[11] 黄志勇：《一国两制与港澳法律制度研究》，中国香港新闻出版社2006年版，第104页。
[12] 参见中国社会科学院法学研究所 “一国两制” 与香港基本法课题组：《“一国两制” 与香港基本法》，《法学研究》 1997年第4期，第9页。
[13] 参见许崇德主编：《港澳基本法教程》，中国人民大学出版社1994年版。
[14] 参见李琦：《特别行政区基本法之性质：宪法的特别法》，《厦门大学学报》 （哲学社会科学版） 2002 年第5 期，第17～19页。
[15] 参见郑贤君：《我国宪法解释技术的发展——评全国人大常委会’ 99 《香港特别行政区基本法》 释法例》，《中国法学》 2000年第4期，第136～139页。
[16] 参见胡锦光：《中国宪法问题研究》，新华出版社1998年版。
[17] 丁焕春：《论我国宪法对香港特别行政区的法律效力》，《法学评论》 1991年第3期，第9页。
[18] 叶昌富：《构建在 “一国两制” 下的宪法与港澳基本法的关系》，《行政与法》 2001年第21期，第27页。