二、如何认定公共安全中的“不特定”
(一)裁判规则
公共安全的核心在于“不特定” ,“不特定”表现为侵害对象不确定,包括侵害指向的具体对象不确定和侵害对象的数量不确定。公共安全不等同于公共场所的安全,即使是在相对封闭的场所发生了多数人损害的结果,也有可能属于侵犯公共安全的行为。
在判断“不特定”时,应当考查危害范围内的人员流动情况,根据危害范围可控性、危害范围变化性和通常情况下的人员变动情况综合判断;同时应排除介入因素的影响,根据介入因素的异常性、影响力和与危害行为的关联程度综合判断。
(二)规则适用
司法实践中,一般有两种情况会认定为侵害对象“不特定”,从而构成危害公共安全罪:第一种情形是行为针对的对象是不特定的,行为人事先无法预料或控制具体的损害结果;第二种情形是行为人针对的对象是相对特定的,但实际造成的后果是行为人无法预料、不能控制的。侵害不特定人的安全,并不是说行为人没有特定的侵害对象或目标,而是无论行为人主观上是否有特定的侵害对象,对损害结果的范围是否有一定的预判,只要最终造成或者可能造成的损害结果难以控制,从而危害特定人之外的人身或者财产安全的,都可认定为侵害对象“不特定”。有观点认为,判断“不特定”时要着重考查犯罪行为是否发生在公共场所。对此,笔者认为,首先,如上所述,“公共安全”是指不特定人的生命、健康、重大公私财产安全以及公共生产、工作和生活的安全,包括信息安全、食品安全、公共卫生安全等,是一个抽象的概念。虽然在公共场所更容易发生侵犯公共安全的案件,但是公共安全不等同于公共场所的安全。其次,公共安全的核心在于“不特定”,相对封闭的场所中的行为也可能侵害不特定人的安全,进而危害公共安全,故不宜以公共场所作为划分标准。笔者认为,对于侵害对象是否属于“不特定”,应从以下几个方面进行判断:
第一,“不特定”的判断前提。 “如果只局限于结果,人是死、是伤、伤害多大,都是确定的。尽管如此,结果的现实性也不排除不特定的存在。不特定性在于特定的结果是由行为的不特定可能性发展的结果。”1概而言之,如果从结果发生后或者从“上帝视角”来看,所有的损害在行为时已然注定,因此,“不特定”应限定在行为发生时以一般人的认知水平进行判断。
第二,“不特定”的判断因素。通说认为,不特定是指犯罪行为可能侵害的对象以及可能造成的损害结果无法事先确定,行为人对此既无法预料,也难以控制。2 从中我们可以抽取其要点:①对象不确定;②后果不确定。笔者认为,后果不确定较为赘余,理由在于:在危害公共安全罪中,后果的不确定是指“行为的危险或行为造成的损害结果可能随时扩大或者增加”3。这里的损害结果本质上是指行为指向对象的不确定,有扩大或增加的危险。同时,后果不确定也并不能明确区分不特定和特定。例如,枪法不准的人以伤害故意向孤身一人的被害人射击,在射击的同时,行为人也无法确定后果,有可能造成被害人死亡,也可能造成被害人重伤或轻伤,甚至根本没有射中。因而,后果不确定虽然是危害公共安全罪的一种表现形态,但在区分“不特定”和“特定”时并无价值,故其不应作为判断标准之一。因此,笔者认为,判断“不特定”的唯一标准是行为的侵害对象是否确定。而对象是否确定包含两方面:侵害指向的具体对象不确定和侵害对象的数量不确定。侵害指向的具体对象是指行为指向的对象是张三而不是李四,侵害对象的数量就是行为可能危害到的对象个数。对象的具体指向不确定并不必然导致对象不特定,如行为人意图通过射击方式杀害张三,却由于认错或者射击失误而导致李四死亡,该行为只构成一个故意杀人罪,这已得到了理论界的普遍认同。而对象数量的不确定却必然导致对象的不特定,正是由于行为危害的对象数量不确定,有扩大的可能,才是以危险方法危害公共安全罪区别于故意伤害或杀人罪等对象特定犯罪的本质之处。故在判断对象是否确定时,具体要看数量是否确定,也就是说,如果数量不确定,对象就不特定。
第三,“不特定”的判断方式。如果从完全客观的视角,定格在行为发生的那一刻,行为危害的目标和数量都是特定的,行为与结果之间必然存在客观的因果关系,“不特定”便不会存在,那么笔者所讨论的“客观角度”是哪个层面上的? 又该如何判断呢? 对于不特定的判断,笔者认为,应从人员流动性和介入因素两方面来考查危害对象是否特定。这里提出的“人员流动性”概念,即危害范围内的人员变动情况,应从如下方面考查:其一,危害范围的不可控性,如引燃煤气等行为,一经点燃,除非专业人士综合实际情况进行计算,一般人难以预料其危害范围,危害对象难以确定。其二,如果危害范围可控,如在工地上驾驶挖掘机冲撞,其危害范围相对可控,但驾驶过程是动态的,危害范围一直在变化,也会导致对象不确定。其三,如果危害范围可控而又相对静止的,则要考查通常情况下的人员变动情况。如向一户独门独院的人家放火,想要杀害其全家,即便家中可能有其他人居住,也不能认为其犯罪对象是不特定的,因为通常一户家庭的居住人员较为固定;而如果行为人的目标是一家宾馆,就可以认定犯罪对象是不特定的。
同时,还应考虑介入因素的影响。如果导致流动性较大的因素十分异常,则视为特定。如上文向独门独院的人家放火的例子,被害人家中来了一伙小偷,即便此时客观上的人员流动性较强,但由于介入的是异常因素,仍视对象为特定。与因果关系中介入因素类似,对“不特定”中的介入因素也应考量其异常性、影响力和其与危害行为间的关联程度。
【指导案例】郑小教以危险方法危害公共安全案4——驾驶汽车撞击拆迁现场工作人员的行为,侵害对象是否“不特定”
2011年12月,被告人郑小教在未获得相关部门批准的情况下,违法占用江山市中部开发办公室管理的位于江山市莲华山工业园区内的国有土地建房。 2013年1月16日,贺村镇人民政府、市中部开发办公室、市国土资源局共同商定,以市国土资源局为执法主体,贺村镇政府、市中部开发办公室协助,于1月18日上午共同对郑小教的违章建筑实施强制拆除,并于当天下午电话通知郑小教自行拆除违章建筑。
2013年1月18日上午,郑小教会同家人和同事,先行拆除部分违章建筑,欲以此达到阻止执法人员拆除其违章建筑目的。当日上午10时许,市国土资源管理局执法大队工作人员会同贺村镇政府、市中部开发办公室工作人员共五十余人来到郑小教违章建筑所在地。在工作人员的劝说下,郑小教将原停放在违章建筑前阻挡铲车行进道路的浙HP7259私家小轿车倒驶至该道路的坡顶,工作人员遂开始拆除郑小教的违章建筑,郑小教则坐在驾驶室内远观。当看到房子被拆的场面后,郑小教越想越气,产生了驾车去撞工作人员与其拼命的念头。随后,郑小轿加速驾驶小轿车沿着带有一定坡度的道路直冲下去,撞到了站在道路上维持外围秩序的多名工作人员,其中李鸿寿被车头撞飞滚在引擎盖上后又被甩在地上。郑小教在撞到人后,仍然驾驶汽车继续右转行驶,并朝工作人员密集的地方冲撞而去,直至撞上其父亲房屋的南侧小门,在此过程中,又撞到多名工作人员和其母亲,房屋的小门及门边墙体被撞破损。后郑小教在驾车加速后退撞上砖堆时被工作人员制服。郑小教在驾车撞人过程中致工作人员十一人受伤,经鉴定,其中吴开兴等五人的损伤程度为轻伤,夏津津等二人为轻微伤,刘达飞等四人未达到轻微伤程度。
本案公诉机关以郑小教犯故意杀人罪向法院提起公诉,一审法院认定郑小教构成故意杀人罪,后二审改判为以危险方法危害公共安全罪。本案的争议在于被撞击的多个工作人员是属于特定对象还是不特定对象。对此,一种意见认为,案发道路是郑小教家庭使用的相对封闭的场所,郑小教在特定的拆违现场有针对性地冲撞特定的工作人员,不具有危害公共安全的特性,其行为构成故意杀人罪。另一种意见则认为,本案的案发道路并非郑小教家庭所有或单独使用,郑小教在人群聚集地采用汽车撞人的方式同时危及多数人人身权利,是危害公共安全罪的典型行为方式,其行为构成以危险方法危害公共安全罪。
本案中,被告人意图驾驶小汽车撞向拆迁人员,虽然现场的拆迁人员是相对特定的,但是拆迁人员本身就人数众多,除了拆迁人员,现场还有郑小教的邻居和亲属,其行为侵害范围内的人员众多。在被告人驾驶汽车撞人时,附近人员感受到危险会奔跑躲避,这些人员的移动难以预料和控制,故郑小教的行为危害范围内的人员流动性较大,难以预料到行为指向的具体对象和对象数量。事实证明,因郑小教的行为导致多名拆迁人员及郑小教母亲受伤的后果,因此郑小教的行为虽然针对的是相对特定的对象,但是实际上对不特定人的安全产生了威胁,已经危害到公共安全。被告人行为时可以预见到行为会危害到公共安全,而为了追求撞击拆迁人员的目的,放任危害公共安全结果的发生,构成以危险方法危害公共安全罪。
【指导案例】陈金滴过失投毒案5——在与他人合租的宿舍桌子上放置有毒麦片的行为,侵害对象是否“不特定”
被告人陈金滴在厦门市同安区第五中学读书期间,与同校学生许振江、蔡金练、张志强一同租住在同安区新店镇西岩路90号楼。 1999年9月21日中午,被告人陈金滴在清理旅行袋时发现一包其于同年7月间注入灭鼠药液(内含氟乙酰胺毒性)准备用于灭鼠的美味牌即溶营养麦片,因疏忽大意将该包麦片放置于租住宿舍的桌上。同年9月23日下午5时30分左右,与其同住的许振江、蔡金练、张志强放学后返回住处,在蔡金练的提议下,三人将放置于桌上的该包麦片冲泡饮用。后三人均出现中毒症状,许振江经抢救无效死亡。经法医鉴定:许振江系食入含氟乙酰胺的食物引起中毒而死亡;蔡金练、张志强均系氟乙酰胺重度中毒,损伤程度均为重伤。另查,在案发前三四天,蔡金练曾看到该包麦片并询问能否让他泡,而陈金滴告诉他“要泡你去泡,那包是上学期留下来的”,并未明确告知该包麦片有毒或变质不能使用,更未采取防范措施。
对本案的认定,存在三种意见:第一种意见认为,本案属于意外事件,被告人的行为不构成犯罪,因为从向麦片中注入灭鼠药液到被告人再次发现已经过了两个多月,被告人遗忘曾注入灭鼠药液属于正常情况,且同住同学食用有毒麦片是被告人不可能预见到的,属于意外事件。第二种意见认为,被告人的行为应认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪,因为被告人的行为未危害公共安全,犯罪客体是个人的生命和健康安全,被告人客观上实施了将有毒麦片放在宿舍桌上的行为,其主观上具有疏忽大意的过失,造成一人死亡、二人重伤的后果,应认定为过失致人死亡罪、过失致人重伤罪。第三种意见认为,被告人的行为构成过失投毒罪(本案的终审裁定的时间是2000年3月22日,此时《刑法》第115条第2款中罪名仍为过失投毒罪,该罪名自 2002 年 3 月 26 日起更改为过失投放危险物质罪),因为被告人将有毒麦片放在多人共用的桌子上,导致他人误食,造成了一人死亡二人重伤的严重后果,其行为已经危害到了不特定人的生命、健康安全,构成过失投毒罪。
笔者赞同上述第三种意见,理由在于:第一,被告人的行为不属于意外事件,已经构成犯罪。意外事件是指行为虽然客观上造成了损害后果,但是是由不能预见的原因引起的。而本案中,一方面,被害人蔡金练曾询问该麦片能否食用,被告人陈金滴并未明确告知该包麦片有毒或变质不能食用,更未采取防范措施。据此,被告人理应知道存在他人误食的可能性,不仅未主动防范,亦未被动回应。如果被告人告知被害人,或者采取其他防范措施,例如在有毒麦片上标注不可食用等,他人误食的结果是可以避免的。另一方面,将有毒食物放在与他人共用的桌上,且未进行任何标注或提醒,一般人都可以预见到该行为可能会造成他人误食,故该行为所造成的损害结果是可以预见的,只是因被告人疏忽大意没有预见或轻信可以避免,最终导致损害结果的发生,被告人主观上属于过失,因而本案不属于意外事件。第二,罪名的认定上,本案中被告人的行为属于危害公共安全罪,因为本案行为危害到了不特定人的生命健康安全。认为同住舍友为不特定人的理由在于:一是共同租住的宿舍属于合租人的公共空间,宿舍的桌子为合租人所共用。二是合租人虽然同住一室,但是他们对彼此的活动并不知悉,有多少人回来就餐以及是否会食用该有毒麦片都难以预见,被告人行为所侵害的具体对象和对象数量都不确定。三是存在合租人的亲友、同学来访的可能性,该行为侵害范围内的人员具有流动性。综上,本案被告人行为的侵害对象属于“不特定人”,而被告人因过失投放有毒物质致使不特定人误食,应认定为过失投毒罪。
【指导案例】何宗承等以危险方法危害公共安全案6——毁坏抢险船,意图造成船毁人亡的行为如何认定
2006年5月27日凌晨2时许,因桂江涨洪水,平乐县抗洪抢险工作组二十三人乘坐桂江电力01号船到达大发乡大田村委田冲口村执行抢险任务。抢险船刚停靠码头,被告人何宗承、陆新明、陆来兵就冲上抢险船,威胁工作人员不允许下船,并强迫船开到何世成已被水淹的危房处。被告人陆新明持木棒砸坏抢险船上设施,被告人何宗承、陆新明则把船头船尾用绳子并排捆绑在危房上,企图在危房倒塌时致使船毁人亡。至同日凌晨3时40分,房屋被洪水淹倒,砖瓦砸坏了船上设施。被告人此时才允许工作组人员下船上岸,但仍扣押工作船。
本案中,被告人何宗承等三人打砸抢险船,并将抢险船捆绑在洪水中的危房上,意图在危房倒塌时造成船毁人亡的后果。有观点认为,本案中被告人的行为危害到了抢险船上人员的安全,因人员众多,应认定为危害公共安全罪。另有观点认为,本案中虽然侵害人员众多,但是人员特定,应认定为故意杀人罪。笔者同意第二种观点,一方面,三被告将抢险船捆绑在洪水中的危房上,一旦危房被冲毁,抢险船也会受到波及,而被告人不允许船上人员下船,船上人员在洪水中极难生还,即被告人在行为时对该行为侵害的对象及造成的损害都是可以预见的,该行为虽然具有同时危害多人生命安全的危险性,但是此处的多人是特定的,行为的危害范围内没有人员流动性,仅限于船上的二十三人,不应当认定为危害公共安全罪,而是杀害多人的故意杀人罪。另一方面,本案中的侵害对象并非普通船只,而是抢险船,扣押的人员是在洪水发生时负有抢救他人生命责任的工作人员,所以有观点认为,被告人的行为不仅侵害了船上特定人员的安全,也危害到了等待救援的不特定人员的安全,从此角度也可认定为危害公共安全罪。对此,笔者认为,扣押救援人员和船只的确会对被救援人员的安全造成危险,但该危险与本案三被告人行为之间的因果关系并不是直接的,其中存在救援行为是否成功,以及其他救援人员是否可以完成救援任务等因素的影响,故不应当因此认定本案行为属于危害公共安全罪,该情节只能作为量刑情节考量。本案中,在危房倒塌后,被告人允许工作人员下船,在犯罪过程中自动放弃犯罪,属于犯罪中止,且没有造成人员伤亡,故故意杀人行为可以免除处罚,当然三被告人使用暴力手段扣押工作人员,打砸、劫持、扣押抢险船的行为可结合其之后的行为认定为抢劫罪或故意毁坏财物罪,并与非法拘禁罪并罚。
【指导案例】赵某某以危险方法危害公共安全案7——明知患有艾滋病而与多人发生性关系的行为如何认定
被告人赵某某在2010年1月21日被辽宁省疾病预防控制中心确诊为HIV-1抗体阳性,患有艾滋病。被确诊患有艾滋病之后,被告人隐瞒其患有艾滋病的事实,于2011年至2013年期间先后在大连市西岗区香周路57号香源时尚快捷酒店、大连市旅顺北路长城街道11号402、大连市西岗区长江路489号长春宾馆等地与被害人杜某某、郑某某、刘某某等人在没有采取任何安全措施的情况下多次发生性关系。
法院审理认为,被告人赵某某向不特定多数人传播传染病病原体,危害公共安全,其行为已构成以危险方法危害公共安全罪,判处有期徒刑七年。笔者认为,本案中被告人的行为对象不属于“不特定人”,不应当认定为危害公共安全罪,理由在于:本案的行为方式是通过发生性关系传播艾滋病,行为的侵害对象是与被告人发生性关系的人,每次行为时行为侵害的人员没有流动性,对象非常特定,且行为人行为时可以预料到行为的侵害对象,并没有危害到公共安全。虽然被害人在不知道自己被传染艾滋病的情况下,很可能将艾滋病传染给他人,进一步扩大损害结果,但是除本案三被害人之外的其他损害结果与被告人的行为间并没有直接的因果关系,不应作为本案的损害结果考量,只能作为量刑情节。
对于赵某某的行为如何认定存在两种观点:一种认为应认定为故意伤害罪;另一种认为应认定为传播性病罪。我国《刑法》第360 条规定了传播性病罪,是指明知自己患有梅毒、淋病等严重性病而卖淫、嫖娼的行为。对于艾滋病是否属于“严重性病”存在不同观点,一般认为,“严重性病”一方面须与梅毒、淋病的危害性相当,另一方面须容易通过卖淫、嫖娼传播。笔者认为,可以将艾滋病认定为“严重性病” ,理由在于:第一,从现有性病相关规范来看,1991年卫生部发布的《性病防治管理办法》第 2 条明确规定:“本办法所称性病包括:(一)《中华人民共和国传染病防治法》乙类传染病中的艾滋病、淋病和梅毒;(二)软下疳、性病型淋巴肉芽肿、非淋菌性尿道炎、尖锐湿疣、生殖器疱疹。”2013年实施的修订后的《性病防治管理办法》第2条规定:“性病是以性接触为主要传播途径的疾病。本办法所称性病包括以下几类:(一) 《传染病防治法》规定的乙类传染病中的梅毒和淋病;(二)生殖道沙眼衣原体感染、尖锐湿疣、生殖器疱疹;(三)卫生部根据疾病危害程度、流行情况等因素,确定需要管理的其他性病。艾滋病防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的有关规定执行。”对此修订,有观点认为,修订后的条文取消了对艾滋病属于性病的列举,表明艾滋病不再属于性病。但是该条并未明确规定艾滋病不属于性病,只是通过列举的方式说明纳入修订后的《性病防治管理办法》范围的性病,因2006年国务院发布了《艾滋病防治条例》,故艾滋病的防治管理工作依照《艾滋病防治条例》的相关规定,行政管理层面的变动并不影响医学和法律层面上性病的范围。同时,结合修订后的《性病防治管理办法》第 1 条“为预防、控制性病的传播流行,保护人体健康,根据《中华人民共和国传染病防治法》(以下简称《传染病防治法》)和《艾滋病防治条例》有关规定,制定本办法”的规定,艾滋病仍属于性病。第二,从实质解释的角度,艾滋病属于“以性接触为主要传播途径的疾病”;同时在现有医学条件下,艾滋病具有不可治愈性和致命性,艾滋病患者的死亡率接近100%,属于“严重性病”。故通过卖淫方式传播艾滋病的,符合传播性病罪的构成要件,这一观点也被部分判决认可。8
虽然通过卖淫方式传播艾滋病符合传播性病罪的构成要件,但是因艾滋病不可治愈且具有较高致命性,而梅毒、淋病可以治愈且无致命性,如将所有通过卖淫方式传播艾滋病的行为均纳入传播性病罪规制,部分行为的危害性与传播性病罪“五年以下有期徒刑、拘役或者管制”的刑罚难以对应。对此,笔者认为,结合传播性病罪的刑罚,对于通过卖淫方式传播艾滋病的行为应当区分情况,若未造成被害人感染艾滋病毒的,因传播性病罪属于抽象危险犯,不要求行为造成具体的危险或者现实的结果,可以认定为传播性病罪;若造成被害人感染艾滋病毒的,应认定为故意伤害罪,结合行为造成的实际后果确定刑罚范围。
1 陈兴良、黄振中:《论危害公共安全罪中的不特定性》,载《河北法学》1992年第5期。
2 参见张明楷:《刑法学》(第四版),法律出版社2011年版,第601页。
3 曲新久:《论刑法中的“公共安全”》,载《人民检察》2010年第9期。
4 参见熊娟:《郑小教以危险方法危害公共安全案——如何理解以危险方法危害公共安全罪中的“不特定多数人”》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》 (总第103集),法律出版社2016年版,第1—5页。
5 参见方建筑、王铁玲:《陈金滴在与他人合租的宿舍桌上放置有毒麦片过失投毒案》,载最高人民法院中国应用法学研究所编:《人民法院案例选(分类重排本)·刑事卷》,人民法院出版社2017年版,第666—668页。
6 案号:(2007)桂市刑终字第23号,审理法院:广西壮族自治区桂林市中级人民法院。
7 案号:(2014)西刑初字第137号,审理法院:辽宁省大连市西岗区人民法院。
8 参见陈雯:《王某传播性病案——明知自己携带艾滋病病毒而卖淫的如何定性》,载最高人民法院刑事审判第一、二、三、四、五庭主办:《刑事审判参考》 (总第105 集),法律出版社2016年版,第109—113页。