案例8
不作为犯（作为可能性与结果归属的判断）
张明楷：就这个真实案件而言，甲的行为肯定是不成立犯罪的。因为甲不可能知道乙坐在连接杆上，不可能有过失。问题是，像这样的案件是不是要先讨论乙的死亡结果归属于谁的行为？
学生：这肯定是被害人自我答责。
张明楷：就这个案件来说，认定被害人乙要自我答责是没有疑问的。我们现在改编一下案情，司机知道乙坐在连接杆上还继续按通常速度往前开，乙掉下去死亡，结果能否归属于司机的行为？
学生：如果是这样的话，至少会是交通肇事吧？
学生：这个案件与特别认知案件有点类似，感觉知道了就是犯罪，不知道就不是犯罪。
张明楷：司机知道乙坐在连接杆上就是犯罪，不知道就不是犯罪。这是客观归责问题还是主观归责问题？
学生：如果说是特别认知的问题，那就是客观归责的问题。
张明楷：我们首先讨论一下司机的行为内容是什么，是作为还是不作为？司机看到乙坐在连接杆上还继续往前开车，这应当是作为。比如，警察在射击场练习射击时，突然发现有人站在前方的靶位处，警察不可能以前方的人自主陷入危险境地为由而继续射击。如果继续射击导致前面的人死亡，肯定会认定为故意杀人罪吧。
学生：这没有疑问。在本案中，司机知道了乙坐在连接杆上时，就有义务把乙女赶下去吧？
学生：肯定有义务，来源于对危险源的监管义务，危险源就是卡车。
张明楷：可是，乙不是被司机撞死的，能不能说是对危险源的监督义务？
学生：司机在开车之前有没有检查义务？
学生：检查义务肯定是有的，但乙是在司机进入驾驶室后才坐在连接杆上的吧？
张明楷：案情没有交代，估计是这样的。在我们假定的案件中，司机与乙没有特别关系，所以，不存在对乙的保护义务。如果可以用监督义务来说明，当然要用监督义务来说明；如果不能用监督义务来说明，就可以用基于对法益的危险发生领域的排他性支配产生的阻止义务来说明。
学生：卡车的确是司机支配的领域，危险也发生在这个领域，所以，用阻止义务来说明也是可以的。
张明楷：我觉得用阻止义务来说明更合适一些。也就是说，司机首先产生了作为义务，就是让乙不要坐在连接杆上。那么，如果司机不知道乙坐在连接杆上时，是没有作为义务，还是没有作为可能性，抑或没有过失？
学生：应当是没有作为可能性了。
张明楷：也就是说，司机在任何情况下都有义务阻止第三人坐在卡车的连接杆上，只是由于不知道乙坐在上面时，他就没有作为可能性吗？
学生：是这样的。
张明楷：可是，司机要将乙赶下去是很容易的事情，怎么就没有作为可能性呢？
学生：因为司机不知道乙在连接杆上，所以不可能将她赶下去。
张明楷：可是，知道与否不是故意与过失的问题吗？而作为可能性是客观构成要件的问题，怎么能用是否知道来决定司机有无作为可能性呢？
学生：从事实上说，如果司机不知道乙在连接杆上，他确实不可能履行义务。
张明楷：如果司机应当知道乙在连接杆上，他是不是也确实不可能履行义务呢？
学生：那还是有作为可能性的，否则就没有过失的不作为犯了。
张明楷：也就是说，只要肯定过失的不作为犯，就应当认为，司机有没有作为可能性不以他是否认识到乙在连接杆上为前提。这是因为，既然司机有作为义务，就要求他履行义务，既不能因为他没有认识到乙在连接杆上，就否认他有作为义务，也不能因为他没有认识到而否认他有作为可能性。所以，司机是否认识到乙在连接杆上，既不影响作为义务的判断，也不影响作为可能性的判断。否则，就像你们刚才所说的那样，就不存在过失的不作为犯了。
学生：司机认识或者应当认识到乙坐在连接杆上，是对什么的认识？
张明楷：对作为义务的认识吧！行为人认识到自己有作为义务而不履行义务的，就是故意；没有认识到自己有作为义务但应当认识到自己有作为义务而没有履行义务的，就是过失。作为义务是不作为的构成要件要素，所以，对作为义务的认识属于对事实的认识，只不过一般属于对规范的构成要件要素的认识。
学生：作为义务与作为可能性并不以行为人已经认识到为前提。
学生：司机知不知道有作为义务，有两个层面的意思：第一个层面是，作为汽车驾驶者一般都会知道出现这种情况有救助义务。第二个层面是，具体到本案的当时，因为司机不知道有人，所以就不知道要履行义务。
张明楷：这样说也没有问题。
学生：作为可能性是从结果上来说的，看能不能避免结果。但是如果司机根本没有认识到连接杆上坐着乙，司机怎么可能避免乙的死亡结果发生呢？
张明楷：你还是想说如果没有认识到作为义务，就没有作为可能性吗？我们现在讲不作为犯罪的成立条件时，都是讲三个方面的内容：作为义务、作为可能性、结果回避可能性。是不是可以认为，对作为可能性的判断，需要存在一个履行作为义务的契机？这个契机主要是行为人是否知道？
学生：如果说不法是客观的话，只要司机有作为义务、作为可能性与结果回避可能性，即使他不知道乙坐在连接杆上，他没有履行义务就能评价为不法，有没有认识不能影响他行为的不法层面。关键是如果评价他的行为不法的话，就可以对他进行阻止乃至防卫。
张明楷：交警或者其他第三人发现乙坐在连接杆上后，阻止司机继续开车违法吗？
学生：当然不违法。
张明楷：既然不违法，那不就说明司机的行为违法吗？至于他是否认识到则是责任层面的问题。
学生：问题是，能不能说凡是可以阻止的行为都是违法的？
张明楷：可以分为一般社会规范与法律规范两个方面来讨论。如果是一般社会规范方面的问题，可以说，可以阻止的行为就是不符合一般社会规范的；如果说是法律规范方面的问题，可以阻止的就是违法的吧。你们想一想还有没有其他类似情形可以比较的。比如，孩子掉到深水池了，他父亲是游泳教练员，而且就在岸边。但是，父亲没有认识到是自己的小孩掉进去了，于是没有救。一般来说，在这种情形下，其他人提醒一下就够了，肯定没有防卫的必要。如果提醒后，父亲仍然不救，才有可能使用强制方法让他救。我要问的是，在父亲没有认识到掉进深水池的是自己的孩子，因而没有救孩子时，可不可以说，他的不作为就是违法的了？
学生：还是可以说是违法的吧。如果说不违法，那么，父亲接下来知道是自己的孩子仍然不救就违法了，于是违法取决于父亲是否知道掉进深水池的是不是自己的孩子。这就不是客观违法性了。
张明楷：既然如此，那么，作为可能性就不以行为人是否知道自己存在作为义务为前提。
比如，一个人的家里失火了，婴儿在房间里，如果当时立即救婴儿是没有危险的，但母亲以为婴儿在外面所以没有去房间救。过了一会儿，母亲意识到婴儿在房间里的时候，火势太大，自己进去必然会被烧死，不可能救出婴儿。前一段，母亲客观上具有救助可能性，但她没有意识到婴儿在房间；后一段，母亲客观上没有救助可能性，但她却意识到婴儿就在房间。
学生：是不是我们以前观念中的作为可能性，其实只考虑到了后一段？作为可能性是故意犯与过失犯共通的成立条件，过失犯本来就没有意识到作为义务的存在。可是，人们常常是假设行为人在认识到了作为义务的前提下去讨论作为可能性的，这就没有考虑过失的不作为犯。像我们前面讨论的各种案件，只需要将行为人是否知道作为义务放在过失犯的注意义务里面去讨论就可以了。如果行为人不知道的话，就应该考虑行为人是否有知道的可能性即预见可能性，而不是作为可能性的问题。
学生：这个问题的核心在于应该怎么理解过失不法。
张明楷：我对故意不法与过失不法的分开讨论存在疑问。按照这种区分逻辑，应当先讨论行为人是故意还是过失，然后再分别讨论各自的客观要件。如果是故意，就只需要判断是否符合构成要件，不需要判断是否违反行为基准、是否违反注意义务；如果是过失，则要判断是不是违反行为基准、是不是违反注意义务。如果是这样，即使是将故意、过失作为违法要素，也要先讨论主观构成要件，再讨论客观构成要件，但是，好像没有一种学说是这样的。
学生：或许他们的意思是，在排除了故意犯罪后，才讨论是否成立过失犯罪，所以，需要判断行为是不是违反行为基准、是不是违反注意义务。
张明楷：排除了故意犯罪后，也不当然是过失犯罪，完全可能是意外事件。可是，一个致人死亡的行为，不可能首先判断行为人有没有故意，而是判断死亡能否归属于特定的行为人的行为，然后才判断行为人是否具有故意或过失，所以，区分故意不法与过失不法，在实践中其实行不通。
学生：在我们今天讨论的案件中，司机已经知道乙坐在连接杆上、应当知道乙坐在连接杆上和不可能知道乙坐在连接杆上，其实对作为义务、作为可能性与结果回避可能性的判断，不会产生差异。
张明楷：行为人有作为义务，也有作为可能性与结果回避可能性，没有意识到自己有作为义务但能够意识到这一作为义务时，肯定会成立过失犯，这个应当没有争议。
学生：如果司机不知道的话，是不是有可能是自我答责？
张明楷：如果司机不知道是事实，关键在于是否应当知道，如果应当知道，司机仍然成立过失犯。如果说，司机不知道和不可能知道，乙就是自我答责；如果司机知道，乙就不是自我答责，就有点奇怪。
学生：有点像男女性交的情况下，其中一人有艾滋病，这个时候两个人好像都可以决定这个危险是否发生。
张明楷：德国很多人都说，不管有艾滋病的人是否告诉对方，对方都是自我答责。这在他们国家或许有道理，但我觉得，如果有艾滋病的人告诉了对方，对方仍然同意性交的，对方自我答责；如果有艾滋病的人隐瞒艾滋病的事实与对方发生关系的，不应当认定对方自我答责。因为在后一种情况下，对方没有认识到危险，不符合自我答责的条件。
学生：如果使对方感染了艾滋病，就可以认定为故意伤害罪。
张明楷：我们前面都是从不作为的角度来讨论的，如果甲不开车乙就不会死，而开车显然是作为。是不是作为与不作为的竞合？就跟遇到红灯该踩刹车不踩刹车是一样的。
学生：应该是作为与不作为的竞合吧？
张明楷：按照我们上面的讨论，结果应当可以归属于司机的作为与不作为，但能否认定司机有过失，可能还存在疑问。案情缺乏这方面的交代，我们就不展开讨论了。