一、土地承包经营权及土地经营权的执行

根据《物权法》第124条第2款规定，依法实行土地承包经营制度的农村土地，既包括农民集体所有的农业用地，也包括国家所有依法由农民集体使用的农业用地。农业用地主要指耕地、林地、草地，还有一些其他用于农业的土地，如荒山、荒丘、荒沟、荒滩等“四荒地”，养殖水面等。土地承包经营权是指农村集体经济组织成员或者其他单位、个人依法以家庭承包或者其他方式承包取得的，用于从事种植业、林业、畜牧业等农业生产活动的有期限限制的农村土地使用权。土地承包经营权人在承包期限内，对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用、收益的权利。根据《农村土地承包法》第3条规定，农村土地承包采取农村集体经济组织内部的家庭承包方式，不宜采取家庭承包方式的荒山、荒沟、荒丘、荒滩等农村土地，可以采取招标、拍卖、公开协商等方式承包。农村土地承包经营包括家庭承包和以招标、拍卖、公开协商等其他方式承包两种方式。家庭承包是集体经济组织人人有份的承包，主要是对耕地、林地、草地的承包，具有社会保障的功能；其他方式的承包并非集体经济组织成员人人有份的承包，而是通过招标、拍卖、公开协商等市场化的方式，对不宜采取家庭承包方式的“四荒地”等农村土地有偿取得的承包经营权。其他方式的承包，承包人不限于农村集体经济组织成员，也不涉及社会保障等因素，本集体经济组织成员以外的农户、组织等农业生产经营者，都可以依法取得这些土地的承包经营权，从事农业生产。

为落实承包地“三权分置”改革，2018年《农村土地承包法》修改，在土地承包经营权的基础上，又设计了一项由土地流转受让方享有的权利，从土地承包经营权中分离出来。《农村土地承包法》第9条规定，承包方承包土地后，享有土地承包经营权，可以自己经营，也可以保留土地承包权，流转其承包地的土地经营权，由他人经营。这项“由他人经营”承包地的权利就是受让方的土地经营权。

（一）强制转让土地承包经营权应注意的问题

土地承包经营权能否强制执行，主要取决于土地承包经营权的流转性和价值实现方式等因素。《物权法》第128条规定：“土地承包经营权人依照农村土地承包法的规定，有权将土地承包经营权采取转包、互换、转让等方式流转。流转的期限不得超过承包期的剩余期限。未经依法批准，不得将承包地用于非农建设。”第133条规定：“通过招标、拍卖、公开协商等方式承包荒地等农村土地，依照农村土地承包法等法律和国务院的有关规定，其土地承包经营权可以转让、入股、抵押或者以其他方式流转。”据此，我国法律对土地承包经营权的流转是持肯定态度的，土地承包经营权可以成为强制执行的标的，法院可以依法对被执行人的农村土地承包经营权采取执行措施，包括控制性措施和处分性措施。根据《农村土地承包法》《民事诉讼法》和执行程序司法解释规定，在执行土地承包经营权过程中，应该注意以下几个问题：

第一，不得改变土地所有权性质和土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境。土地承包经营权流转，不得改变土地所有权性质，也不得改变土地的农业用途，将其用于非农业建设，承包地应当用于种植业、林业、畜牧业等农业生产。保持承包地农业用途，非经依法批准不得用于非农建设，保护农业综合生产能力和农业生态环境，是国家农用土地管理制度的基本要求。

第二，应当保留维持被执行人及其所扶养家属基本生活所需要的土地承包经营权。承包地是农民最基本的生活资料和生活保障，在经济欠发达地区尤其如此。在经济发达地区的农村，由于其他经营形式的发展，部分农村人口对土地承包经营权的依赖相对较轻。土地承包经营权如果系维持被执行人基本生活所必需，应属于执行豁免的范围，法院不应对被执行人生活必需部分的土地承包经营权强制执行。如果被执行人有稳定的非农职业或者有稳定的收入来源，土地承包经营权并非维持被执行人及其所扶养家属生活所必需，法院可以对被执行人土地承包经营权采取执行措施。

第三，土地承包经营权的受让方须有农业经营能力或者资质。这一要求与保持土地农业用途一脉相承。如果受让方没有农业经营能力或者资质，就会对保持土地农业用途造成消极影响，有悖于土地承包经营权流转制度的初衷。

第四，执行家庭承包的土地承包经营权时，应遵守《农村土地承包法》关于受让主体的规定。《农村土地承包法》第34条对转让家庭承包的土地承包经营权受让主体作了限制，将其限定为本集体经济组织其他农户。这一规定与以家庭承包方式取得的土地承包经营权法律属性相对应，执行此类土地承包经营权时应受受让主体的限制，受让人只能是本集体经济组织其他农户。而执行以其他方式承包的土地承包经营权时，受让主体则不受此项限制。

第五，承包地被征收的，在保障被执行人及其所扶养家属基本生活的前提下，可依法执行承包土地征收补偿款。随着我国城镇化建设的开展，不断有农村集体土地被征收。根据《物权法》第132条规定，承包地被征收的，土地承包经营权人有权依照法律规定获得相应补偿。征收补偿款作为土地承包经营权的代位物，可以成为强制执行的标的，但不能影响被执行人及其所扶养家属的基本生活。

需要说明的是，《农村土地承包法》第34条关于承包方全部或部分转让土地承包经营权应经发包方同意的规定，能否约束法院执行行为？笔者认为，该条规定约束的是平等主体之间的民事交易行为，仅适用于普通民事主体之间转让土地承包经营权的情形，而法院强制执行属于凭借国家强制力依法实施的公法行为，发包方作为村民自治组织，法院通过执行程序对土地承包经营权进行强制转让无需经过其同意。而且法院在强制执行家庭承包的土地承包经营权过程中，已将受让方的主体资格、被执行人的生活保障、保持土地农业用途等因素考虑在内，其他有关不得改变土地农业用途、不能超过剩余承包期等关于土地承包经营权转让的规定，属于国家法律对农用土地的管理规定，法院执行程序也必须遵守，故执行土地承包经营权不需受发包方意见约束。

（二）强制转让土地经营权应注意的问题

《农村土地承包法》吸收了农村土地“三权分置”改革成果，规定了承包方可以在保留土地承包权的基础上，向他人转让承包地的经营权。受让方据此取得一项新型权利，即土地经营权。《农村土地承包法》第10条规定，国家保护承包方依法、自愿、有偿流转土地经营权，保护土地经营权人的合法权益，任何组织和个人不得侵犯。第36条规定，承包方可以自主决定依法采取出租（转包）、入股或者其他方式向他人流转土地经营权，并向发包方备案。第53条规定，通过招标、拍卖、公开协商等方式承包农村土地，经依法登记取得权属证书的，可以依法采取出租、入股、抵押或者其他方式流转土地经营权。至此，农村集体土地所有权、承包方土地承包经营权、受让方土地经营权构成“三权分置”的基本格局。

土地经营权能否作为执行标的强制执行？从《农村土地承包法》相关规定看，土地经营权具有流转性，被执行人享有的土地经营权可以作为其责任财产强制执行。例如，《农村土地承包法》第46条规定，经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案，受让方可以再流转土地经营权。第47条规定，承包方可以用承包地的土地经营权向金融机构融资担保，并向发包方备案；受让方通过流转取得的土地经营权，经承包方书面同意并向发包方备案，可以向金融机构融资担保；实现担保物权时，担保物权人有权就土地经营权优先受偿。土地经营权的再流转及向金融机构提供担保的规定，充分说明《农村土地承包法》对土地经营权的转让、抵押等持肯定态度，其可以成为强制执行标的的法律性质应属无疑。但是，在强制转让被执行人的土地经营权时，仍需注意不得改变土地的农业用途，不得破坏农业综合生产能力和农业生态环境，受让方须有农业经营能力或者资质，保障在同等条件下，本集体经济组织成员享有优先权等法律问题。

需要说明的是，《农村土地承包法》第46条规定了受让方再流转土地经营权需经承包方书面同意，并向本集体经济组织备案。经承包方书面同意的规定能否约束法院执行行为？笔者认为，该条关于经承包方书面同意的规定，约束的是平等主体之间的民事交易行为，仅适用于普通民事主体之间转让土地经营权的情形，而法院强制执行属于凭借国家强制力依法实施的公法行为，法院通过执行程序对土地经营权进行强制转让无需经过承包方同意。另外，在通过执行程序就土地经营权实现担保物权的情形下，由于担保物权已由执行依据明确认定成立，通常情况下业已符合《农村土地承包法》第47条规定的经承包方书面同意并向发包方备案的要求，此项问题往往不能成为阻碍执行土地经营权的理由。

（三）强制转让土地承包经营权、土地经营权的变更登记

强制转让土地承包经营权，通常会涉及过户登记问题。根据《物权法》第127条、《农村土地承包法》第24条第1款规定，国家对耕地、林地和草地等实行统一登记，登记机构应当向承包方颁发土地承包经营权证或者林权证等证书，并登记造册，确认土地承包经营权。《物权法》第129条规定：“土地承包经营权人将土地承包经营权互换、转让，当事人要求登记的，应当向县级以上地方人民政府申请土地承包经营权变更登记；未经登记，不得对抗善意第三人。”国家将土地承包经营权的变动纳入了土地变更登记的范畴。土地承包经营权的变更登记可以将土地承包经营权变动的事实予以公示，使他人明确知晓土地承包经营权人变动的情况。《物权法》该条规定对土地承包经营权的转让采登记对抗主义，不登记不得对抗善意第三人。也就是说，物权法将登记与否的决定权交给了当事人，但不登记将产生不利于土地承包经营权受让人的法律后果。法院在强制转让土地承包经营权过程中，可以根据受让人要求，办理土地承包经营权变更登记手续。

强制转让土地经营权，也会涉及过户登记问题。根据《农村土地承包法》第41条规定，土地经营权流转期限为五年以上的，当事人可以向登记机构申请土地经营权登记；未经登记，不得对抗善意第三人。土地经营权过户登记也采登记对抗主义规则，且要求更为宽松。法院在强制转让土地经营权过程中，可以根据受让人要求，办理土地经营权变更登记手续。

（四）强制管理执行方式的探索

除了强制转让以外，法院对土地承包经营权及土地经营权的执行也不排斥其他在法律框架内实施的执行措施。强制管理作为对不动产执行的措施，目前尚未在我国法律层面成为正式规定，仅在《民事诉讼法解释》第492条中有所涉及。执行程序还没有全面引进强制管理制度，但法律规范缺失并不否定司法实践对不动产强制管理制度进行有益探索。所谓强制管理，是指执行法院对于已查封之不动产，选任管理人实施管理，以其所得收益清偿金钱债权之执行行为。[1]强制管理以不动产的使用价值及其产生的收益为执行标的，属于对不动产孳息的执行，与以不动产交换价值为对象的拍卖、变卖、以物抵债等执行方式有所不同。强制收取不动产孳息，包括收取天然孳息和法定孳息。强制管理对于法律禁止或限制转让的不动产执行具有不可替代的作用；对于负担高额抵押权导致普通债权人无拍卖实益等情形下普通债权人债权实现具有积极意义；对债权数额不大又需对不动产采取执行措施案件的被执行人财产权益保护，也极具制度价值。强制管理可因债权人申请启动，也可以由执行法院依职权启动。从理论上讲，强制管理既可对适于管理并能获得收益的不动产不经拍卖、变卖而独立适用，也可与拍卖、变卖措施并行适用。

在以土地承包经营权、土地经营权为执行标的的案件中，强制管理的适用对执行法院处理此类案件具有积极意义。例如债权数额不大，强制拍卖、变卖土地承包经营权、土地经营权可能难以取得良好执行效果的案件，可以考虑探索通过强制管理的方式，平衡债权实现与债务人生活保障的关系。强制管理目前尚无明确具体的规定，不利于这项执行方法实际作用的发挥，而且强制管理的具体实施过程较为复杂，实施期限相对较长，需规范多方主体之间的法律关系，约束不同主体的行为，该项制度的建立需要面对和解决很多问题，目前还处于执行法院在个案处理过程中探索尝试、积累经验的阶段。但很多法院通过对不动产实施强制管理，已经解决了部分案件的执行问题。需要说明的是，执行法院对土地承包经营权、土地经营权实施强制管理，仍需注意保持土地农业用途、保障被执行人及其扶养家属基本生活等相关问题。