案例9
持有的性质与判断（非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪）
张明楷：如果行为人从网站上下载了宣扬恐怖主义、极端主义的音频、视频资料之后就存在自己的电脑里的，这个行为叫持有吧。那么，本案中甲的行为是不是也属于持有呢？
学生：这也叫持有，因为这些视频资料就存在行为人的邮箱里，邮箱是只由行为人支配和控制的。
张明楷：如果行为人从邮件主题一看就知道是宣扬恐怖主义的视频资料，但并不打开看，也不删除的，是不是也叫持有呢？
学生：同样是持有吧，客观行为是完全一样的，而且行为人也认识到是宣扬恐怖主义的视频资料。
张明楷：那么，行为人从收件箱删除后，让宣扬恐怖主义的视频资料依然保留在被删除的邮件或者垃圾邮件里，还叫不叫持有呢？
学生：仍然是持有，被删除的邮件或者垃圾邮件里的视频资料，也是行为人支配和控制的。
张明楷：那就是说，只有彻底删除，使得视频资料在自己的邮箱或者电脑里找不到了，才不叫持有了？
学生：应当是这样的。
张明楷：那么，如果这些都叫持有的话，会不会导致人们认为持有是不作为，或者将这个情形当作持有是不作为的有力证据呢？不过，我一直认为持有是作为而不是不作为。
学生：持有到底是作为还是不作为，这个问题在德国争议蛮大的。
张明楷：中国一样有争议，也有人认为持有是不作为。
学生：如果是不作为的话，作为义务源于什么呢？是对危险源的监督义务还是对法益的保护义务？
学生：用老师的观点，可以说是因为邮箱是行为人排他性的支配领域，行为人对这个领域内的法益就有保护义务，或者说对这个领域可能发生的法益侵害具有阻止义务。
张明楷：可是，如果这个邮件只是一直在行为人的支配领域，行为人不实施其他行为，也不会存在危险现实化的可能吧。
学生：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪是抽象危险犯，不需要判断危险现实化的问题吧。
张明楷：可是，我说的行为人排他性的支配领域的义务，就是指阻止危险现实化的义务，所以，我觉得用不作为来说明很困难。其实，如果从规范的角度来说，将持有评价为作为更合适一些。因为从作为的角度来说，意味着禁止行为人实施某种行为。我们可以说，法律禁止行为人的邮箱、电脑里储存宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料。如果将持有当作不作为的话，除了需要明确作为义务的来源外，还需要明确作为义务的内容是什么。这样可能更麻烦一些。
学生：老师，可不可以说行为人没有持有呢？因为这个视频不是我自己让人家发送给我的，或者就像在大街上捡了一包毒品一样。
张明楷：难以否认持有。如果有人将毒品塞进你家里，你也持有了毒品。同样，捡了毒品后放在自己口袋里或者家里当然是持有毒品。至于行为人是否认识到是毒品，则是有没有故意的问题。
学生：比如，“双十一”的时候有人往行为人家寄毒品，行为人家里有一个仓库，行为人收到后就往仓库里一扔，但没有认识是毒品，能说行为人支配了毒品吗？
张明楷：持有是事实上的支配，将毒品放在自己家的仓库里当然可以说是事实上的支配。至于有没有持有毒品的故意，则是另一回事。你的口袋里明明有毒品，但你不知道是毒品，不能说你没有持有毒品。如果你没有持有这个毒品，这个毒品谁持有呢？也不能说没有人持有吧。
学生：但是，他人发过来的邮件，实际上还是在邮件的服务器上，并不是直接在自己的电脑上。
张明楷：但是，你是完全可以支配的。不管你是否另存入自己的电脑里，你都可以随时打开或者发给其他人，所以，也不能否认持有了邮件。
学生：有些邮箱比如outlook，从邮件端口下载到电脑上之后，删除的话只是在该电脑上删除，服务器上可能还有。
张明楷：这与持有的认定没有直接关系。如果我彻底删除了，我就不可能另存入我的电脑，也不可能再转发给其他人。至于服务器上还有没有，与我持有与否没有关系。也就是说，服务器上还有，不属于我持有。
学生：明白了。
张明楷：实际上，像这种即使在电脑上也绝对禁止持有的情形，在其他国家刑法中也是有的。比如在美国，对儿童色情的视频等也是绝对禁止的，而且只要在电脑上看儿童色情的视频等就构成犯罪。所以，我们讨论的甲的行为，是可以肯定他持有了宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料的。
学生：如果行为人对电脑不熟悉，以为将邮件放入垃圾箱就是彻底删除了，但事实上还可以支配的，就不是持有了。
张明楷：不能说不是持有了，只能说行为人没有持有的故意，这是两回事。
学生：老师，如果行为人在电脑上收藏了一些宣扬恐怖主义的网址，也能评价为非法持有宣扬恐怖主义物品罪吗？
张明楷：网址本身不等于恐怖主义物品吧。比如，行为人将淫秽视频的网址告诉他人，不能说行为人传播淫秽物品。同样，一个知道淫秽视频网址的人并没有持有淫秽物品，一个知道可以随时购买到毒品的地址与相关信息的人，也没有持有毒品。
学生：但是，行为人可以没有障碍地直接点开。
张明楷：如果这么说的话，你大脑里记住了网址，然后在手机上或者电脑上也能随时点开时，能说你也非法持有宣扬恐怖主义物品吗？我感觉单纯收藏网址还不是叫非法持有宣扬恐怖主义物品。我们刚才讲到，美国禁止儿童色情，但如果你只是记录了很多儿童色情的片名或者网址，能说你持有了儿童色情物品吗？我觉得不能这么说。我的意思是，网址本身不能直接评价为宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料等物品。
学生：如果行为人将宣扬恐怖主义的视频存在自己的云盘或者网盘上，也叫持有吧？
张明楷：这肯定没有疑问。
学生：如果说某个团体申请了一个公共邮箱，每个人都可以看这个邮箱，有人向这个邮箱推送了宣扬恐怖主义的视频资料，每个人都非法持有了宣扬恐怖主义物品吗？
张明楷：这个结论可能难以被人接受。可以认为，公共邮箱的申请者或者管理者持有了宣扬恐怖主义物品，如果要定罪，就只能定申请者或者管理者。其他人只是可以看到邮箱的内容，虽然也可能删除邮件，但不表明他们持有这些物品。如果按照我的观点，将持有理解为作为，就更加说明其他人没有持有这些物品。如果你从不作为的角度来去理解，可能会认为其他人也有删除的义务，但我觉得这种场合也只有公共邮箱的申请者或者管理者有义务删除。现在一些微信群里发的不当视频，也只是强调群主有义务删除，而不是指任何一个群员都有义务删除。
学生：如果其他人彻底删除了公共邮箱里的视频资料，申请者与管理者就没有责任了吧？
张明楷：如果视频资料被他人立即彻底删除，申请者与管理者当然就不再持有了。
学生：如果这样讲的话，还是让人觉得持有是不作为。
张明楷：作为义务的内容是什么呢？
学生：是不持有。
张明楷：如果说是不持有的话，就刚好说明了持有是作为。比如说毒品，以前有学者说非法持有毒品罪是不作为，作为义务内容是上缴公安机关。可是，如果行为人发现家里有毒品后，不上缴公安机关，而是立即直接将毒品倒入马桶里冲走了，难道因为没有上缴公安机关而构成非法持有毒品罪？不可能！因为行为人就是没持有毒品了，当然不成立非法持有毒品罪。
学生：从马桶冲下去是毁灭证据。
张明楷：即使说是毁灭证据，也不构成非法持有毒品罪。毁灭证据是另外一个罪，而且也是作为犯。
学生：实践中会出现这种案件：双方要交易毒品，A带了很多毒品去，B已经支付了毒资但没拿到毒品，这时候公安人员冲进来，会把没有拿到毒品的B认定为非法持有毒品的未遂。
张明楷：这不就是购买毒品吗？毒品都没拿到，怎么能叫非法持有毒品的未遂呢？
学生：对，实践中会认为如果你一拿到就是非法持有毒品罪的既遂，而没有拿到就无罪，这个差异太大，所以就认定为非法持有毒品罪的未遂。
张明楷：充其量可以认定为非法持有毒品的预备犯。持有是一种事实上的支配，也不能说将毒品拿在手上就立即成立非法持有毒品罪的既遂，总要稍微经过一点时间吧！如果B刚把毒品拿在手上，就被警察抓住，我觉得这个时候定非法持有毒品罪的未遂犯是可以的。持有型犯罪毕竟是一个持续犯，持续犯多少要有一点时间上的延续。如果说拿在手上就是持有的既遂，就相当于说非法拘禁时只要将被害人推到房间就既遂。这恐怕不合适。
学生：在刑法规定了非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪后，对持有的认定确实值得讨论。
张明楷：我有时候也在想，是否可以认为，有的持有是作为，有的持有是不作为。但是，这样区分的根据是什么，确实是一个问题。但可以肯定的是，像我们前面所说的甲将宣扬恐怖主义、极端主义的视频资料保留在自己的邮箱里，就肯定是持有了。
学生：如果说是持有的话，其法益侵害达到了值得处罚的程度吗？
张明楷：非法持有宣扬恐怖主义、极端主义物品罪明显只是一个抽象的危险犯，不需要具体判断。另外，我前不久从新疆的一位法官那里得知，这种宣扬恐怖主义的视频资料确实很厉害，不少人看了之后就立即实施恐怖活动。况且，刑法也没有规定只要持有就构成犯罪，而是情节严重的才成立犯罪。所以，关键是如何确定情节严重的标准了。这需要从视频资料的危险性、行为人持有的数量与方式、传播的容易性等方面进行判断。