佩雷尔曼对法律方法论的贡献
[美] 埃德加·博登海默[62]著
王园[63]译
摘要 博登海默从自然和社会科学的总体哲学背景为切入点，说明了笛卡尔方法深刻影响了西方世界的科学思想和方法，对法律领域的影响导致“概念法学”的法学学派的诞生。但是，现代法律具有复杂性和多维性，法律的确定性、可预见性和逻辑严谨性无法继续贯彻在法律执行中。“法律现实主义”的运动开启了对笛卡尔方法的批判。在此背景下，佩雷尔曼对笛卡尔方法论提出了全面挑战，在笛卡尔的理性和情感控制的非理性之间开辟了一个广阔的理性和经过理性论证的领域。佩雷尔曼的“观众”概念蕴含了辩证思想，使其提出了辩证的法律推理方法。佩雷尔曼的推理理论运用于司法审判中，同时为公正社会提供了思想基础。最后，博登海默对佩雷尔曼理论中非核心思想的若干问题进行了批判性评论。
关键词 佩雷尔曼 笛卡尔方法 法律方法论 法律推理
查伊姆·佩雷尔曼是一位出生在波兰的哲学家，其一生大部分时间在比利时布鲁塞尔大学任教，是这所大学法律哲学中心的一名主任。虽然精通法律，特别是比较法，但他的学术活动具有跨学科性质，涉及物理和社会科学的许多分支。为了理解佩雷尔曼对法律方法论的独特贡献，有必要以其科学方法观为背景进行分析。佩雷尔曼的法律推理和论证观实际上是对许多传统假设提出挑战的综合理性话语理论的副产品。正因为如此，本文在深入研究法律程序的具体问题之前，试图描述一种习惯的、根深蒂固的科学方法论方法，这为佩雷尔曼的改革努力提供了目标。
一、总体哲学背景
在自然科学和社会科学中，包括法律，对真理和正确的理解有三种不同的途径，直觉的洞察、证实的确定性和推理的信念。这三种对真理和正确的感悟方式在我们西方文明中轮流出现；但是，没有任何有说服力的理由否认，在一段特定的时间内，这三种获取知识的手段可能同时存在。
在中世纪，神学被认为是科学的女王。除其他事项外，神学涉及获得对最高统治者管理世界的计划的认知。根据中世纪教会最权威的发言人圣托马斯·阿奎那的说法，人类有能力获得一些神圣计划的知识，比如，使他们能够掌握对与错的基本区别，这些知识仅限于正确和真理的真正基本原则。[64]
人类心灵对圣托马斯所假定的上帝永恒法的（不完全）参与，显然不是基于感官知觉或经验观察。它只能是对神圣智慧的一些基本规范的直观的、先验的洞察。正如圣托马斯所指出，这类常识不能为我们提供“无误”的确定性。为了详细地教导人们在平时生活中可以做什么，不可以做什么，有必要制定实体法，这些法律可能在各方面都不符合神圣法的规定。[65]
在中世纪灭亡之后，哲学变得世俗化，不再采用中世纪神学的思辨方法。脱离了具体证明的直觉洞察不再被认为是哲学和科学认知的可接受的工具。欧洲大陆上出现了一种对真理发现确定性的追求，这种追求带有理性主义的色彩，而在英国，经验主义盛行。在本文中，特别重要的是法国哲学家雷内·笛卡尔的思想，他在佩雷尔曼的著作中经常被提及。我们将把笛卡尔对哲学和科学方法论问题的态度称为“笛卡尔方法”。
笛卡尔强加给自己的哲学和科学探究的第一条规则是，“如果我不清楚事物为何为真，就永远不会接受它，”[66]作为这一寻求真理原则的必然结果，笛卡尔决心“拒绝任何我能想象得到的最不可怀疑的东西，就好像完全是假的一样，以便看看我是否不应该最后相信一些绝对不容置疑的东西。”[67]因此，发现怀疑某一命题的某些理由，就意味着笛卡尔有一种智识上的责任去全盘否定该命题。[68]然而，笛卡尔承认，一个人可能会欺骗自己，相信某个事实或事实的组合是绝对正确的。在这种情况下，原因可能在于那个人的理性能力没有得到完全的发展。[69]但一个被赋予完美理性的人也可能会做出错误的判断，因为他所关注的问题超出了人类理解能力的范围。为了避免或减少这种错误的判断，笛卡尔建议：“我们必须只专注于那些我们的智力似乎有能力确定无疑地了解的事物。[70]
很明显，笛卡尔为追求对真理的成功的理性探究所设定的标准是极其严格的。在他看来，在智力活动领域，理性的结论是显而易见和无可置疑的。如果我们确信某一命题或该命题的推论不能被无可辩驳的证据来明确地加以证实，我们就不应断言它。与这一要求紧密相连的是笛卡尔的否认，即在一定条件下，两个不一致的陈述可能都是正确的，或者至少部分是正确的。[71]“每当两个人对同一件事情作出相反的决定时，至少其中一人肯定是错的。”[72]正如我们稍后谈到，佩雷尔曼正是特别针对这一笛卡尔式的论点而开火的。
对绝对真理的追求作为笛卡尔哲学的思想特征，被荷兰哲学家本尼迪克特·斯宾诺莎扩展到了伦理学领域。这在本文的语境中具有相当重要的意义，因为伦理道德如同法律，在很大程度上是一门规范的学科，涉及人类适当行为的问题，即“应当”的命题，而不是对经验现实的描述。我们今天强烈倾向于这样一种立场，即如果我们必须从考虑中排除任何不承认正确答案的道德行为问题，那么道德讨论将是相当令人沮丧的，或者可能完全是徒劳的。
在此情况下，令人惊讶的是斯宾诺莎写了《几何模式下的伦理学》这本著作。几何在我们看来是一门科学，尽管在我们的时代存在着几种相互竞争的几何体系——至少在基本假设上的一致性比社会科学或人文科学要高得多。斯宾诺莎所做的就是阐述了大量无可置疑的公理，他试图用一系列显然他认为有说服力的、无可辩驳的“证据”来支持。虽然我们今天必须严肃地质疑斯宾诺莎的表达方式，但人们普遍认为这是一部具有极高学术地位的著作。
在这一哲学序曲的最后，应当指出举世闻名的德国哲学家伊曼努尔·康德的认识论受到了笛卡尔方法的决定性影响。康德断言，获得对外部世界的真正认识超出了人的思维能力的。他认为，我们所能谈论的只是“表象”和“现象”；我们对事物的真实面目没有确信的认知。这一结论与我们的常识相悖：我们窗前看到的那棵树并不仅仅是“表象”，而是现实中实际存在的一部分。康德之所以提出他的理论，很有可能是由于无法对某一物体的存在提供一种笛卡尔式的确凿的证明，这与我们对它的观察是脱节的。[73]
二、笛卡尔方法论对科学研究和法律的影响
上一节所述的笛卡尔方法对17世纪到20世纪的科学思想和方法产生了巨大的影响。中世纪人类在许多领域所追求的形而上的思辨，坚持对任何宣称的科学立场进行严格的实验检验。在物理学中，笛卡尔的态度恰当地反映在艾萨克·牛顿爵士著名的格言“我不做假设”（I frame no Hypotheses）中。经典物理学把它的发现建立在被认为是铁证的基础上，而牛顿所阐明的物理定律直到爱因斯坦时代才被认为是正确的。在生物学中，达尔文的进化论，至少在其主要结论中，作为一种福音被学术界接受。针对达尔文主义的攻击几乎完全来自宗教原教旨主义的某些部分，而不是来自专业生物学家。
在社会科学领域，某些在社会学领域有影响力的著述被其作者和这些作者的门徒视为社会发展动态的不可更改的描述。例如，这一特征适用于奥古斯特·孔德和赫伯特·斯宾塞的著作。[74]这两位作者在控制社会进化的规律方面，绝不可能得出相同甚至相似的结论。孔德的社会学思想充满了明显的集体主义意识形态，而斯宾塞的社会学代表了自由放任的个人主义的激进辩护。根据笛卡尔的说法，当两个思想家得出相反的结论时，其中一个肯定是错的。[75]但是，似乎现代读者在不违反任何逻辑法则的情况下，可以说服自己，两位作者的思想中都包含着真理的要素。[76]
笛卡尔的方法在二十世纪的逻辑实证主义学说中达到了顶峰。[77]笛卡尔哲学的主要思想被扩展到现代科学活动的所有领域。根据逻辑实证主义，每一个事实陈述都必须有可验证的感觉基础，尽管在某些情况下，通过测试产生清晰结果的间接验证是允许的。逻辑实证主义的最高权威鲁道夫·卡尔纳普禁止所有关于精神状态的非物理主义陈述，因为科学家无法直接观察到这种状态；他认为经验科学的命题只能是关于物理对象的。[78]
当英国哲学家阿尔佛雷德·艾耶尔爵士指出，任何关于物质现实的经验性论断都不可能具有最终的有效性，逻辑实证主义受到了冲击。无论一个事实性的主张在实践中如何经常得到证实，它总有可能在未来的某些场合被驳倒。因此，根据艾耶尔的观点，哲学家不能关注事物的物理性质，而只可关心我们讨论这些性质的方式。他认为“哲学的命题不是事实性的，而是语言性的”。[79]这一观点在近代英美哲学思想中占主导地位；它通常被称为“语言哲学”。[80]
逻辑实证主义者和语言哲学家显然被迫将价值判断完全排除在理论讨论的领域之外。这样的判断被认为是一种情绪状态的表达，因此没有任何认知价值。例如，在卡纳普看来，“杀戮是邪恶的”，因为它不可证实，“没有理论意义”。[81]在法哲学中，对规范哲学的拒绝表现为拒绝讨论正义问题。汉斯·凯尔森认为，“正义是一种非理性的理想”，代表的只是个人和群体的主观偏好和价值取向。[82]阿尔夫·罗斯甚至说：“诉诸正义与敲打桌子是一回事。”[83]从这个观点来看，法律理论不能回答什么是正义的问题，因为没有科学的测试可以证实答案。
在法律领域，笛卡尔方法刚开始有着特别强的吸引力，因为确定性和可预见性被广泛视为重要的法律价值。如果以一种允许政府机构对人类目标的执行进行不可预测的和反复无常的干预的方式行使法律控制，那么一个人生活计划的实现往往会受到阻碍或挫折。早在1837年，马萨诸塞州一个由著名法学家和法官约瑟夫·斯托里领导的委员会就建议编纂州法律，理由是司法判决的激增和它们之间经常发生的冲突正在削弱法律的明确性，损害其作为指导个人决策的实际效用。[84]在20世纪下半叶，由克里斯托弗·哥伦布·兰德尔执掌的哈佛法学院所教授的法律哲学坚信，由英美两国法院制定的普通法的基本原则，确保了一定程度的确定性和可计算性，足以为法律界提供基础坚实的路标。[85]
一个被称为“概念法学”的法学学派将法律确定性的目标具体化为法律秩序的最高理想。佩顿对这一学派的宗旨描述如下：
在理性主义的黄金时代，人们希望构建类似于欧几里德几何学的法律体系，其基础是不言而喻的真理或公理的假设，并在此基础上通过严密的逻辑对整个体系进行演绎。[86]
这一运动的许多代表人物相信，法律体系运作的基本概念在人类理性的基石中有先天的基础，而法律和司法判决中的所有重要的法规和准则可能从这些基本概念演绎推理得出。对这些概念进行适当的分类，将其仔细地分解成其构成要素，并对由此获得的规则进行三段论式的应用，被认为是法律推理和决策的最重要手段。[87]
19世纪下半叶，概念法学在德国特别有影响，被称为潘德克顿法学（pandectology），这个科学分支将法律概念比作数学概念；它从法律秩序没有漏洞的假设出发，由此通过适当的逻辑操作，总是可以从现有的实证法中得出正确的决定。[88]可以这样说，一般的概念法学，特别是德国的潘德克顿法学，象征着笛卡尔方法在解决法律秩序的方法论问题上的最一致的应用。
三、笛卡尔方法的缺点
如前所述，笛卡尔的方法对西方世界的科学思想和方法产生了巨大的影响。但事实证明，在追求实证研究的过程中，笛卡尔对绝对确定性和一致性目标的坚持，在自然科学和社会科学中都产生了相当大的弊端和困难。本应被恰当地视为社会科学的一个分支的法律，却受到了这一发展的强烈影响。
在物理学中，艾萨克·牛顿爵士拒绝使用假设作为科学研究的工具，这成为了批评的对象。随着时间的推移，人们发现物理学和其他许多人类学科一样，具有一种推测性的优势。阿尔伯特·爱因斯坦被普遍认为是自牛顿以来最伟大的物理学家，他明确地否定了牛顿“我不做假设”的格言。[89]爱因斯坦强调了物理理论中的推测因素，并宣称物理学家常常与形而上学家难以区分。[90]他想说的是，在物理学中，如同在形而上学中，有时有必要建立一个创造性的假设，这个假设虽然不能立即得到明确的证实，但却需要通过经验来等待未来的检验。在这方面应该注意的是，爱因斯坦关于水星移动轨道的理论在宣布十多年后得到了证实，而他关于时空结构的场方程理论至今仍是一个备受争议的话题。今天以假设的形式存在，有待未来验证的物理学的其他关键问题是关于太阳系形成的星云理论；有大量证据支持的一种信念，即存在一个单一的终极粒子，目前已知的粒子是其衍生物；黑洞的真实性，通过许多间接的证据证明是可能的；根据主流的但没有充分证明的理论，超新星爆炸的原因必须在恒星中心的坍塌中寻找。[91]
假设在物理学中的广泛应用可能要经过长时间的测试，这是因为物理现象的巨大复杂性使得获得全面真理需要缓慢而有耐心的方法。如果物理学遵守牛顿的禁令，进步就会受到对科学方法论的还原主义态度的阻碍。
近年来，一门备受关注的新学科：被称为社会生物学的生物科学分支，也出现了类似的情况。据其最杰出的代表爱德华·O．威尔逊认为，社会生物学是“对所有社会行为的生物学基础的系统研究”。[92]因此，它涉及动物和人类群体行为的遗传基础。社会生物学试图确定某些生物诱导的特征，包括人类的成员。[93]它还发展了人类遗传和文化现象之间相互作用的理论。[94]人类学家马歇尔·萨林斯认为，社会生物学的许多结论建立在从动物行为到人类社会行为的推断之上，而由社会生物学产生的人性理论缺乏可靠的经验证据的支持。[95]然而，这并不意味着社会生物学提出的假设没有科学价值；它们可能被视为通向未来完整的、充分证实的人类行为理论的基石。
物理、生物等自然科学的复杂性和多维性，也成为现代法律体系的特征。例如，在美国法律中，宪法解释的开放性，许多模棱两可的法规的存在，以及大量不一致的法院判决，使法律确定性和逻辑一致性的传统理想受到严峻的考验。在这种情况下，确定性、可预见性和逻辑严谨性在法律执行中所起的作用受到尖锐的质疑是不足为奇的。
对笛卡尔方法的批判在美国法律理论中表现出来的主要媒介是一场被称为“法律现实主义”的运动。这场运动的守护神是奥利弗·W．霍姆斯大法官，他认为“确定性通常是一种幻觉，而只能假设并不是人类的命运。”[96]对霍姆斯的追随者马克斯·拉丁来说，司法决策的关键是“经验”，而不是理性或演绎逻辑，尽管他没有解释，如果不合理地阐述经验对解决具体法律问题的有利或不利后果，经验如何成为审判的指导原则。[97]
杰罗姆·弗兰克对确定性这一法律秩序理想进行了最激进的攻击。他把法律确定性描述为一个“神话”，对它的追求是一种心理上不健全和不成熟的对父母权威的渴望。[98]法律的诸多不确定性不是一个不幸的意外：它具有巨大的社会价值。[99]尽管他对司法程序持悲观的态度，但他还是得出了这一结论。他认为，司法程序的特点、偏见、情绪反应以及在事实认定方面的严重错误都贯穿了这一过程。[100]
法官约瑟夫·哈奇森声称，这种司法方法的本质不是他年轻时所认为的那样，是逻辑上的僵化或准确，而是“感觉”或“预感”。[101]10 对他来说，直觉的洞察力是司法决策最重要的组成部分。其他作者对审判中的理性演绎因素持不那么消极的态度，但不否认，法官往往可以选择其他解决办法，这妨碍了在法律上实现笛卡尔的确定性。[102]
四、佩雷尔曼对笛卡尔方法的挑战
研究表明，笛卡尔对那些无法用确凿证据证明其有效性的哲学和科学论断的否定，在西方文明中引起了极大的共鸣。还有人指出，英国和美国接受笛卡尔方法，缩小了主流哲学的范围，使之只限于作出事实陈述，最后只限于分析语言，而其对法律哲学的影响则是将正义从法理学话题的议程上删除。此外，有人认为笛卡尔还原论对自然科学是极为有害的：因为如果没有为研究和测试提供纲领性方向和确定目标的假设框架，学术的主动性就会受到抑制，长期实验的进展也会受到损害。
在这种情况下，自然科学和社会科学逐渐放弃严格遵守笛卡儿的假设，这并不奇怪。然而，放弃笛卡尔方法的同时，并没有彻底重新考虑科学方法论的基本原则。为了理解佩雷尔曼工作的开创性的意义，我们有必要认识到，理性探究的概念在很长一段时间里没有受到科学界反笛卡尔革命的影响。对笛卡尔来说，一个理性的陈述是清除一切具有含糊或怀疑痕迹的陈述。[103]很明显，理性的反义词是非理性。理性的定义排除了可能是真的命题，因为存在有说服力的（但不是决定性的）证据，将自然科学和社会科学中的许多假设、猜想和试探性的理论降级到非理性领域。例如，在法律领域，任何结论如果不是基于从明确的主要前提中进行逻辑上令人信服的推论，根据笛卡儿的方法就不能视为理性的结论。
可以说，只要笛卡尔的方法不再是科学实践研究的桎梏，对“理性”和“合理”这两个术语的定义或阐释就是一个没有多少实用价值的理论问题。然而，对这一观点存在着有力的反驳。总的来说，如果人类深信世界上所发生的一切都是非理性的，那么这种假设不仅会影响普通人的行为，也会影响各国领导人的行为。由于一种类似于自我实现预言的现象，在这种情况下，具有重大后果的行为可能是由情感反应而不是由清醒和明智的推理所引起的。在法律领域，司法部门认为，在没有法令或先例的强制力的情况下，有不受约束的选择自由，这可能导致由偏见或意识形态偏好引起的决定。无论它在何处突破其适当的界限，对非理性的狂热都可能产生一个理智的社会希望不惜一切代价避免的后果。
我们现在已经描绘了把佩雷尔曼的开拓性成就适当地表现出来所必需的背景。佩雷尔曼对笛卡儿的方法提出了全面的挑战，因为他认为笛卡儿方法持续（尽管可能有所松懈）地坚持学术思维，正在混淆哲学、科学和法律方法论的领域。他提出了这一挑战，但并没有试图篡改笛卡尔的理性概念本身——这是他的理论的一个特征，本文稍后将对这一特征进行批评。[104]但他取得了决定性的突破，在笛卡尔的理性和情感控制的非理性之间开辟了一个广阔的理性和经过理性论证的领域。
佩雷尔曼反对笛卡尔的假设，即智力探索必须产生一套必要的命题体系，关于这些命题，一致是不可避免的。他宣称笛卡尔“在我们的推理和证明能力的行为领域创造了一种完全不合理和不正当的限制”。[105]他痛惜笛卡尔的理性和理性的概念导致非理性因素在每一次知识对象没有不言自明的时候都会介入。在他看来，使某一陈述合理的并不仅仅是自我证明或确凿的证据，而且是看似可信的、可信的和有说服力的论证，确定其真实性的可能性。[106]他认为，除非我们采取这种广义的理性观点，否则我们将不幸地得出这样一种二分法：一方面是已被证明的真理，另一方面是独断性，在我们大多数的论证性陈述中，独断性都明显盛行。在佩雷尔曼看来，以事实为依据的论证是对形式逻辑的合理补充，虽然性质不同，但仍在理性的范围之内。[107]
佩雷尔曼认为，不仅描述性命题，还有价值判断也是理性讨论的恰当主题。[108]他反对逻辑实证主义的观点，即价值判断完全取决于个人兴趣、激情、偏见或神话的非理性选择。[109]我们分析佩雷尔曼对正义的思考时，将更广泛地讨论他思想的这一方面。[110]
佩雷尔曼还反驳了笛卡尔的假设，即分歧是至少一个讨论者犯错的标志。[111]他深信，对话中显然表明敌对双方的两极分化的言论往往是相互补充而不是相互矛盾的。[112]他同意莫里斯·科恩在这些话中所表达的观点：“当相反的陈述通过引用它们是正确的领域来完成时，将它们组合起来就没有逻辑上的困难。”[113]
在佩雷尔曼的论证理论中起主要作用的一个概念是“观众”。观众是演讲者希望通过他的论点来影响的人的集合。每一次论证的目的都是为了赢得（或加强）观众的支持。”[114]佩雷尔曼认为，理想的观众只有通过真正“理性”的辩论才能获得支持。它是由开明的、通情达理的人组成的听众。佩雷尔曼称这种观众为“普遍观众”。对佩雷尔曼来说，普遍听众对某一命题的接受程度是其论证合理性的试金石。[115]
五、佩雷尔曼对于法律方法论的意义
本文一开始就指出，佩雷尔曼的法律方法论观不能脱离其理性话语的一般理论来理解。因此，有必要向这篇文章的读者提供大量的背景资料，以便为讨论与法律过程中使用的辩论技巧有关的具体问题奠定基础。
佩雷尔曼的一般论证理论，尤其是法律论证理论的先例，必然会在亚里士多德的辩证推理学说中找到一部分。[116]与笛卡尔相反，亚里士多德并没有假设所有的知识都是可论证的，也就是说，都建立在无可辩驳的证明之上。[117]他认为，推理往往来自于那些被认为是正确或可能是正确的观点。他指出，这样的观点可能为所有人、大多数人或为知识渊博、赫赫有名的人所持有。[118]
当然，大多数人持有的观点完全有可能不被受过良好教育和知识渊博的人所接受。在某种观点是正确的、部分正确的还是错误的问题上，知识精英之间也可能存在分歧。在这种情况下，有问题的观点常常面临来自一个或多个对立观点的竞争。那么对于那些论证某个命题的人来说就有必要在两个或多个前提中做出选择。[119]这样一种选择，为了不武断，必须基于令人信服的理由。
关于这一点，佩雷尔曼的“观众”概念脱颖而出。[120]无论观众是特定的还是普遍的，无论演讲者或作者是如何处理哲学、物理学、政治或法律问题，他论证的目的都是要赢得观众的支持。如果观众是由专家或希望被可信的和充分证实的理由说服的聪明人组成，论证通常将通过提出某一主张的利弊来进行，还需权衡该主张的优点和替代方案的优缺点。然后，演讲者将试图说服他的观众，证据的优势有利于他所支持的主张被接受。这种论证技巧是辩证推理的精髓。
显然，辩证推理在司法实践中作用显著。正如佩雷尔曼指出，辩证推理诉诸于各种各样的论证（如公平或务实的论证和对正义的诉求），而这些论证不能被简化为演绎或简单归纳方案。[121]在后两种情况下，笛卡尔确定性的目标通常可以实现，因此不需要辩证推理。
每个律师都知道，通过直接从成文法或法官制定的规则中进行演绎就可以解决法律问题的案件所占的比例是多么小。据观察，法定条款经常表现出“开放性”：[122]法条中使用的关键用语可以作扩张的解释，也可以作限制性解释，在上诉法院作出这种解释之后，是否应该将某一事实情况纳入先前阐明其含义的条款中，仍然令人怀疑。在成文法的文本而不是成文法的精神适用于诉讼事实的情况下，法院也有可能将在法律上植入衡平例外来处理案件。[123]
法官造出来的规则比制定法条文更丰富多彩。即使是下级法院，如果得出结论认为上级法院所陈述的判决理由超出了援引为先例所需要的范围，它也可以重述这一规则。[124]
回到归纳推理，我们必须认识到，这种论证模式只有在存在一系列涉及类似事实情况的判决时才有可能，从这些判决中可以提取出一条涵盖所有这些情况的规则。佩雷尔曼所说的“简单归纳法”是一个过程，通过这个过程，法官从一组同类的判决中推断出一个精确的、界限分明的规则。如果可能作为先例的判决与结果不一致，这种推理模式将使律师或法官失败。归纳也不能确定从一组先例中提炼出的规则是否措辞宽泛或狭隘。[125]
类比推理是另一种广泛使用的法律手段。但是某一事实状态是否与另一事实状态足够相似，从而有理由对某一规则进行类似的应用，这常常是一个值得怀疑或争论的问题。此外，类比在英美法系的法定领域中很少使用。[126]
如果法官在诉讼裁决中无法运用演绎、归纳和类比推理的技巧，他们该如何进行？英国法学家A.G．盖斯特认为，在这种情况下，判决是“直觉、情感或偏见的产物”。[127]这一观点与杰罗姆·弗兰克和哈切森法官早先讨论过的立场相一致。[128]盖斯特的言论也提供了一个值得注意的例证，说明在笛卡尔的方法下，非理性的范围被极大地扩展了，而在此之前，笛卡尔的方法被认为是不可取的，甚至是危险的。[129]令人遗憾的是，在过去几十年的英美法学中，当法官被迫超越传统公认的法律推理技巧时，理性就消失了，这一信念聚集了许多追随者。
正是在这一点上，佩雷尔曼的论证理论有效地进入了法律的视野。一想到律师或法官把道德原则或社会福利考虑作为其推理工具，沉溺于一场非理性的展示，他理所当然地感到震惊。正如我们所看到的，佩雷尔曼在狭义的笛卡尔理性概念和人类对解决问题的直觉和情感反应之间插入了大量的理性和理性论证。根据佩雷尔曼的观点，如果法律充满了与笛卡尔的确定性标准或历史悠久的法律推理方法不一致的论证方法，那么它作为一种理性工具的地位就不会丧失。用亚里士多德的格言来说，在这种情况下，法律有希望成为“摆脱所有激情的理性”。[130]通过深思熟虑的论据来试图说服诉讼的当事人或法律上有利害关系的群体支持某一决定是一种理性行为，而非理性的特点是固执，盲目坚持没有说服力的证据或者甚至没有确凿事实证明的观点。
佩雷尔曼的法律推理方法也产生了有益的效果，恢复了一种尊重法律讨论正义的气氛。早先有人指出，具有影响力的逻辑实证主义学说将所有价值判断从合法的学术努力领域中剔除。[131]正义的规范性陈述——区别于某些个人或团体对正义观点的纯粹描述性陈述——涉及对陈述者认为什么是公正和正确的价值判断。逻辑实证主义认为这样的陈述仅仅是情感反应的表达，缺乏认知价值。
在实证主义思维的影响下，二十世纪许多法理学和法律哲学的著作都局限于对法律和法律制度进行实证的、价值中立的分析，避开了作者们所认为的正义的无人之境。实证主义浪潮以一股特别强大的力量冲击了英国。由于其影响，长期以来出现在英文法律期刊上的对司法判决的评论都避免对法院判决结果的可取性做出评价。在美国，罗马天主教法理学对法律实证主义提出了一定的抗衡，它从未将价值论的关注从法哲学中驱逐出去。
在他早期的一部关于正义的著作中，佩雷尔曼坚持实证主义的思维方式。他以纯粹的形式定义了正义的概念：“正义的规则要求那些本质上相似的人应该被同等对待。”[132]他指出，这种正义的概念不受任何道德标准的约束；“它必须遵守的唯一条件是纯逻辑的性质。”[133]他愿意承认，正义概念中道德内容的缺失为法律执行中的任意性留下了空间。[134]例如，假设某一法律制度允许对一项轻微罪行实施极其残酷的惩罚。如果对每一个犯下这种罪行的人不尊重地实施残酷的惩罚，就是遵守了正式的司法规则。但是在不注意刑法内容的情况下得出这一结论有意义吗？
考虑到这种困境，佩雷尔曼对他最初对正义的态度并不满意，随着时间的推移，他越来越远离正义。他问道，在确立正义时所预设的价值观和伦理原则，难道真的不过是激情和主观利益的表达吗？正义的正式规则真的足够吗？或者有可能以一种哲学上合法的方式对价值和规范进行推理吗？[135]
幸运的是，佩雷尔曼自己的论证理论提供了这个问题的答案。法哲学家通过诉诸理性和共同经验，可能通过强有力的论据来说服他的观众，即一种特定的正义观可能比任何可想象的替代方案都更有利于公众福利。因此，法哲学家尽管反对逻辑实证主义，却可能采取规范的立场。他甚至可以把所有通情达理的人组成的“普遍受众”转化为正义问题的某些解决方案。实际上，哲学的特殊作用是向人类提出符合所有理性人意愿的客观行动原则。”[136]这与佩雷尔曼早先的观点相去甚远，即哲学家必须将自己局限于表达纯粹形式的正义概念。
尽管佩雷尔曼一再强调，任何一套实质性的正义原则都不能声称具有绝对和永恒的效力，[137]但他似乎认为，至少在一段特定的时期和一种特定的文化中，某种正义秩序可以证明优于潜在的竞争制度。“正如法官在听取各方意见后必须在各方之间做出选择一样，哲学家也不能赋予所有意见同样的效力。”[138]但哲学家必须谨慎地认识到，既判力原则不适用于正义理论：这种理论必须保持开放性和灵活性，它必须适应人类经验不断变化的环境。[139]
由此看来，佩雷尔曼的推理理论不仅涵盖了审判过程，而且还涵盖了为公正社会制定哲学蓝图。但问题是，司法过程中的规范推理与司法理论的传播是否存在差异。关于公正社会的推理通常是辩证的，因为基本公理在很大程度上不是预先确定的，而是必须根据不同的社会和经济条件来寻找的。在审判过程中，法官的推理也主要是辩证的吗？佩雷尔曼一度认为，“法官的推理是辩证的，与数学家的推理是对立的。”[140]但是，这种说法是由佩雷尔曼的高度限制性的分析推理观点所引起的，它在本文的结尾部分受到质疑。就实质而非语义而言，佩雷尔曼清楚地意识到，与思辨的思想家相比，法官受到许多权威性法律来源的束缚，他不能无视这些法律来源，对某一结果的公平或不公平进行自由的辩证论证。
在司法过程中，辩证推理是必要的，因为法官必须通过透彻而又往往是复杂的论证，创造性地建立一个主要前提，作为法律结论的合理依据。然而，在大多数已判决的案件中，存在一个主要前提或主要前提的组合为法官提供演绎、归纳或类比推理的出发点。当法官把他的论点建立在一个主要前提之上时，例如宪法条款、法规或先例，他的推理是分析性的而不是辩证的。分析性推理并没有被这样一个事实所排除，即所讨论的主要前提确定其适当的意义和范围之前需要加以解释。[141]
另一方面，大量的案件中，法院（1）必须在互相冲突的权威来源之间做出选择，或（2）决定否决先例，或（3）在首次处理的案件中面临制定新规则的必要性。在这种情况下，法院将依靠辩证的推理。[142]
一个很好的例子可以说明辩证推理的使用是加州最高法院在Muskopfv.Corning Hospital District[143]一案中的判决。在本案中，法院否决了先前承认主权豁免原则的判决，否认国家对其代理人的侵权行为负责。法院指出，主权豁免原则起源于英国，是斯图亚特王朝的一项个人特权，后来被不加考虑地纳入美国法律，随着时间的推移，充斥着例外，并造成了许多严重和不必要的不公正。这种推理（既不是演绎推理，也不是归纳推理，也不是类比推理）应该被比作“直觉”[144]还是被认为是“直觉、情感或偏见的产物？”[145]还是应该把它和佩雷尔曼一起看作是放弃不公平原则的合理论证的一个例子？
在罗伯特·萨默斯发展的法律推理理论中，分析推理和辩证推理的二分法在不同的术语下得到了承认。[146]他区分了做出司法裁决的权威性理由和实质性理由。在萨默斯关注的普通法和衡平法领域，权威性理由主要包括对先例的诉求。它们也可能基于英美法系内在概念的内在逻辑（如合同的性质或信托的结构特征）。[147]另一方面，实质性理由则是那些从道德、经济、政治、体制或其他社会考虑中获得正当性力量的理由。[148]这样的原因可能考虑到社会目标（如公共安全、社会福利、促进家庭和谐、公共卫生），或社会道德的正当性规范（如应有的照顾，合理信赖，返还不当得利，相对的责备），或机构需求（如司法机构的有效运作，立法机关和法院的职能分工，法律救济的实用性）。[149]很明显，萨默斯的术语中的实质性理由是大部分并不构成权威法律来源的分析应用，但至少在许多情况下，有资格作为论辩的辩证形式，最终导致采用的标准或标准组合适用于案件的判决。
萨默斯强调这种方法论的复杂性和新颖性，这在很大程度上归功于佩雷尔曼。[150]由于其新颖性，目前在法律界并没有多少作者采用了佩雷尔曼的推理理论的思路。[151]由于佩雷尔曼的方法忠实地反映了法律程序中某些普遍存在的现实，也得到律师和法官的认同，因此，我们希望他的想法将会越来越被接受。
六、对佩雷尔曼理论的批判性评论
当然，对佩雷尔曼处理司法论证问题的方法的普遍接受并不排除对其理论某些方面的批评。然而，应该强调的是，本文这一节中所作的批判性评论涉及的问题并不是佩雷尔曼思想的核心。
早先有人指出，佩雷尔曼在没有改变笛卡尔的理性概念的情况下挑战了笛卡尔真理和正当性的检验。[152]佩雷尔曼说，“理性”与数学理性相对应。[153]因此，他继续把理性的概念与不言而喻的真理和令人信服的、无可争辩的推理联系在一起。他反对“合理性”这一概念，认为其指的是基于常识、貌似可信，或可能有效的论证。[154]关于法律，在这种观点中，理性因素是演绎的和简单的归纳论点，其特点是完美的逻辑和连贯性，而“合理的”因素则指公众舆论对法律判决的可接受性及其公平和对社会有益的后果。[155]
佩雷尔曼在理性和合理性之间所作的这种明显的区别，不是出于语义或语用的考虑。也许在佩雷尔曼所采用的主要语言法语中，与“理性”和“合理”相关联的词义差别很大，足以使概念上的区别成为可取的。但在英语中不是这样的。根据韦伯斯特词典，“合理性”的意思是“理由的可接受性：合理性”。[156]因此，这一定义将理性和合理性视为同义词。这与日常英语语言的使用是一致的：当我们说一个人的行为是理性的，我们并不是在暗示他的行为是在一种强迫的力量下让他别无选择。在这方面值得注意的是，佩雷尔曼本人偶尔会使用广义上的“理性的”和“合理性”这两个术语，从而陷入不一致的境地。[157]
从效用的角度来看，将理性与合理性等同起来也是可取的。理性和非理性的意见或行为之间的区别被一大片“理性”的灰色地带所掩盖。这就留下了非理性的不确定性边界，并可能通过对非理性普遍存在的膨胀信念来影响人类的行为模式。[158]很久以前就有假设认为由审慎的深思熟虑所诱导的行为不能被归入非理性的范畴，应称之为理性的，这其中含有一种自然的智慧。与佩雷尔曼狭隘的理性概念相关的是他对分析推理的高度限制性的观点。他或多或少把分析论证等同于笛卡尔会接受的理由，认为这些理由符合他对理性论述的铁证如山的标准。佩雷尔曼说，“分析论证是那些从必要的或至少是不容置疑的真实前提出发，由有效推论的力量引导得出同样必要或真实的结论的论证。”[159]这个定义将分析推理的范围主要局限于一些案件，这些案件的法律判决在明确的法律渊源下，如具有清晰明了语言的法规或包含明确的法治思想的先例，通过对已证明的事实状态进行演绎和三段论的分析而得出的。
这种对司法过程中分析因素的狭隘看法，使佩雷尔曼夸大了辩证成分的重要性。他所说的“法官的推理是辩证的，与数学家的推理是对立的”，这一观点引述于本文的前一节。[160]根据这种观点，当法官不能从具有准数学说服力的牢固确立的规范中得出结论时，辩证推理就控制着判决。例如，这种立场的后果是会使法律辩证法的范围扩大到法官根据其立法历史来解释一部措辞含糊的法规，也会从分析论证的领域中撤回大量的归纳推理，因为从一组先例中提取规则很少能提供完全的确定性：几乎总是存在着广义或狭义地制定提取规则的可能性。[161]第三，成文法或其他法律规范的类比适用是一个辩证的过程，因为类比很少以不可抗拒的强制力强加给法官。
我们已经知道，根据亚里士多德的观点，辩证的结论通常需要在矛盾的前提之间做出选择。[162]我们还发现，当法官在一个没有法律秩序支持的案件中制定并努力为一项新的法治辩护时，辩证推理是必要的。[163]在这种情况下，法官经常面临着在相互冲突的备选方案之间，或在制定司法规则和将问题留给立法机构之间做出选择。上述情况下，与专业人士的做法相反，佩雷尔曼将辩证推理的概念扩展到这些情况，并不涉及在相互冲突的法律权威来源之间进行选择。它们涉及法律的单一来源（或可能是这些来源的组合），法官要么必须对这些来源进行解释，要么从一组已判决的事实中归纳推断，要么将其作为类比的基础。这类司法行动传统上被视为具有分析性质的行动。[164]似乎没有任何语言或政策上的理由要求修订这一术语。
早先有人指出，对佩雷尔曼来说，论证的主要目的是赢得“观众”的支持。[165]他建议哲学家应该试图获得“普遍观众”的认可，这是一种象征着所有理性人的共识的理想结构。[166]另一方面，在他看来，立法者和法官应该把他们的诉求指向的观众是一个更具体、更现实的观众。“由对人民信任的人选举或任命的立法者、行政人员和法官，必须根据他们所代表的社会的期望行事其职权。”[167]这是否意味着，就法官而言，他在作出判决时必须尊重社区的愿望和信念，即使这些愿望和信念是基于党派宣传所引起的偏见？佩雷尔曼的回答似乎是肯定的。他引用卡尔·弗里德里希的声明：“最公正的行为就是与拥有认可人数最多和感情最强烈的价值观和信仰相一致的行为”，并补充说，有问题的价值观和信仰是那些是以其名义行使政治（包括司法）权力的社会的价值观和信仰。[168]
无法接受的是，如果法官发现社区意见是基于错误、偏见或误导性信息，他必须执行社区意见。法官主要是正义的仆人。虽然他在决定时通常必须在什么是公平和公正方面取得社区共识，但如果他确信他会因此而犯下严重的不公正行为，他就不必这样做。[169]
佩雷尔曼把他的论证理论归入“新修辞学”的标题下。因此，他未能明确区分修辞学和辩证法。在亚里士多德看来，修辞学只是辩证法的一个分支。[170]在他看来，修辞学是关于说服而不是得出真理，而非修辞的辩证推理则代表着对真理的“探索”。[171]根据这一区别，显然律师在法庭上代表客户的辩护主要是修辞上的：律师试图通过对他的当事人有利的论点来说服法庭，而忽略那些可能对他不利的论点。另一方面，法官在某些情况下运用辩证推理得出一个他认为客观上是正确和公正的结果，尽管他不能以其正确性无可置疑的理由来支持这个结果。佩雷尔曼无所不包地使用“修辞”一词，往往会模糊这一区别。
佩雷尔曼解释了为什么选择使用这个术语。他指出，在黑格尔及其追随者的影响下，“辩证法”一词的含义与亚里士多德的原意相去甚远，而“修辞学”一词则保留了其在古希腊和古罗马传统下的意义。[172]他显然觉得，由于英美文化中普遍存在对黑格尔主义及其包括马克思主义在内的知识分子后代的反感，“辩证”一词已被一定程度地污名化。
这个立场缺乏说服力。在亚里士多德和黑格尔对辩证方法的理解有很大的差距。在黑格尔看来，辩证法这个术语指的是整个有机世界的结构和动态，而对亚里士多德来说，它仅仅指的是一种推理理论。但这不应使“辩证”一词成为非黑格尔学派作者禁止或怀疑的领地，只要他在其著作中明确表示他采用的是亚里士多德式的有限概念。
上述对佩雷尔曼论证理论的批评，在很大程度上是语义性质的，并不减损佩雷尔曼的工作所取得的令人瞩目的成就。正如哈罗德·伯曼指出的那样，佩雷尔曼挑战了一种不可信的假定，即我们无法用数学知道的东西必然是武断的、非理性的和主观的。[173]佩雷尔曼认识到“理性的信念”是通向知识的桥梁，尽管他知道这并不是一个完美的认知来源，而只是被证实的确定性。[174]通过这种方法，他帮助恢复了理性在人类事务中的适当地位。
特别是在法律领域，认为裁决性论据不是基于形式的三段论逻辑，而只是情感反应和特殊偏好的合理化导致产生了怀疑论或虚无主义，不利于理解法律的适当功能。佩雷尔曼对司法和法学论证的基本理性基础进行了细致而彻底的阐述，这样的论证是以正直和超然的态度进行的，这很容易使法学回归到非理性法哲学统治下所缺乏的可敬性。因此，佩雷尔曼不仅应被尊为一位具有独创性的思想家，而且是在人类活动的许多领域（包括司法行政）中为科学、学术和实践事业作出贡献的人。
（编辑：杨铜铜）