绪论

中国古代法律传统源远流长，历代相传，不绝如缕，相随中华文明五千载。但在此漫长的过程中，各个时间段，并非清晰如一，重要等同。而是时明时暗，时重时轻。在一些关键的时期，由于出现了关键的人物，经历了关键的事件，形成了决定中国古代传统法律性质的总体趋势，在这种趋势引领下，中国古代传统法律形成了自己的独特形式，这种形式也决定了其内容。

概括而言，中国古代传统法律经历了以下若干决定性的时期。其一，中国法律制度形成时期。其二，西周礼法制度的形成与发展时期。其三，礼法相争时期，此时期亦为春秋战国时期的法制化形成时期。其四，秦朝以法制为主导时期。秦朝的法律制度，存续之期间虽短暂，但具有特别的意义。不同于此前的春秋时期的法律，其开始背离西周的礼制，但没有完全确立法制的主导地位。秦朝实行所谓全面的法制，以法为教，以吏为师，法制深入社会文化各个方面。其五，法律儒家化趋势形成时期，亦即礼法制度回归时期。春秋决狱标志着法律之儒家化的开启（从法家化法律扭转）。其六，中华法系创立与延续时期，“一准乎礼”之唐律的制定确立了中国法律发展的方向，此后，包括唐宋元明清历代之法律都沿着这条确定的轨迹继续发展，此时期为中国传统法律发展的主导部分。其七，中华法系开始瓦解时期，晚清之法律变革标志着中华法系的终结。

中国古代历史的分期问题，曾经是整个历史学科，乃至整个学术界的重要问题，以经济为标准划分，几乎形成一种潮流。笔者对中国古代法律的历史作以上若干时期之划分，并非意图尝试对其进行一个具有理论意义层面的严格性分期。因为所谓历史分期，多为一种被动式的历史划分，其目的多在于为某种历史理论制造一种架构，以便使这个理论显得比较周延。但实际上其也不过是一种游戏，不外乎自己创造一个规则，然后在此规则中进行某种较量。当有学术以外的力量、权势介入的时候，这种规则就成为一种僵化的教条，它可能为历史的讲述提供了一些方便，但多数时间会成为学术思考的牢笼、精神的束缚。尽管如此，我们在进行中国历史的通史性研究、写作和授课时，仍然不得不根据自己的研究对象，对中国的漫长历史进行必要的划分，这种划分完全可以随着研究的内容作相应的调整和改变。比如，中国音乐史的时期划分与中国绘画史的时期划分肯定并非完全一致；思想史的时期划分与制度史的时期划分也未必完全切合。以往所谓以经济史的划分涵盖一切的划分方法并不能称作最科学的划分方法。基于以上原因，笔者所作中国法律发展进程时期划分完全是根据法律的发展进程而进行的，并没有一种理论上的建构意图，只是从个人角度而言，感觉这种划分可以使中国法律史的讲述更为清晰、顺畅。

即使如此没有学术进取心，笔者仍然感到，中国的历史久远，对此久远的历史进行某种意义上的时期划分既是一件容易的事情，也是一件困难的事情。就法律所产生的影响而言，我们也可以对中国的法律发展史进行一种学术意义上的分期。此种划分，既可以明了法律在中国历史上之作用，也可以使法律发展的历史意义更为鲜明。实际上，以法律之进化发展为标准而进行历史时期的划分，也是有根据的，且具有某种学术意义。董彦斌先生曾进行了一个相当清晰而简洁的划分，即立国时期、立教时期，立宪时期，谓之中国历史的三节点说。[1]此说的基本内容是：中国的历史有三个重要的节点，其一为立国时刻，作者定义为尧时代；其二为立教时刻，定义为汉初；其三为立宪时刻，定义为清末民初。笔者对此极为赞同。这个结论对于中国整体历史发展进程而言具有高度的概括性，但对于法律发展史而言，就显得比较宏观，未能充分显示法律在中国古代历史发展过程中的意义和作用。故笔者不揣浅陋，在此学术判断的基础上加以发挥，将中国古代法律发展的历史定为七个关键性节点，并相应划分为七个时期，以明了中国古代法律发展的基本过程。此七个节点为：其一，皋陶作士。其二，周公制礼。其三，李悝作《法经》。其四，秦王朝的建立。其五，汉代的春秋决狱。其六，《唐律疏议》的问世。其七，1902年清廷发布改革法制诏书。与此相应的七个时期为：其一，中国法律的起源与创建时期。该时期从尧舜到夏商。其中虽则掺杂有许多不确定的神话传说成分，但其中必有相当程度的确实内容，因为从结果而言，到了商代，中国确实已经有了非常完备的法律体系。此一时期具有代表意义的人物为皋陶，他被认为是中国古代法律的创造者。所谓“孔子垂经典，皋陶造法律”。其后的夏朝与商朝，通常被认为是国家制度已经基本形成的时期，故法律制度的建立亦为必然。史籍记载有所谓“夏有乱政，而作禹刑；商有乱政，而作汤刑”的内容，禹刑与汤刑也可以概括为夏朝与商朝的法律。当然，夏朝的具体情况，到现在为止，还缺乏考古挖掘的支持。其二，西周时期，礼治与德治的创建时期。西周时期所创建的礼法体系，即礼治与德治的创造，对于中国法律的发展具有决定性的影响。此一时期的关键人物为周公，其被认为是西周礼制的创造者。其三，对西周礼治的背离时期。春秋战国时期的法制之义是对礼治的偏离，甚至是一种反动，这种从南辕偏向到北辙的反动使得法律走向一种极端；这种极端到秦朝达到了一个至远点，即完全背弃了礼治与德治，达到了一个法制的极限。这一阶段的核心是所谓“儒家与法家”的思想对立，代表人物有孔子、孟子、荀子；李悝、管仲、商鞅、韩非，重要标志为《法经》。其四，秦代的法制。此一时期，虽则时间极为短暂，但其具有十分重要的意义。它既是前一时期的终结，也是一种新的开始，并且对下一时期兼具正面及负面的影响。这一时期的代表人物为秦始皇，标志为秦律。其五，礼治的回归，中国古代正统法律制度的形成与确立时期。这个时期是对法制主义的一种拨乱反正，是对西周礼治与德治的回归。当然，这种回归在某种意义上也是一种创造。这种回归从西汉董仲舒的春秋决狱开始，至唐代“一准乎礼”的《唐律疏议》的制定结束。这一时期的代表人物为董仲舒。其六，中华法系的确立时期——从唐朝到清末。这一时期的标志为《唐律疏议》，其为此后历代法律制度的发展确立了核心的价值。其七，晚清修律与中华法系的终结。这一时期的标志为1902年清政府颁布的法律变革诏书，由此而展开的法制变革使得中华法系走向完结。法律的历史并非仅由法典或制度呈现出来，而是由人物、思想和事件构成的，它们往往以历史上某个重要节点的形式呈现出来。

不管我们多么痛惜自己的文化传统，一个不可回避的事实是我们已经走在世界格局之内。我们需要引进不同的思想和制度，以便与世界交流。当然，选择闭关锁国也是一种有意义的选择，但这种选择的负面意义远超其正面的意义。我们今天在享受现代化的同时，也饱受其害。从个人生命的有限性而言，过度发达的物质文明可能并不能为我们作为人类个体的生存增加更多的意义。

以往的中国法律史教材中，大多设有专章，名为“学习中国法律史的意义”，作者会很认真地也是很牵强地总结出学习法律史的作用若干条。实际上，这项内容实在缺乏意义，因为学习以外的任何意义都不能归结为学习的意义。任何一种学科的学习都是以获取知识为目的的，而知识本身不存在有用与无用的分别。有时候，看来最无用的东西也许是最有价值的。笔者在授课的时候，也曾被学生们追问学习法律史对于其此后职业的意义。对此，我确实也想不出特别好的回答，只能告诉他们，不能完全以工具主义的眼光看待知识，因为知识除致用以外，其本身也具有难以估量的价值。我对他们说，你们可以回去看看家里什么是最有价值的，多半是那些最没有直接用途的东西。仅就法史研究之学术意义而言，沈家本的论断于今并未失去其意义，其言：“当此法治时代，若但征之今而不考之古，但推崇西法而不探讨中法，则法学不全，又安能会而通之以推行于世。”[2]

应该提及的是，在本书中，引证古籍较多。而上古文献传之即久，几无一字不待辨识而可读，几无一事不待考证而可信。司马迁之时，已须“厥协六经异传，整齐百家杂语”。况古史幽微，典籍繁难，《尚书》有今古之分，《周礼》有汉人拟作之嫌，诸子百家之书，更是真伪相杂，千载以往，聚讼百端，所谓“注释纷纭，圈点不断”。笔者自知学识微浅，于训诂之学亦自阙如，故若干篇章，虽读之再三，亦未敢言尽识其意，辨证真伪。故为叙述连贯有序，笔者据以下两点为依准，其一，以信古为定位，凡古人以为通识定论者，概不质疑；其二，确信今人于典籍之研究，虽则有考古之佐证，有所谓理论为依托，亦未可傲古，概言古人为非者。

本书虽以上古为开端，以近代为结尾，但并未有撰写中国古代法律简要通史之企图，故在内容取舍上比较自由，既不求全，也非偏重某个专题。读者可以视为对于中国法律发展中重要节点的一种广泛意义上的解说和理解上的延伸。

顾炎武先生称：“语曰：‘良工不示人以朴’，虑以未成之作误天下学者。”笔者亦惧以拙作示人。然亦自知，浅微著述实不足以误天下学者，误亦自误而已。

[1] 董彦斌：《现代法政的起源》，法律出版社2015年版。

[2] 沈家本：《历代刑法考》，中华书局1985年版，第2223页。