第二章 新兴权利的生成： 以“户外广告发布权”为例注27

一、问题的提出

【典型案例】沈阳市城建局与商业城公司签订了《沈阳市“一路两环三街”户外广告发布权购买协议》，约定将沈阳市“一路两环三街”(指沈阳市的东西快速路、一环、二环、北陵大街、黄河大街、北京街)路段的十年户外广告发布权以5 000万元的价格由沈阳商业城公司购买，时间从2001年4月13日到2011年4月13日。然而，早在2000年年初，金龙宾馆已在自己所有的房产上发布了自设性楼牌广告，该房产和广告牌的位置恰好在上述“一路两环三街”范围内。商业城公司发现后，认为金龙宾馆未经其允许在“一路两环三街”范围内发布广告的行为侵犯了自己的户外广告发布权，并向沈阳市皇姑区法院起诉。

一审法院认为：按照商业城公司与城建局签订的户外广告发布权购买协议，在“一路两环三街”范围内除商业城公司外，其他任何单位在上述路段均不拥有任何户外广告发布权，金龙宾馆未经商业城公司同意擅自在上述路段发布户外广告，侵犯了对方的广告发布权，因此，判决金龙宾馆赔偿损失。金龙宾馆不服，向沈阳市中级法院提起上诉。注28

二审法院认为：商业城广告公司在“一路两环三街”范围内依法享有户外广告发布权，该权利的性质为债权。而金龙宾馆是在自己的房产上设置的广告牌，是对其所有权的占有、使用，该权利为典型的物权。因而，在金龙宾馆所有的建筑物上，既有金龙宾馆的物权，即所有权，又有商业城广告公司的债权，即户外广告发布权，纠纷起源于此二种权利的冲突。由于物权的效力大于债权，所以金龙宾馆不构成侵权。法院依法驳回了商业城公司的诉讼请求。注29

本案原告在买断“一路两环三街”范围内的“户外广告发布权”后，提起了一系列同类诉讼，受诉法院针对此类案件所作判决各不相同。概括如下：第一，从法院对该案件的定性来看，有的认为是物权与债权之间的冲突，有的认为是国家公权力之间的冲突；第二，从法院认定的“广告发布权”的性质来看，有的认为该权利为债权，有的认为是物权；第三，从判决结果上看，有的判决原告胜诉，有的判决原告败诉，更有法院以国家公权力的冲突为由不予受理。这些观点集中反映了司法实践对“户外广告发布权”存在的各种理解，详见下表：

表1：商业城公司提起的“户外广告发布权”诉讼及法院的不同判决概览

从理论研究的角度，本书提出的问题是：原告主张“户外广告发布权”的请求权基础何在？这一新型“权利”是如何生成的？另需说明的是，就“户外广告发布权”这一用语来看，可能存在两种理解：第一，指权利能力或资格意义上的权利，即谁有资格从事户外广告发布行为，强调的是一种资格；第二，指可为权利人所支配，并可独立转让的权利，本书除特殊说明外拟从第二种意义上使用“户外广告发布权”。

研究新兴权利生成这一问题的意义在于：随着法学理论和司法实践的发展，利益上升为权利的现象有不断增多的趋势(本书称之为“权利化”)。其中，有成功上升为法定权利者，如土地承包经营权和隐私权注30，也有难以被法定化的“权利”，如“接吻权”和“悼念权”注31。面对利益的权利化趋势，甄别一项利益能否上升为权利，以及如何上升为权利的问题，已经成为法学界必须面对的理论问题。本书以“户外广告发布权”为例，深入剖析该新型“权利”是如何进入人们的视野，以及它能否上升为法定的权利类型，从而对利益的权利化问题进行理论上的分析，防止“权利”泛滥给司法实践带来混乱。