第二节 商品房预约合同的订立

20.认购书、意向书可以认定为商品房买卖合同吗？

在商品房买卖中，买卖双方在签订商品房预售合同或现房买卖合同之前，有时会签订认购书、意向书等，就房屋的基本情况、价款计算、认购时间及签署商品房买卖合同的时限等内容初步达成协议。此类认购书、意向书等在法律上一般被认为具有预约合同的性质，不能直接作为商品房买卖合同。

在现实生活中，预约合同往往被冠以各种不同的形式和名称，除了常见的认购书、意向书、购房协议，还有置业预算表、置业计划书、缔约确认单等。签订认购书等预约合同的原因在于房产商有事实或法律上的障碍，暂时无法与购房者订立正式的商品房买卖合同。例如，在签订认购书时，房产商虽然已经对开发项目立项并办妥规划审批手续，所售房屋的面积、户型、容积率、建筑密度及绿化率等建筑指标均已确定，但因未缴清土地出让金而未取得商品房预售许可证明，因此不具备与购房者签订商品房预售合同的条件（根据《商品房买卖合同司法解释》第2条的规定，房产商在未取得商品房预售许可证明的条件下，与购房者签订的商品房预售合同无效），只能与购房者签订认购书等预约合同。签订预约合同的目的在于保证将来双方依约订立买卖特定房屋的正式合同，即订立本约。通常情况下，房产商及购房者会在认购书等预约合同中约定签订正式商品房买卖合同（本约）的时间及条件。有订立本约的合意是预约合同的核心要件，也是预约合同的标志性特征。预约合同的法律效力在预约合同成立后产生，双方应遵循预约合同所确定的内容，诚实履行订立正式商品房买卖合同的义务。

但是，根据《商品房买卖合同司法解释》第5条的规定，如果商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且房产商已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。换言之，在不存在事实或法律上的障碍的前提下，如果认购书、意向书等具备《商品房销售管理办法》第16条规定的内容，该协议在性质上就可以被认定为本约，而非预约合同，可谓“名为预约、实为本约”。

具体来说，此类协议需要具备两个要件：（1）具备《商品房销售管理办法》第16条规定的商品房买卖合同应当明确的主要内容。主要包括当事人名称或姓名和住所；商品房基本状况；商品房的销售方式；商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；交付使用条件及日期；装饰、设备标准承诺；供水、供电、供热、燃气、通信、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；公共配套建筑的产权归属；面积差异的处理方式；办理产权登记的有关事宜；解决争议的方法；违约责任；双方约定的其他事项。按照实务界的主流观点，其中前5项是商品房买卖合同不可或缺的重要条款，是认定合同成立的基础，其他条款属于相对重要的条款。（2）房产商已经按照约定收取了购房款。按约定收取了购房款意味着购房者已经实际履行了认购书的内容，补救了形式要件的欠缺。需要注意的是，这里所谓的“收受购房款”并非必须为全部的房款，收受部分购房款也应包括其中，如已经收取了购房者支付的首付款。